Kroniek rechtspraak ACM mededingingsrecht

1. Inleiding

In deze kroniek staat de praktijk van de Autoriteit Consument & Markt (ACM)¹xDe Autoriteit Consument & Markt is op 1 april 2013 ingesteld. Daarmee zijn de voormalige Nederlandse Mededingingsautoriteit, Onafhankelijke Post- en Telecommunicatieautoriteit en Consumentenautoriteit samengevoegd tot één toezichthouder. Aan besluiten van de NMa (genomen vóór 1 april 2013) wordt in deze kroniek gerefereerd als besluiten van ACM. in de zorgsector tussen 1 januari 2013 en 31 december 2014 centraal. Het grootste gedeelte van de besluiten van ACM in deze periode had betrekking op concentraties tussen zorginstellingen. Daaruit blijkt dat in veel gevallen concentraties doorgang kunnen vinden, meestal zonder dat een vergunning vereist is. Enkele concentraties vereisten echter wel nader onderzoek in een vergunningsfase en ook enkele meldingen van concentraties werden weer ingetrokken. In veel van haar besluiten sloot ACM aan bij eerdere zorgbeschikkingen. Ontwikkelingen in de zorg nopen echter in bepaalde gevallen tot een aanvullende argumentatie. Vooral de mening van de zorgverzekeraars over de concentratie lijkt van groot belang te zijn geworden. De vraag is of dat niet de ruimte laat voor arbitraire besluitvorming. Gelet op het grote aantal besluiten over ziekenhuisconcentraties is er nu meer duidelijkheid over de omstandigheden waaronder deze zijn toegestaan. In de GGZ en AWBZ-zorg werden echter veel concentraties afgedaan met verkorte (lees: niet nader gemotiveerde) besluiten. Daar is de guidance dus eerder afgenomen.
ACM nam in 2013 en 2014 geen nieuwe boetebesluiten in het kader van de handhaving van het kartelverbod in de zorgsector. Wel handhaafde ACM enkele reeds opgelegde boetes. Tegelijkertijd werd zij met betrekking tot bepaalde besluiten door de rechtbank op de vingers getikt. ACM nam in 2014 één besluit over (de afwezigheid van) misbruik van een economische machtspositie in de farmaceutische zorg. Bij de toepassing van de Mededingingswet door ACM lijkt ten slotte een tendens zichtbaar richting meer alternatieve vormen van handhaving (bijvoorbeeld het ‘aanspreken’ van instellingen) of het uitbrengen van visiedocumenten. Hoewel hiermee mogelijk slechts enkele stukjes van de totale puzzel worden verhelderd, is deze ontwikkeling toe te juichen. Zolang de zorgmarkten in beweging blijven, bijvoorbeeld met de overheveling van bepaalde zorgvormen naar de Wmo, zal ACM in haar beschikkingenpraktijk moeten blijven meebewegen.

Hieronder worden eerst de besluiten in het kader van de concentratiecontrole besproken. Daarna wordt ingegaan op de beschikkingenpraktijk met betrekking tot het kartelverbod en misbruik van machtspositie. Bij de bespreking van de besluiten is er steeds aandacht voor de vraag hoe het mededingingsrechtelijke toezicht omspringt met ontwikkelingen in de zorg en of er al meer duidelijkheid is verkregen sinds de zorg een ‘markt in transitie’ is geworden.
2. Concentratiecontrole

ACM beoordeelde veel concentraties tussen zorginstellingen, in de vorm van fusies, overnames²xIn het besluit van 21 juli 2014 in de zaak 14.0832.22/melding Zorg van de Zaak – Rode Kruis Ziekenhuis oordeelde ACM dat van een overname ook sprake is wanneer een lening wordt verstrekt in combinatie met de verstrekking van rechten om bindende voordrachten te doen voor de benoeming van leden van de RvT en goedkeuringsrechten van strategische beslissingen op basis van een samenwerkingsovereenkomst. en de oprichting van gemeenschappelijke ondernemingen.
In het kader van de concentratiecontrole beoordeelt ACM of een voorgenomen concentratie de mededinging op (een deel van) een Nederlandse markt op significante wijze zou kunnen belemmeren. Daartoe is noodzakelijk dat ACM eerst vaststelt op welke markten de concentratie effect zou kunnen hebben (de afbakening van de relevante markten). Dat doet zij door vast te stellen welke partijen met elkaar concurreren. Er moet worden onderscheiden tussen de vraag naar de relevante productmarkt (welke producten concurreren met elkaar) en de vraag naar de relevante geografische markt (in welk gebied wordt met elkaar geconcurreerd). In haar besluiten sloot ACM hiervoor zo veel mogelijk aan bij eerdere zorgbesluiten. De marktafbakening stelt ACM in staat te beoordelen of op de relevante markten de mededinging als gevolg van de concentratie zou kunnen worden belemmerd. In het hiernavolgende wordt op de afzonderlijke besluiten van ACM ingegaan, onderverdeeld in ziekenhuiszorg, geestelijke gezondheidszorg, AWBZ-zorg, kraamzorg, huishoudelijke hulp, verzorgingshuiszorg en verpleeghuiszorg en medische diagnostiek.

2.1 Ziekenhuiszorg

ACM beoordeelde in de te bespreken periode in totaal zestien voorgenomen ziekenhuisconcentraties. Ten opzichte van 2011, toen slechts drie fusies werden beoordeeld, getuigt dit van een concentratietendens in de ziekenhuiszorg. In drie zaken oordeelde ACM dat voor de voorgenomen concentratie een vergunning vereist was.³xBesluiten ACM van 6 september 2013 in de zaak 13.0512.22/Bronovo – Medisch Centrum Haaglanden, 12 juni 2013 in de zaak 7562/Lievensberg Ziekenhuis – St. Franciscus Ziekenhuis en 18 maart 2014 in de zaak 13.1464.22/melding voorgenomen concentratie Stichting Albert Schweitzer Ziekenhuis – Stichting Rivas Zorggroep. In twee daarvan verleende ACM (in hetzelfde jaar nog) de vergunning.⁴xBesluiten ACM van 6 december 2013 in de zaak 13.0758.24/Vergunningsaanvraag Bronovo – Medisch Centrum Haaglanden en van 30 september 2013 in de zaak 13.0438.24/Stichting Lievensberg Ziekenhuis – Stichting St. Franciscus Ziekenhuis. De overige concentraties konden zonder vergunning tot stand worden gebracht. Vier voorgenomen concentraties werden door ACM afgedaan met een verkort concentratiebesluit.⁵xBesluiten ACM van 19 december 2012 in de zaak 13.1315.22/Nederlands Kanker Instituut – Antoni van Leeuwenhoek Ziekenhuis, 24 oktober 2013 in de zaak 13.0827.22/Stichting Albert Schweitzer Ziekenhuis – Stichting Admiraal de Ruyter Ziekenhuis – Stichting Rivas Zorggroep, 3 oktober 2013 in de zaak 13.0697.22/Zaans Medisch Centrum – Westfries Gasthuis en 29 augustus 2013 in de zaak 13.0468.22/Stichting Vierstroom – Stichting Het Lange Land Ziekenhuis. Een nadeel hiervan is dat geen inzicht kan worden verkregen in de redenen waarom de betreffende concentratie geen mededingingsproblemen oplevert. De uitzondering op deze regel is het verkorte besluit inzake Vierstroom – Langeland, waarin ACM aangeeft dat de concentratiepartners geen concurrenten van elkaar zijn. Een drietal aanmeldingen van voorgenomen concentraties werd door de partijen ingetrokken, waarbij één intrekking plaatsvond omdat de concentratie niet onder het concentratietoezicht van ACM bleek te vallen.⁶xMededeling ACM van 9 december 2013 in de zaak 13.1254.22/MC Zuiderzee B.V. – Slotervaart Ziekenhuis B.V. Voor de overige intrekkingen zie mededelingen ACM van 15 februari 2013 in de zaak 7573/UMCU – NKI-AVL – Oncologie GO en van 28 mei 2014 in de zaak 13.1466.22/voorgenomen concentratie VUmc – AMC. Aan geen van de concentraties die ACM in 2013 en 2014 beoordeelde werden voorschriften verbonden. Wel diende een fusieziekenhuis bij ACM een verzoek in om de in 2009 aan een concentratie verbonden voorwaarden te wijzigen.

Relevante markt

ACM sloot voor de afbakening van de relevante productmarkten voor ziekenhuiszorg grotendeels aan bij de bestaande beschikkingenpraktijk. In alle zaken ging ACM uit van aparte markten voor klinische algemene ziekenhuiszorg (bij opname van langer dan 24 uur) en niet-klinische algemene ziekenhuiszorg (poliklinische behandeling of opname korter dan 24 uur). Tevens is nog altijd de lijn dat ACM geen aparte markten voor verschillende specialismen binnen algemene ziekenhuiszorg afbakent, met name wanneer de betrokken partijen (vrijwel) hetzelfde palet van specialismen aanbieden als de andere concentratiepartner en omliggende ziekenhuizen.⁷xIn het besluit ACM van 21 januari 2013 in de zaak 7545/HagaZiekenhuis – Reinier de Graaf Groep, ov. 16, tevens o.a. het besluit Bronovo – Medisch Centrum Haaglanden (ov.19). Slechts in het besluit NPM Healthcare – Orthopedium ging ACM voor de beoordeling uit van één specialisme, omdat de concentratie alleen daarop betrekking had, maar dit leidde niet tot aparte marktafbakeningen.⁸xBesluit ACM van 8 februari 2013 in de zaak 7563/NPM Healthcare – Orthopedium.

Tevens werd in aansluiting op eerdere besluiten onderscheiden tussen markten voor topklinische zorg en topreferente zorg. Behandelingen waarvoor een vergunning is vereist op basis van de Wet bijzondere medische verrichtingen worden in ieder geval als afzonderlijke productmarkten binnen de (topklinische) ziekenhuiszorg aangemerkt.⁹xDit werd onder meer besloten in het besluit HagaZiekenhuis – Reinier de Graaf Groep (zie noot 7), ov. 17. In het besluit Stichting Nederlands Kanker Instituut – Antoni van Leeuwenhoek Ziekenhuis – UMCU bracht ACM hierin echter een nuancering aan. Daar waren vier behandelingen vergunningplichtig op grond van de Wet op bijzondere medische verrichtingen (Wbmv), te weten radiotherapie, klinische genetica, neurochirurgie en autologe stamceltransplantatie. ACM zag in de argumenten van partijen aanwijzingen dat neurochirurgie en autologe stamceltransplantatie geen aparte markten vormen, omdat het grootste deel van de infrastructuur daarvan ook ten dienste staat aan andere oncologische zorg en de specialisten multidisciplinair actief zijn.¹⁰xBesluit ACM van 14 maart 2014 in de zaak 13.1463.22/Stichting het Nederlands Kanker Instituut – Antoni van Leeuwenhoek Ziekenhuis – Universitair Medisch Centrum Utrecht, ov. 36 e.v.

De geografische markten voor ziekenhuiszorg beoordeelde ACM steevast op dezelfde manier, namelijk op basis van drie factoren:
1. onderzoek naar herkomst- en bestemmingsgegevens in de werkgebieden van partijen,
2. reistijdenanalyse, en
3. kwalitatief onderzoek, beschouwd in onderlinge samenhang.¹¹xDeze beoordelingswijze werd gebruikt in nagenoeg alle besluiten, met uitzondering van NPM Healthcare – Orthopedium (zie noot 8).
Doordat de gegevens bij ziekenhuiszorg in verschillende regio’s tot wisselende beelden leiden, is de afbakening van de geografische markt dynamischer van aard dan die van bijvoorbeeld verzorgingshuiszorg, waar in beginsel primair moet worden gekeken naar gemeenteniveau.

Met betrekking tot factor a. stelde ACM steeds eerst vast uit welke gemeenten de patiënten van partijen afkomstig zijn om het werkgebied van partijen aan te duiden, en vervolgens waar de patiënten in die gemeenten voor ziekenhuiszorg naartoe gaan, naar de concentratieziekenhuizen of naar een concurrent. Er kan van worden uitgegaan dat, wanneer blijkt dat vanuit het werkgebied veel patiënten naar ziekenhuizen in andere gemeenten gaan, ACM het werkgebied van deze ziekenhuizen gedeeltelijk of geheel zal meenemen in de beoordeling. Om deze reden moesten in NPM Healthcare – Orthopedium de gemeenten Rotterdam (Noord) en Delft mogelijk aan de relevante markt worden toegevoegd (het ging om een uitstroom naar deze gemeenten vanuit het werkgebied van fusiepartijen van 30-40%) en nam ACM in het besluit HagaZiekenhuis – Reinier de Graaf Groep de concurrentiedruk die uitging van omliggende ziekenhuizen voor patiënten aan de randen van Den Haag, mee in de beoordeling. Op dezelfde wijze voegde ACM in de vergunningsfase van de zaak Stichting Lievensberg Ziekenhuizen – St. Franciscus Ziekenhuis een gedeelte van het werkgebied van concurrent Amphia aan de relevante markt toe, evenals mogelijk dat van ADRZ en zelfs Belgische ziekenhuizen.¹²xBesluit ACM van 30 september 2013 in de zaak 13.0438.24 Stichting Lievensberg Ziekenhuis – Stichting St. Franciscus Ziekenhuis, ov. 37-38. De vraag rijst wel waarom ACM niet in de eerste fase uit de studie van de herkomstgegevens tot deze conclusies kwam. De exacte marktafbakening bleef overigens in het midden.
In het besluit Kwadrantgroep – Antonius Zorggroep – Combinatieholding/Pasana stelde ACM vast dat de relevante markt niet het werkgebied van partijen omvatte, omdat er geen overlap bestaat tussen het werkgebied van Nij Smellinge en het Antonius Ziekenhuis en de werkgebieden een aanzienlijke uitstroom laten zien naar een tussenliggend ziekenhuis.¹³xBesluit ACM van 6 oktober 2014 in de zaak 13.1387.22/Stichting Kwadrantgroep – Stichting Antonius Zorggroep – Stichting Combinatieholding Ziekenhuis Nij Smellinghe/Zorggroep Pasana. De vraag wat dan wel exact de markt was, vond ACM lastig te beantwoorden en werd in het midden gelaten.

Een praktisch probleem van ACM is dat zij bij de afbakening vaak niet beschikt over recente gegevens. In NPM Healthcare – Orthopedium werd gebruik gemaakt van gegevens over 2010, dus twee tot drie jaar eerder. Dit geldt ook voor Isala – Noorderboog. Daarmee loopt ACM het risico, als zich schommelingen in de marktaandelen hebben voorgedaan, dat de analyse niet aansluit bij de daadwerkelijke situatie op het moment van de beoordeling. Naar ons oordeel zou in een dergelijk geval uitdrukkelijk moeten worden vastgesteld dat er geen reden is om aan te nemen dat zich in de tussentijd substantiële bewegingen in de markt hebben voorgedaan.

Bij de reistijdenanalyse (factor b.) berekende ACM op basis van inwoneraantallen per postcodegebied in de werkgebieden van partijen de gewogen gemiddelde reistijden. Daarmee stelde ACM vast op hoeveel reisafstand andere ziekenhuizen van de concentratiepartners liggen, of deze laatste elkaars meest nabije concurrent zijn of niet en met hoeveel extra reistijd alternatieve ziekenhuizen kunnen worden bereikt. Deze gegevens leveren op zichzelf volgens ACM echter geen betrouwbaar beeld en worden daarom in samenhang met herkomstgegevens beoordeeld. In de zaak Bronovo – Medisch Centrum Haaglanden bleek uit de reistijdenanalyse dat partijen in geen enkele relevante gemeente de eerste én tweede ziekenhuislocatie vormen. Toch vormden zij wel elkaars belangrijkste alternatief, gelet op de herkomstgegevens. Andersom oordeelde ACM in het besluit Isala – Noorderboog¹⁴xBesluit ACM van 12 februari 2014 in de zaak 13.1465.22/Isala – Noorderboog. dat in Dalfsen, Zwolle, Hattem en Oldebroek, van waaruit partijen qua reisafstand als eerste en tweede bereikbaar zijn, de ziekenhuizen geen onderlinge concurrentiedruk op elkaar uitoefenen, omdat patiënten uit deze gemeenten naar Isala gaan en nauwelijks naar Noorderboog. ACM geeft overigens in haar besluiten geen eenduidig beeld over het exacte aantal extra reisminuten dat over het algemeen acceptabel is om te concluderen dat ziekenhuizen tot één markt behoren.¹⁵xIn de zaak Isala – Noorderboog is sprake van een extra reistijd van zeven minuten, gevolgd door een extra reistijd van twaalf minuten, in de zaak HagaZiekenhuis – Reinier de Graaf Groep kunnen andere ziekenhuizen in bepaalde gemeenten met drie minuten extra reistijd worden bereikt.
In het besluit NPM Healthcare – Orthopedium,¹⁶xBesluit ACM van 8 februari 2013 in de zaak 7563/NPM Healthcare – Orthopedium. waarin alleen naar het specialisme niet-klinische orthopedie werd gekeken, liet ACM de reistijdenanalyse bij wijze van uitzondering achterwege. Daarmee stemde ACM naar eigen zeggen de beoordeling af op de concrete omstandigheden van de zaak, maar wel in aansluiting op de methode bij de beoordeling van ziekenhuisfusies. Het wordt daaruit echter niet duidelijk waarom het in dit geval niet noodzakelijk was om de reisafstand voor orthopedie te analyseren.

Kwalitatieve gegevens (factor c.) worden verkregen door bij concurrenten, patiënten en zorgverzekeraars te informeren of er alternatieve aanbieders zijn, of zij concurrentiedruk ervaren van de concentratiepartners (in geval van concurrenten) en of zij nadelige effecten verwachten van de concentratie. Het zelf laten uitvoeren van een marktanalyse¹⁷xIn Rijnland Zorggroep en St. Diaconessenhuis Leiden hadden partijen een Elzinga-Hogarty test laten uitvoeren. Deze test wordt gebruikt om de geografische markt in kaart te brengen op basis van herkomst- en bestemmingsgegevens. Eerst wordt berekend welk percentage cliënten in een gebied gebruik hebben gemaakt van zorg in dat gebied (LIFO-criterium) en daarna wordt berekend in hoeverre zorgaanbieders in een bepaald gebied zorg hebben geleverd aan mensen uit dat gebied (LOFI-criterium). is niet altijd zinvol en kan zelfs tegenwerken, zoals in Rijnland Zorggroep en Diaconessenhuis Leiden waar de door partijen aangeleverde test eerder wees op een nauwere markt dan ACM als uitgangspunt wilde nemen.¹⁸xBesluit ACM van 19 februari 2014 in de zaak 13.1462.22/Stichting Rijnland Zorggroep en Stichting Diaconessenhuis Leiden.
De geografische markt voor topzorgmarkten is mogelijk ruimer dan die van algemene ziekenhuiszorg. ACM concludeerde op basis van eerdere besluiten dat patiënten voor hoog complexe zorg bereid zijn verder te reizen.¹⁹xZie onder meer het besluit ACM van 21 januari 2013 in de zaak 7545/HagaZiekenhuis – Reinier de Graaf Groep, ov. 45.

Gevolgen van de concentratie

Bij de gevolgen van de concentratie op markten voor ziekenhuiszorg kijkt ACM steeds naar
1. de concurrentiedruk van partijen onderling en van andere ziekenhuizen,
2. uitstroompercentages uit de werkgebieden van partijen, en
3. de uitkomsten van het kwalitatieve onderzoek.²⁰xDeze benadering wordt in (nagenoeg) alle besluiten gebezigd.
Als er meerdere (significante) aanbieders op de markt aanwezig zijn (a.), zal de concentratie al snel worden toegestaan. Om deze reden werden de concentraties HagaZiekenhuis – Reinier de Graaf Groep (twee tot vier alternatieven), en NPM Healthcare – Orthopedium (drie alternatieven) goedgekeurd.²¹xZie voor een vergelijkbare redenering ook de andere ziekenhuisbesluiten, hierboven geciteerd. Ditzelfde punt vormde echter bij de aangemelde concentratie Albert Schweitzer Ziekenhuis – Rivas²²xBesluit ACM van 24 oktober 2013 in de zaak 13.0827.22/Stichting Albert Schweitzer Ziekenhuis – Stichting Admiraal de Ruyter Ziekenhuis – Stichting Rivas Zorggroep. een probleem, omdat het bestaan van voldoende alternatieven niet was komen vast te staan. Op basis van reistijd oefenen twee ziekenhuizen concurrentiedruk uit op de fusiepartijen, maar deze moest volgens ACM mogelijk worden genuanceerd omdat patiënten uit hun werkgebieden niet naar deze ziekenhuizen toe gaan en de zorgverzekeraars deze ook niet als alternatieven beschouwen. Om deze reden werd een vergunning vereist om dit nader toe onderzoeken.

Bij de uitstroompercentages (b.) wordt bekeken welk percentage van de patiënten uit het werkgebied van het ene concentrerende ziekenhuis die niet dat ziekenhuis bezoeken, wel het andere concentrerende ziekenhuis bezoeken. In het besluit StAZ – Zuwe Hofpoort²³xBesluit ACM van 3 december 2013 in de zaak 13.0780.22 Stichting Sint Antonius Ziekenhuis – Stichting Zuwe Hofpoort Ziekenhuis. concludeerde ACM dat StAZ meer concurrentiedruk uitoefent op Zuwe Hofpoort dan andersom. Dit vond ACM ook verklaarbaar, omdat in Utrecht, waar StAZ gevestigd is, meer alternatieve ziekenhuizen gevestigd zijn en StAZ ook complexere vormen van zorg aanbiedt, terwijl Zuwe Hofpoort alleen basiszorg aanbiedt. Aangezien er voldoende alternatieven op basis van reistijd aanwezig waren, stond dit niet aan toestemming voor de concentratie in de weg.
Bij het kwalitatieve onderzoek (c.) kan uit de besluiten worden opgemaakt dat ACM veel waarde hecht aan de opvatting van de zorgverzekeraars. Dat blijkt bijvoorbeeld uit het feit dat in de zaak Bronovo – Medisch Centrum Haaglanden de vergunningsfase werd ingeluid omdat zorgverzekeraars onderling verschillende signalen afgaven over de mogelijkheden om de ziekenhuizen te disciplineren.²⁴xBesluit ACM van 6 september 2013 in de zaak 13.0512.22/Bronovo – Medisch Centrum Haaglanden, ov. 81-82. Relevant is verder of volgens de zorgverzekeraars voldoende alternatieven overblijven met voldoende capaciteit (of zelfs overcapaciteit). Ook aan het oordeel van de cliëntenraden wordt waarde gehecht. Dat blijkt bijvoorbeeld uit het feit dat in de zaak Lievensberg Ziekenhuis – St. Franciscus Ziekenhuis een vergunning verplicht werd gesteld omdat belangrijke stakeholders een belangrijk aspect van de beoordeling, de disciplineringsmogelijkheden van zorgverzekeraars, verschillend inschatten.²⁵xBesluit ACM van 12 juni 2013 in de zaak 7562/Lievensberg Ziekenhuis – St. Franciscus Ziekenhuis, ov. 77. Hiermee handelt ACM in overeenstemming met de benadering die zij aankondigde in haar document ‘Beoordeling fusies en samenwerkingen ziekenhuiszorg’, waarin wordt aangegeven dat voor de beoordeling of een concentratie schade toebrengt veel belang wordt gehecht aan de opvattingen van patiëntenraden en verzekeraars.
Geen enkel belang lijkt daarentegen toe te komen aan de zienswijze die de NZa steevast indiende over de gevolgen voor de betaalbaarheid. ACM merkte in alle besluiten op dat volgens het model van de NZa altijd een prijsstijging wordt voorspeld, dat het door een gebrek aan empirisch onderzoek in Nederland niet goed mogelijk is om in te schatten in hoeverre deze prijsstijgingen zich daadwerkelijk voordoen en dat het model geen rekening houdt met positieve effecten, zoals efficiency- en synergievoordelen.²⁶xZie bijv. het besluit ACM van 21 januari 2013 in de zaak 7545/HagaZiekenhuis – Reinier de Graaf Groep, ov. 67 e.v. Dat roept wel de vraag op hoe zinvol de consultatie van de NZa in de procedure eigenlijk nog is.

Wanneer bepaalde activiteiten van één van de concentrerende ziekenhuizen zodanig gering zijn dat de toevoeging van het marktaandeel daarvan aan de andere fusiepartner bij concentratie zeer beperkt is, kan ACM de concentratie (voor dat onderdeel) goedkeuren. In NPM Healthcare – Orthopedium liet ACM om deze reden de beoordeling van klinische orthopedie buiten beschouwing omdat de toevoeging van het marktaandeel niet meer dan 0-10% zou bedragen.

In het vergunningsbesluit Lievensberg Ziekenhuis – Stichting St. Franciscus Ziekenhuis beoordeelde ACM de zogeheten ‘counterfactual’ situatie. ACM vergeleek daarbij de mededingingssituatie die uit de concentratie zou voortvloeien met die welke zonder de concentratie zou hebben bestaan. De belangrijke conclusie die daaruit werd getrokken, is dat bepaalde ontwikkelingen in de ziekenhuiszorg zich onafhankelijk van de concentratie zouden voordoen. Zorgaanbod zal in de toekomst naar verwachting verdwijnen in (één van) beide ziekenhuizen, onder meer als gevolg van de strikte volumenormen die door wetenschappelijke verenigingen zijn opgesteld, zoals voor complexe acute zorg en oncologie. De in potentie negatieve effecten van de concentratie zijn hierdoor volgens ACM kleiner.²⁷xBesluit ACM van 30 september 2013 in de zaak 13.0438.24 Stichting Lievensberg Ziekenhuis – Stichting St. Franciscus Ziekenhuis, ov. 40 e.v. Het is terecht dat ACM hierop acht slaat, omdat de gevolgen op de mededinging van de concentratie moeten worden beoordeeld en de toets dus niet is of er, ongeacht de oorzaak, keuzemogelijkheden verdwijnen. Tevens werden de bezwaren die de cliëntenraad in de eerste fase had geuit gepasseerd, omdat de zorgverzekeraars de ziekenhuizen kunnen disciplineren en zowel zij als concurrenten positieve effecten voor de mededinging verwachtten in de vorm van een sterkere concurrent.
In de zaak Isala – Noorderboog toetste ACM reeds in het eerste fase-onderzoek aan de counterfactual-situatie. Vanwege de beperkte schaal van Noorderboog zal zij vermoedelijk binnen enkele jaren niet meer in staat zijn voor bepaalde specialismen aan geldende volumenormen te voldoen, hetgeen ook negatieve uitstralingseffecten kan hebben naar andere specialismen. ACM wees erop dat dergelijke effecten zich mogelijk al hadden voorgedaan, omdat als gevolg van het verdwijnen van klinische verloskunde mogelijk ook andere behandelingen waren afgenomen, zoals kindergeneeskunde.²⁸xBesluit ACM van 12 februari 2014 in de zaak 13.1465.22/Isala – Noorderboog, ov. 56. De potentiële negatieve effecten van de concentratie zijn dus waarschijnlijk kleiner dan uit de cijfers op het eerste gezicht zou blijken. Het is terecht dat ACM de aanwijzingen dat het zorgaanbod onder druk staat niet heeft genegeerd. In een melding is het van belang om dergelijke aanwijzingen onder de aandacht van ACM te brengen. Daarnaast sloeg ACM ook acht op pro-competitieve effecten van de concentratie in de vorm van nieuw zorgaanbod in Meppel en een versterkte concurrentie in de randen van het werkgebied. Deze bevindingen afwegende kwam ACM tot de conclusie dat de concentratie kon worden toegestaan.
In het vergunningsbesluit Bronovo – Medisch Centrum Haaglanden sprak ACM zich nader uit over de disciplineringsmogelijkheden van zorgverzekeraars, omdat daarover in de eerste fase tegenstrijdige informatie was ontvangen. ACM wees erop dat nog steeds sprake is van een markt in transitie, maar concludeerde mede op basis van toekomstige ontwikkelingen, zoals het vrijgeven van het honorarium van medisch specialisten en de mogelijke vergroting van de onderhandelingsruimte van zorgverzekeraars in artikel 13 Zorgverzekeringswet, dat de disciplineringsmogelijkheden van zorgverzekeraars reëel zijn. Daarnaast achtte ACM relevant dat in de regio Den Haag vier zorgverzekeraars een vergelijkbare positie hebben, anders dan in andere regio’s, wat tot vergelijkbare onderhandelingsresultaten moet kunnen leiden.²⁹xBesluit ACM van 6 december 2013 in de zaak 13.0758.24/Vergunningsaanvraag Bronovo – Medisch Centrum Haaglanden, ov. 26 e.v. ACM passeerde dan ook de dissenting opinions van enkele van de ondervraagde zorgverzekeraars.

Op het gebied van topzorg hadden partijen in de zaak HagaZiekenhuis – Reinier de Graaf Groep aangevoerd dat voor radiotherapie het aantal lineaire versnellers waarover ziekenhuizen beschikken een goede maatstaf is om het volume uit te drukken.³⁰xZie bijv. het besluit ACM van 21 januari 2013 in de zaak 7545/HagaZiekenhuis – Reinier de Graaf Groep, ov. 73-74. Partijen hadden er ieder twee, LUMC had er vijf, EMC tien, MCH en Albert Schweitzer vier. Hieruit, in combinatie met de bestemmingsstromen, leidde ACM af dat voldoende alternatieven overblijven en de mededinging dus niet significant wordt belemmerd.

In verscheidene beschikkingen was mogelijk ook sprake van een verticale relatie, doordat de concentratiepartners tevens actief zijn op andere zorgmarkten (bijvoorbeeld topzorg). De concentratie kan problemen in deze verticale relatie opleveren als een prikkel bestaat voor partijen om patiënten alleen nog naar de eigen instellingen door te verwijzen, terwijl andere partijen van doorverwijzing afhankelijk zijn. In de zaak HagaZiekenhuis – Reinier de Graaf Groep bevroeg ACM hierover ziekenhuizen en zorgverzekeraars. De ziekenhuizen gaven aan niet afhankelijk te zijn van doorverwijzing op het gebied van topzorg en ook de zorgverzekeraars signaleerden geen nadelige effecten.³¹xBesluit ACM van 21 januari 2013 in de zaak 7545/HagaZiekenhuis – Reinier de Graaf Groep, ov. 19 e.v. In de zaak Isala – Noorderboog zou de concentratie geen problemen in de verticale relatie opleveren, omdat Noorderboog patiënten voor topzorg reeds voornamelijk doorverwees naar Isala.³²xBesluit ACM van 12 februari 2014 in de zaak 13.1465.22/Isala – Noorderboog, ov. 15-16. Dit verandert door de concentratie dus niet.

Ontheffingen

Onder bijzondere omstandigheden kan ACM op grond van artikel 40 Mededingingswet (Mw) een ontheffing verlenen van het verbod om de concentratie tot stand te brengen zonder dat deze bij ACM is gemeld – en door haar is goedgekeurd. Dit kan ACM doen als het in acht nemen van de voorgeschreven wachtperiode van (minimaal) vier weken³³xHoewel het feitelijke verbod luidt dat de concentratie niet eerder tot stand mag worden gebracht dan nadat deze is gemeld bij ACM en vier weken zijn verstreken, betekent dit feitelijk niets anders dan dat de goedkeuring van ACM moet worden afgewacht. ACM dient binnen die vier weken te beoordelen of voor de concentratie een vergunning vereist is (waarbij de termijn wordt opgeschort als ACM aan partijen nadere vragen stelt over de concentratie). tot gevolg heeft dat onherstelbare schade wordt toegebracht aan een voorgenomen concentratie. Een dergelijke ontheffing verleende ACM aan Reinier Haga Groep en Stichting ’t Lange Land Ziekenhuis.³⁴xBesluit ACM 24 september 2014 in de zaak 14.1060.23/Stichting Reinier Haga Groep – Stichting ’t Lange Land Ziekenhuis. De reden daarvoor was de acute liquiditeitsnood van ’t Lange Land Ziekenhuis. Aangezien ACM echter niet uitsloot dat later mededingingsrisico’s als gevolg van de concentratie zouden worden gesignaleerd, werd aan de ontheffing wel een voorschrift verbonden. Partijen dienden zich te onthouden van het zetten van stappen gericht op (verdere) organisatorische of operationele integratie, om te voorkomen dat de gevolgen van ongedaanmaking van de concentratie ingrijpender zouden zijn dat in de gegeven situatie noodzakelijk is.
Een tweede ontheffing die ACM verleende was van een geheel andere aard. TDH Services, Erasmus MC en LUMC³⁵xBesluit ACM van 28 augustus 2013 in de zaak 13.0659.22/TDH Services B.V. – Erasmus Holding B.V. – Leids Universitair Medisch Centrum. kregen toestemming om zonder inachtneming van de wachtperiode een gemeenschappelijke onderneming op te richten (Holland Particle Therapy Centre B.V.) die zich bezighoudt met protonentherapie, een nieuwe vorm van bestraling die kan worden gebruikt bij de behandeling van kanker. Om protonentherapie in Nederland te kunnen aanbieden moest vóór 30 augustus 2013 een vergunning worden aangevraagd op basis van de Wet bijzondere medische verrichtingen, door de rechtspersoon die op deze vergunning kan worden aangesproken. Aangezien ook de samenwerking verder moest zijn ingevuld, moest de gemeenschappelijke onderneming vóór genoemde datum worden opgericht. ACM verleende de ontheffing (zonder voorschriften). Op 13 september 2013 oordeelde ACM naar aanleiding van de melding van partijen dat voor de concentratie geen vergunning vereist is.³⁶xBesluit ACM van 13 september 2013 in de zaak 13.0659.22/TDH – Erasmus MC – LUMC – HollandPTC. Dat zich geen mededingingsproblemen zouden voordoen, hangt vermoedelijk samen met de omstandigheid dat in Nederland nog geen protonentherapie werd aangeboden. Als ACM de huidige lijn in haar besluiten doortrekt, zou protonentherapie – als behandeling waarvoor een vergunning op basis van de Wbmv moet worden verkregen – als afzonderlijke markt in de topklinische ziekenhuiszorg moeten worden beschouwd. Op die markt vindt nog geen concurrentie plaats.

Wijziging voorschriften vergunning

ACM besliste in 2014 op het verzoek van het Admiraal de Ruyter Ziekenhuis (ADRZ) tot wijziging van de voorschriften die in 2009 werden verbonden aan een concentratie.³⁷xBesluit van 23 oktober 2014 in de zaak 12.0264.24/verzoek wijziging van het besluit van 25 maart 2009 in zaak 6424/Ziekenhuis Walcheren – Oosterscheldeziekenhuizen. ADRZ wilde dat ACM het opgelegde prijsplafond voor medische diensten in het vrije segment gebaseerd op een landelijk gemiddeld prijsniveau, zou laten vervallen. Een wijziging van vergunningsvoorschriften is mogelijk wanneer aannemelijk is dat de marktstructuur zodanig is veranderd dat het mededingingsprobleem dat met het voorschrift wordt tegengegaan, zich niet langer zal voordoen. ACM was van oordeel dat dit niet het geval was en wees het verzoek af. ADRZ beschikte nog steeds over marktaandelen van rond de 80% en zou deze positie kunnen inzetten richting zorgverzekeraars om hogere prijzen te verkrijgen. Hoewel sprake was van een daling van het marktaandeel, achtte ACM het onduidelijk of deze ook structureel zou zijn. Daarnaast kon niet worden geconcludeerd dat inmiddels van ZBC’s in Midden-Zeeland en omliggende ziekenhuizen voldoende concurrentiedruk uitging. Waar ACM in concentratiezaken vaak concludeert dat de zorgverzekeraars reële disciplineringsmogelijkheden hebben, was dat hier niet het geval, omdat de zorgverzekeraars zelf erg voorzichtig waren (zelfs voorzichtiger dan in 2008-2009) vanwege de perifere ligging van ADRZ en het gebrek aan alternatieven.
In 2013 gaf ACM overigens aan ADRZ de opdracht om één van de andere fusievoorwaarden, namelijk het uitbreiden van de bestaande Intensive Care naar het zogeheten Level II-niveau, na te leven.³⁸xEen voorbeeld van een besluit waarin vergunningsvoorschriften wel werden opgeheven is het besluit ACM van 10 juni 2014 in de zaak 14.0243.30/Nordic Capital. Aan de vergunning was een terugkoopverbod van tien jaar verbonden, maar de marktomstandigheden waren dusdanig gewijzigd, onder andere door de afstoting van een dochteronderneming en de aanwezigheid van andere spelers op de markt, dat het mededingingsprobleem zich niet langer voordeed en terugkoop zou resulteren in herstel van de pre-merger situatie. Aangezien het hier ging om de productie van elektrische rolstoelen, en niet de levering van zorg, wordt op dit besluit niet nader ingegaan.

2.2 Geestelijke gezondheidszorg

Er werden in totaal vijf besluiten genomen op het gebied van algemene GGZ en één verkort besluit op het gebied van forensische psychiatrie.³⁹xBesluit ACM van 28 mei 2014 in de zaak 13.1211.22 Stichting De Kijvelanden – Stichting Altrecht – Parnassia Groep B.V. Voor de relevante markten sloot ACM veelal aan bij eerdere besluiten. Klinische GGZ en niet-klinische GGZ worden als aparte markten beschouwd. GGZ voor volwassenen en ouderen behoren tot dezelfde markt, evenals GGZ voor kinderen en jeugdigen.⁴⁰xZie o.m. besluiten ACM van 16 april 2013 in de zaak 7558/Parnassia Groep – 1nP, ov. 13, en 11 maart 2013 in de zaak 7582/Arkin – Sinai, ov. 10 e.v. Het feit dat een zorgaanbieder zich richt op een specifieke doelgroep, wil nog niet zeggen dat sprake is van een aparte markt voor dat specialisme. In de zaak Arkin – Sinai werden de GGZ-activiteiten gericht op cliënten met een Joodse identiteit en cliënten met een psychotrauma als gevolg van oorlog, geweld en verlies gerekend tot de markten voor klinische en niet-klinische GGZ voor ouderen en volwassenen. Vanuit de vraagzijde bezien kunnen deze doelgroepen terugvallen op de algemene GGZ en aan de aanbodzijde kunnen aanbieders vanuit algemene GGZ binnen een niet al te lang tijdsbestek niet-algemene GGZ aanbieden, mits de gebruiken van de doelgroep eigen worden gemaakt.
In navolging van eerdere besluiten werd in het besluit Arkin – InGeest – SAG⁴¹xBesluit ACM van 23 december 2013 in de zaak 13.1372.22 Arkin – inGeest – SAG. onderscheiden tussen afzonderlijke markten voor basis-GGZ en specialistische GGZ, waarbij basis GGZ kan worden opgedeeld in GGZ-basiszorg en Generalistische Basis GGZ en specialistische GGZ in ambulante specialistische GGZ, klinische specialistische GGZ en verslavingszorg. Het onderscheid binnen generalistische basis-GGZ en specialistische GGZ tussen markten voor volwassenen en ouderen enerzijds en markten voor kinderen en jeugdigen anderzijds werd door ACM gehandhaafd.
Voor de geografische markten keek ACM in haar besluiten met name naar herkomstgegevens. In de zaak Arkin – Sinai ging ACM voor de beoordeling uit van de GHOR-regio Amsterdam-Amstelland, maar kon de exacte afbakening in het midden blijven, omdat de materiële beoordeling daardoor niet werd beïnvloed.⁴²xBesluit ACM van 11 maart 2013 in de zaak 7582/Arkin – Sinai, ov. 17 e.v. In de zaak Parnassia – 1nP ging ACM uit van de GHOR-regio’s waarvan partijen voor hun productie afhankelijk zijn (Haaglanden, Rotterdam-Rijnmond en Kennemerland, omdat het grootste gedeelte van de patiënten uit die regio’s afkomstig is) dan wel van de gemeenten waar het grootste gedeelte van de patiënten vandaan komt (Den Haag en Delft respectievelijk Rotterdam).⁴³xBesluit ACM van 16 april 2013 in de zaak 7558/Parnassia Groep – 1nP, ov. 14 e.v.
In de zaak Arkin – InGeest – SAG werd voor GGZ-basiszorg uitgegaan van een lokale of hooguit regionale markt, omdat de huisarts een inspanningsverplichting heeft om binnen een aanvaardbaar tijdsbestek (15 minuten) bij een patiënt te zijn in spoedgevallen, en een visitatieverplichting om patiënten thuis te bezoeken wanneer deze niet in staat zijn om naar de huisartsenpraktijk te komen. Voor generalistische basis-GGZ en specialistische GGZ oordeelde ACM dat de GHOR-regio, ook bij de overgang naar volledige prestatiebekostiging, nog steeds een goed uitgangspunt is voor de afbakening van de geografische markt, gelet op het feit dat in ieder geval drie grote zorgverzekeraars (Achmea, CZ en VGZ) de GHOR-regio’s noemen in hun inkoopbeleid. ACM sluit daarbij aan omdat de zorgverzekeraars op grond van de geldende regelgeving verplicht zijn om de inkoop van generalistische basis-GGZ en specialistische GGZ in te kopen.⁴⁴xBesluit ACM van 23 december 2013 in de zaak 13.1372.22 Arkin – inGeest – SAG, ov. 42 e.v. Geconcludeerd kan dus worden dat de wettelijke verplichtingen die gelden voor de verschillende zorgvormen veel gewicht in de schaal leggen bij de geografische marktafbakening.

Gevolgen van de concentratie

Bij de gevolgen van de concentratie keek ACM met name naar de positie van de concentratiepartners op de markt, de reacties van zorgverzekeraars en concurrenten en de eventuele resterende concurrentie. In de zaak Arkin – Sinai stelde ACM vast dat Sinai en Arkin geen nabije concurrenten van elkaar zijn, omdat Sinai vanwege haar specialisme en specifieke doelgroep (cliënten met Joodse identiteit en cliënten met een psychotrauma als gevolg van oorlog, geweld of verlies) slechts in beperkte mate concurrentiedruk uitoefent op andere partijen die actief zijn op de relevante markten. Hoewel in dit geval dus sprake was van één en dezelfde productmarkt, waren verschillen in marktsegmenten en doelgroepen waarop de concentratiepartners zich richten wel van invloed op de bepaling van de gevolgen van de concentratie.
In Parnassia – 1nP leverde de concentratie geen mededingingsproblemen op, omdat de toevoeging van 1nP beperkt was tot in de meeste gevallen 0-10% en er andere (grotere) concurrenten actief waren. Zelfs op de markt in Den Haag, waar partijen een gezamenlijk marktaandeel van 90-100% zouden hebben, werd geen probleem gesignaleerd, omdat Parnassia van oudsher als sterke speler in Den Haag is gevestigd en de overname van 1nP slechts zou resulteren in een beperkte toevoeging van 0-5% aan het bestaande marktaandeel. Dit oordeel van ACM is opmerkelijk, omdat zij er in eerdere gevallen van uitging dat bij een aanvulling op een zeer groot marktaandeel een economische machtspositie wordt versterkt, ook als die aanvulling gering is.⁴⁵xZie bijv. besluit ACM van 11 juli 2006 in de zaak 5082/Zorggroep West- en Midden-Brabant – Amarant.
In Arkin – InGeest – SAG besprak ACM de verticale relaties van de activiteiten in de GGZ-basiszorg met verslavingszorg en ambulante en klinische gespecialiseerde GGZ. Voor al deze markten geldt echter dat vóór de concentratie al sprake was van verticale integratie en dat daarin geen verandering wordt gebracht.
Bij de oprichting van gemeenschappelijke ondernemingen moet voorts worden onderzocht of een risico bestaat op coördinatie van de activiteiten van de moederondernemingen als zij actief blijven op dezelfde of aanverwante productmarkten. ACM zag geen risico op coördinatie van basiszorg, fysiotherapie en huisartsenzorg omdat niet beide moederondernemingen op deze gebieden actief bleven. Hoewel specialistische GGZ wel als upstream of downstream markt van basis-GGZ moet worden gezien, waren de cliëntenstromen in dat opzicht dusdanig beperkt, vanwege de te onderscheiden ziektebeelden, dat ook hier geen gevaar voor coördinatie bestond (mede omdat dit slechts 0-10% van de totale omzet van Arkin en InGeest vormt). De concentratie werd derhalve door ACM toegestaan.

Ontheffing

Ook in de GGZ werd een ontheffing verleend om de concentratie tot stand te brengen zonder inachtneming van de wachtperiode. Parnassia kreeg daarmee toestemming om de activiteiten van Riagg Rijnmond⁴⁶xBesluit ACM van 23 december 2014 in de zaak 14.1369.23/Ontheffing Parnassia – Riagg Rijnmond. per 1 januari 2015 over te nemen vanwege het faillissement van Riagg Rijnmond. ACM schreef ook hier voor dat Parnassia bij de organisatorische of operationele integratie niet verder mocht gaan dan noodzakelijk voor het garanderen van de continuïteit van de zorg.

2.3 AWBZ-zorg (thans Wmo/langdurige zorg)

ACM behandelde veertien zaken waarin Awbz-zorg een rol speelde (al of niet als onderdeel van een besluit waarin ook andere zorgvormen, zoals ziekenhuiszorg, aan de orde waren). Eén melding van een voorgenomen concentratie werd ingetrokken.⁴⁷xMededeling ACM van 18 oktober 2013 in de zaak 12.0823.22/Intrekking melding voorgenomen concentratie Stichting Zorggroep Tellens en Stichting Zorggroep Plantein. Daarnaast werden zeven zaken afgedaan met een verkort besluit.

Relevante markten

In aansluiting op eerdere besluiten onderscheidde ACM aparte markten voor extramurale zorg en intramurale zorg. Daarnaast gaat ACM voor de extramurale zorg uit van aparte markten voor persoonlijke verzorging en verpleging, huishoudelijke hulp en begeleiding en intramuraal voor verzorgingshuiszorg, psychogeriatrische verpleeghuiszorg, somatische verpleeghuiszorg en dagactiviteiten.⁴⁸xZie onder meer besluit ACM van 4 juli 2014 in de zaak 14.0402.22/Stichting Verpleging en Verzorging Beukenstein – Stichting De Opbouw. In de zaak De Beukestein – De Opbouw behandelt ACM de psychogeriatrische en somatische verpleeghuiszorg tezamen omdat de beoordeling op beide markten een vergelijkbaar beeld geeft.⁴⁹xZie besluit ACM van 4 juli 2014 in de zaak 14.0402.22/Stichting Verpleging en Verzorging Beukenstein – Stichting De Opbouw. Ten aanzien van verzorgingshuiszorg oordeelde ACM wel dat deze markten zoals tot nu toe gehanteerd, in de nabije toekomst wellicht ophouden te bestaan vanwege wetswijzigingen die voorschrijven dat verzorgingshuiscapaciteit zal worden afgebouwd of omgebouwd naar zwaardere zorgvormen. Dagactiviteiten kunnen worden onderverdeeld in dagactiviteiten basis en dagactiviteiten speciaal. Ten aanzien hiervan oordeelde ACM dat bij deze markt, vanwege sterke onderlinge verbondenheid tussen dagactiviteiten en intramurale AWBZ-zorg, de beoordeling wordt gevolgd van de gevolgen van de concentratie op de markt voor verpleeghuiszorg respectievelijk verzorgingshuiszorg. In de zaak Stichting MeanderGroep Zuid-Limburg – Stichting GroenekruisDomicura⁵⁰xBesluit ACM van 17 oktober 2013 in de zaak 13.0720.22 /Stichting MeanderGroep Zuid-Limburg – Stichting GroenekruisDomicura. beschouwde ACM in navolging van eerdere besluiten kraamzorg als een markt die moet worden onderscheiden van thuiszorg, vanwege hun verschillende wettelijke regimes.

Persoonlijke verzorging en verpleging (PV&V)

In de zaak Stichting ZorgSaam Zeeuws-Vlaanderen – Stichting Curamus stelde ACM vast dat de regio Zeeuws-Vlaanderen als een afzonderlijk gebied moet worden beschouwd, omdat dit dunbevolkt is, van oudsher sterke culturele grenzen kent die mede worden bepaald door de geografische barrières die worden gevormd door de verschillende grote waterzones tussen de Zeeuwse eilanden.
In beginsel kunnen ook bij PV&V hervormingen in de zorg een rol spelen, maar ACM maakte in haar beschikkingen duidelijk dat deze dan wel concreet moeten zijn. Het betoog van partijen in de zaak Laurens – Thuiszorg Rotterdam dat de beoogde overheveling van PV&V bij een indicatie langer dan zes maanden naar de gemeenten tot een andere marktafbakening moet leiden werd gepasseerd, omdat ten tijde van het opstellen van het besluit de besluitvorming omtrent deze stelselwijziging nog moest plaatsvinden en er geen wetsvoorstel aanhangig was. ACM ging daarom niet uit van een bovenregionale marktafbakening (zorgkantoorregio plus één of meer daaraan grenzende zorgkantoorregio’s plus eventueel daaraan grenzende regio’s) maar van ten minste het werkgebied van de gevestigde speler en ten hoogste de zorgkantoorregio, zoals in eerdere besluiten.⁵¹xBesluit ACM van 7 augustus 2013 in de zaak 13.0366.22/Stichting Laurens – Stichting Thuiszorg Rotterdam.

Gevolgen van de concentratie

In de zaak ZorgSaam – Curamus voorzag ACM geen mededingingsproblemen, omdat Curamus feitelijk slechts actief is binnen haar woonzorgcomplexen en ZorgSaam juist daarbuiten, Curamus slechts in een beperkt deel van de geografische markt gesitueerd is en concurrenten beter toegerust zijn om hun ‘klassieke’ thuiszorgactiviteiten uit te breiden (dan Curamus die alleen binnen haar wooncomplexen zorg aanbiedt).⁵²xBesluit ACM van 10 oktober 2013 in de zaak 13.0606.22/Stichting ZorgSaam Zeeuws-Vlaanderen – Stichting Curamus, ov. 48 en ov. 56.
In de zaak Laurens – Thuiszorg Rotterdam⁵³xBesluit ACM van 7 augustus 2013 in de zaak 13.0366.22/Stichting Laurens – Stichting Thuiszorg Rotterdam. overwoog ACM dat naast partijen een groot aantal andere aanbieders actief is, zodat de concentratie geen problemen opleverde. ACM besteedde wel aandacht aan de voorportaalrol van thuiszorginstellingen, waarmee instroom naar andere intramurale instellingen in de verticale relatie alsnog voor problemen kan zorgen. Dit deed zich echter niet voor, omdat in de gemeente Rotterdam meerdere zorgaanbieders actief zijn die zowel intramurale als extramurale zorg aanbieden, terwijl Laurens een geringe positie heeft op het gebied van verzorgingshuiszorg en verpleeghuiszorg.

2.4 Kraamzorg

ACM liet in de zaak Meander – Domicura de exacte marktafbakening van kraamzorg in het midden. Uit eerdere besluiten volgt dat bij kraamzorg de relevante markt ten minste het werkgebied van partijen omvat, maar vanwege de inkoopprocedures voor kraamzorg en de relatief beperkte toetredingsdrempels aannemelijk is dat de markt groter is. In dit geval zag ACM echter aanwijzingen dat de markt eerder kleiner is, omdat partijen beide actief zijn in de regio Zuid-Limburg. Dit geeft aan dat ACM per zaak bekijkt wat in een gegeven situatie de juiste marktafbakening zou zijn, ook als dit afwijkt van de bestaande praktijk. De concentratie leverde naar het oordeel van ACM geen mededingingsproblemen op, vanwege de disciplineringsmogelijkheden van zorgverzekeraars, de mogelijkheden tot toetreding of capaciteitsuitbreiding en de vrije zorgkeuze van verzekerden. Ook deed zich geen risico op coördinatie tussen de moederondernemingen voor bij de oprichting van de gemeenschappelijke kraamzorgonderneming. Dit gold ten eerste voor kraamzorg, omdat partijen al hun kraamzorgactiviteiten in de gemeenschappelijke onderneming brengen en dus zelf geen kraamzorg blijven aanbieden. Ten tweede gold dit ook voor thuiszorg. ACM overwoog dat thuiszorg niet is aan te merken als een upstream of downstream markt van kraamzorg (er zijn geen cliëntenstromen van thuiszorg naar kraamzorg of andersom) en dat de markten evenmin sterk verwant zijn, nu de afnemers per markt verschillen. Aangezien de thuiszorgactiviteiten tevens slechts een klein deel uitmaken van de algehele activiteit van de moederondernemingen op het gebied van de betrokken producten, leidt de concentratie vermoedelijk niet tot coördinatie tussen moederondernemingen, aldus ACM. De conclusie was dat de gemeenschappelijke onderneming tot stand mocht worden gebracht.

2.5 Huishoudelijke hulp

Voor de geografische markten van huishoudelijke hulp werd aangesloten bij eerdere besluiten en beoordeelde ACM de gevolgen van de concentratie primair op gemeenteniveau. Daar waar gemeenten samenwerken in aanbestedingsregio’s, werden echter in de zaak Tzorg – Careyn HZ B.V. – Zuwe Zorg⁵⁴xBesluit ACM van 22 mei 2014 in de zaak 14.0504.22/Tzorg – Careyn HZ B.V. – Zuwe Zorg B.V. ook de gevolgen op regionaal niveau door ACM bezien. ACM verwierp het betoog in die zaak dat, vanwege de ontwikkelingen in het kader van de Wmo-wetgeving, de markt moet worden afgebakend op het niveau van de Wmo-regio’s. Gemeenten werken voor de aanbestedingen van huishoudelijke hulp niet samen op het niveau van Wmo-regio’s en zijn dit veelal ook niet van plan, aldus ACM.
Uit het voorgaande kan voorzichtig worden opgemaakt dat onder de Wmo-zorg vanaf 1 januari 2015 onder meer van belang/bepalend is hoe gemeenten hun aanbestedingen zullen inrichten, in de eigen gemeente of in samenwerking met andere gemeenten.
De gemeenten die door ACM worden onderzocht, zijn de gemeenten waarin het gezamenlijke marktaandeel van de concentratie 35% of meer komt te bedragen. ACM kan echter ook besluiten bepaalde gemeenten niet te onderzoeken wanneer het gezamenlijke marktaandeel slechts in zodanig beperkte mate toeneemt dat deze toename evident geen invloed heeft op de concurrentieverhoudingen en keuzevrijheid van cliënten.

Gevolgen van de concentratie

Zelfs de verkrijging van een hoog gezamenlijk marktaandeel hoeft niet problematisch te zijn bij concentraties op het gebied van huishoudelijke verzorging. In Tzorg – Careyn – Zuwe Zorg hadden de concentratiepartners gezamenlijke marktaandelen die varieerden van 30-40% tot 80-90%. Toch zou naar het oordeel van ACM de concentratie niet tot significante mededingingsproblemen leiden. Dit bleek ten eerste uit het marktonderzoek onder gemeenten, die niet vreesden voor verminderde keuzevrijheid voor cliënten of interesse onder aanbieders bij aanbestedingen. Daarnaast baseerde ACM zich op algemene marktkenmerken en de aanwezigheid van voldoende restconcurrentie (waarvan één concurrent met een substantieel marktaandeel). Voor de concentratie was dan ook geen vergunning vereist.⁵⁵xBesluit ACM van 22 mei 2014 in de zaak 14.0504.22/Tzorg – Careyn HZ B.V. – Zuwe Zorg B.V., ov. 19 e.v.
Bij de beoordeling van de gevolgen van de concentratie is zichtbaar dat de wijze waarop gemeenten (toezeggen te) gaan aanbesteden in de toekomst van invloed zal (kunnen) zijn op de beoordeling. Zo werd in de zaak Tzorg – Careyn – Zuwe Zorg ten aanzien van de gemeente Utrecht acht geslagen op het feit dat zij voornemens was bij de komende aanbesteding meer partijen toe te laten tot de markt. Bij de gemeenten Hellevoetsluis en Westvoorne betrok ACM in de overwegingen dat er plannen bestaan om de volgende aanbesteding tezamen uit te schrijven en daarbij ook een derde gemeente te betrekken, waardoor andere aanbieders worden betrokken.⁵⁶xBesluit ACM van 22 mei 2014 in de zaak 14.0504.22/Tzorg – Careyn HZ B.V. – Zuwe Zorg B.V., ov. 27 en 29. Voor alle gemeenten gold dat, aangezien van het aanbestedingssysteem een disciplinerende werking uitgaat en concurrentiedruk van concurrenten overblijft, niet aannemelijk is dat de concentratie de mededinging in significante mate zal belemmeren. In de zaak Beukenstein – De Opbouw kwam ACM tot een vergelijkbaar oordeel. Aangezien de aanbestedingssystematiek voor 2015 nog niet bekend was, werd uitgegaan van de huidige situatie waarin per woonkern meerdere aanbieders gecontracteerd zijn tegen gelijke tarieven.⁵⁷xZie besluit ACM van 4 juli 2014 in de zaak 14.0402.22 | Stichting Verpleging en Verzorging Beukenstein – Stichting De Opbouw, ov. 35.
Voor de toets op het niveau van aanbestedingsregio’s bekeek ACM welke gemeenten de vorige aanbesteding gezamenlijk hadden verricht. Het betrof uitsluitend of grotendeels gemeenten waarvan ACM reeds had bevonden dat de concentratie geen problemen opleverde. ACM overwoog dat op ruimere markten sprake zou zijn van kleinere marktaandelen van de concentratiepartners, zodat de concentratie geen probleem zou opleveren. Het wordt niet duidelijk of ACM dit ook voor die gemeenten afzonderlijk heeft getoetst, of dat dit berust op een aanname.

2.6 Verzorgingshuiszorg en verpleeghuiszorg

Bij verzorgingshuiszorg en verpleeghuiszorg bleef de afbakening van geografische markten vaak in het midden en was zij bovendien niet geheel eenduidig. Voor de geografische markten voor verzorgingshuiszorg en verpleeghuiszorg werd in de zaak ZorgSaam – Curamus uitgegaan van de ‘woonkern’ waarin een verzorgings- of verpleeghuis gevestigd is, of een ruimer gebied inclusief enkele of alle aangrenzende woonkernen, mogelijk de gehele gemeente.⁵⁸xBesluit ACM van 10 oktober 2013 in de zaak 13.0606.22/Stichting ZorgSaam Zeeuws-Vlaanderen – Stichting Curamus, ov. 39. De exacte afbakening bleef echter in het midden. In de zaak Beukenstein – De Opbouw bleef de exacte afbakening ook in het midden, maar werd in navolging van eerdere zaken voor verzorgingshuiszorg uitgegaan van een geografische markt die ten minste de gemeente omvat waar de instelling is gevestigd en mogelijk ook de omliggende gemeenten, en voor verpleeghuiszorg van het gebied Utrechtse Heuvelrug enerzijds en het gebied dat ten minste ‘Baarn – Soest – Lage Vuursche’ omvat anderzijds, omdat daar de cliënten van de instelling vandaan komen. Mogelijk is de markt ook ruimer, omdat uit die gebieden de cliënten uitstromen naar verpleeghuizen in omringende gemeenten, aldus ACM.⁵⁹xZie besluit ACM van 4 juli 2014 in de zaak 14.0402.22/Stichting Verpleging en Verzorging Beukenstein – Stichting De Opbouw, ov. 21 e.v. In de zaak Laurens – Thuiszorg Rotterdam werd uitgegaan van de gemeente waar de instelling is gevestigd tot de direct aangrenzende gemeenten, maar ook deze afbakening wordt in het midden gelaten.⁶⁰xBesluit ACM van 7 augustus 2013 in de zaak 13.0366.22/Stichting Laurens – Stichting Thuiszorg Rotterdam, ov. 32.

Gevolgen van de concentratie

In de zaak ZorgSaam – Curamus beperkte de concentratie de mededinging niet, omdat uitgaande van de woonkernen als geografische markt geen sprake zou zijn van overlappende activiteiten, terwijl uitgaande van gemeenteniveau alternatieve aanbieders overbleven.⁶¹xBesluit ACM van 10 oktober 2013 in de zaak 13.0606.22/Stichting ZorgSaam Zeeuws-Vlaanderen – Stichting Curamus, ov. 64-65. Ook voor de concentratie Beukenstein – De Opbouw gold dat deze geen belemmering voor de mededinging vormde door het overblijven van voldoende concurrentie van andere partijen.⁶²xZie besluit ACM van 4 juli 2014 in de zaak 14.0402.22/Stichting Verpleging en Verzorging Beukenstein – Stichting De Opbouw, ov. 37 e.v.
In het besluit ZorgSaam – Curamus kwamen de mogelijke verticale effecten van de concentratie aan de orde, omdat ZorgSaam ook ziekenhuiszorg aanbiedt.⁶³xBesluit ACM van 10 oktober 2013 in de zaak 13.0606.22/Stichting ZorgSaam Zeeuws-Vlaanderen – Stichting Curamus, ov. 73 e.v. Dat leidde tot de vrees dat cliënten zouden worden doorgeleid door de eigen instellingen. ACM oordeelde echter dat die vrees niet gegrond is. Voor verzorgingshuiszorg geldt dat de eigen woonkernen de belangrijkste herkomstbron van cliënten vormen, zodat slechts in geringe mate wordt geconcurreerd om dezelfde cliënten. Daarnaast is in Zeeuws-Vlaanderen sprake van bovengemiddelde vergrijzing, zodat concurrenten niet hoeven te vrezen voor het opvullen van plekken. Voor de verpleeghuiszorg geldt dat het aantal nieuwe cliënten uit een thuissituatie veel lager ligt dan bij verzorgingshuiszorg, zodat niet aannemelijk is dat doorgeleiding de positie kan versterken. Andersom is verwijzing vanuit de ziekenhuiszorg evenmin aannemelijk. De voorkeuren van de patiënt of familie zijn doorgaans leidend. Daarnaast achtte ACM relevant dat in Hulst geen andere aanbieders actief zijn, zodat geen aanbieders kunnen worden uitgesloten, en sloeg zij acht op het feit dat reeds wordt samengewerkt in verscheidene netwerken (ketenzorg, regionale netwerken). Ook verwijzing naar thuiszorg vormt geen risico, omdat voor concurrenten voldoende mogelijkheden overblijven.⁶⁴xZie voor een vergelijkbaar oordeel van ACM het besluit Stichting Kwadrantgroep, Antonius Zorggroep – Nij Smellinghe – Pasana.
Ook in de zaak Beukenstein – de Opbouw werden verticale relaties besproken, maar deze werden door ACM niet bezwaarlijk geacht, gelet op de beperkte omvang van de activiteiten van partijen dan wel het aantal alternatieve aanbieders van huishoudelijke hulp en hun grootte.⁶⁵xZie besluit ACM van 4 juli 2014 in de zaak 14.0402.22/Stichting Verpleging en Verzorging Beukenstein – Stichting De Opbouw, ov. 56.

Informele zienswijze zorgdrempels

De drempels voor het aanmelden van zorgconcentraties zijn in de betrokken periode nog altijd lager dan voor aanmelding van concentraties buiten de zorg. Daarom is de vraag relevant in welke gevallen instellingen ‘zorgaanbieders’ zijn. In 2013 gaf ACM daarover iets meer helderheid in een informele zienswijze.⁶⁶xInformele zienswijze ACM van 12 september 2013 in de zaak 13.0613.15 Informele zienswijze voorgenomen transactie […]. Een groep vennootschappen actief op het gebied van de levering van hulpmiddelen was voornemens om 100% van de aandelen te verwerven in een vennootschap die aangepaste rolstoelen levert aan (cliënten in) intramurale instellingen, vergoed vanuit de AWBZ. Op grond van het Besluit zorgaanspraken AWBZ maakt het individuele gebruik van een rolstoel, voor zover dit gepaard gaat met verblijf in dezelfde instelling, onderdeel uit van de behandeling en het verblijf die deze instelling biedt en die wordt vergoed. De levering van rolstoelen kwalificeert dan ook niet als ‘verlenen van zorg’.

ACM deed de concentraties in 2013 en 2014 tussen instellingen die gehandicaptenzorg verlenen alle af met verkorte besluiten.⁶⁷xBesluiten ACM van 1 juli 2013 in de zaak 13.0235.22 – Alliade en Tjallingahiem, 4 september 2014 in de zaak 13.0664.22/Stichting Dag- en Woonvoorziening Verstandelijk Gehandicapten in Westelijk Noord-Brabant en Stichting GORS en 25 september 2013 in de zaak 13.0543.22/Stichting Amarant Groep – Nederlandse Stichting voor Woon- en Activiteitencentra voor Lichamelijk Gehandicapten. Dit leidt ertoe dat geen inzicht kan worden verkregen in de overwegingen waarom die concentraties geen problemen voor de mededinging opleveren. Ook een overname van een onderneming die mondzorg, tandheelkunde en orthodontie aanbiedt werd met een verkort besluit afgedaan.⁶⁸xBesluit ACM van 14 augustus 2013 in de zaak 13.0490.22/Oaktree Capital Group LLC – Top Mondzorg B.V.

2.7 Medische diagnostiek

Relevante markten

In verschillende besluiten kwamen activiteiten voor medische diagnostiek aan de orde. StarMDC en Reinier de Graaf Groep kregen toestemming om een gemeenschappelijke onderneming op te richten die de medische diagnostiekactiviteiten van partijen gaat verrichten. Naar het oordeel van ACM behoren laboratoriumdiagnostiek en functieonderzoek mogelijk beide tot dezelfde markt voor medische diagnostiek. De inhoud van de activiteiten verschilt weliswaar van elkaar. Waar bij laboratoriumdiagnostiek materiaal wordt afgenomen bij de patiënt door een medewerker van een diagnostisch centrum, ziekenhuis, arts of verloskundige en dit wordt opgestuurd of opgehaald voor analyse in een laboratorium, is bij functieonderzoek vereist dat de patiënt fysiek aanwezig is en ter plaatse een scan of test ondergaat. De concurrentie vindt echter vooral plaats om de gunst van verwijzers en die vragen vaste doorverwijsrelaties vaak om zowel functieonderzoek als laboratoriumdiagnostiek aan te bieden.⁶⁹xBesluit ACM van 31 mei 2013 in de zaak 13.0100.22/Star MDC – Reinier de Graaf Groep, ov. 17 e.v. De exacte marktafbakening bleef echter in het midden.
In het besluit Stichting Noordelijke Laboratorium Groep – Stichting Klinisch Chemisch Laboratorium Leeuwarden maakte ACM een onderscheid tussen markten voor klinisch chemische laboratoriumdiagnostiek en medisch microbiologische laboratoriumdiagnostiek. Deze disciplines vereisen namelijk grotendeels verschillende professionals (klinische chemici respectievelijk arts-microbiologen) en derhalve andere kennis, een andere opleiding en andere vaardigheden, evenals verschillende apparatuur. Het is niet aannemelijk dat aanbieders van medisch microbiologische diagnostiek eenvoudig, snel en met weinig investeringen actief kunnen worden op het gebied van klinisch chemische diagnostiek.⁷⁰xBesluit ACM van 6 november 2013 in de zaak 13.0754.22/Stichting Noordelijke Laboratorium Groep – Stichting Klinisch Chemisch Laboratorium Leeuwarden.
Bij diagnostiek ging ACM in haar besluiten uit van een markt ten behoeve van de eerste lijn en de care-sector. Daarbij werd in één zaak in het midden gelaten of de tweede lijn, ten behoeve van ziekenhuizen, tot dezelfde markt behoort of niet, omdat er in beginsel op de markt voor de tweedelijns sector beperkte mogelijkheden zijn tot concurrentie. Ziekenhuizen hebben eigen laboratoriumfaciliteiten en de enige mogelijkheid om deze activiteiten voor hen te verrichten is als zij hun totale aanbod uitbesteden aan een andere partij (dus geen concurrentie op het niveau van individuele gevallen).⁷¹xZie besluiten ACM van 6 november 2013 in de zaak 13.0754.22/Stichting Noordelijke Laboratorium Groep – Stichting Klinisch Chemisch Laboratorium Leeuwarden, ov. 25, en 31 mei 2013 in de zaak 13.0100.22/Star MDC – Reinier de Graaf Groep.
Ten aanzien van de geografische afbakening sloeg ACM acht op toekomstige ontwikkelingen. In Star MDC – RdGG overwoog zij dat, hoewel laboratoria over het algemeen niet landelijk actief zijn, dit in beginsel wel mogelijk is vanuit één centraal laboratorium, mits er prikposten verspreid over het land worden ingericht en in de logistiek (zoals het bestaande systeem van postbezorging) is voorzien. Gezien de verwachting en wens van concurrenten en zorgverzekeraars om verder te concentreren en schaalvergroting te realiseren, in combinatie met invoering van prestatiebekostiging, die tot efficiëntieslagen zou kunnen gaan leiden, achtte ACM het aannemelijk dat de markt mogelijk in de toekomst tendeert naar een landelijke markt.⁷²xBesluit ACM van 31 mei 2013 in de zaak 13.0100.22/Star MDC – Reinier de Graaf Groep, ov. 76 e.v. De markt voor functieonderzoek zou deze beoordeling kunnen gaan volgen.
De betreffende toekomst was al snel nabij, want in Stichting Noordelijke Laboratorium Groep – Stichting Klinisch Chemisch Laboratorium Leeuwarden oordeelde ACM reeds dat, om dezelfde redenen als in het eerdere besluit, sprake was van een markt die ten minste nationaal is. Daarnaast bleek uit marktonderzoek onder partijen dat zelfs partijen in Duitsland en België mogelijk een alternatief zouden kunnen vormen, zodat de markt mogelijk zelfs ruimer is dan nationaal. Dit aspect liet ACM echter in het midden.⁷³xBesluit ACM van 6 november 2013 in de zaak 13.0754.22/Stichting Noordelijke Laboratorium Groep – Stichting Klinisch Chemisch Laboratorium Leeuwarden, ov. 40 e.v.

Gevolgen van de concentratie

ACM ging bij de beoordeling van de gevolgen van de concentratie van Star MDC en Reinier de Graaf Groep uit van gegevens over de provincie Zuid-Holland, met de reden dat deze gegevens beschikbaar zijn (marktaandelen zijn 10-20% Star MDC en 0-10% RdGG).⁷⁴xBesluit ACM van 31 mei 2013 in de zaak 13.0100.22/Star MDC – Reinier de Graaf Groep. Daarbij werd opgemerkt dat dit naar verwachting een overschatting van marktaandelen vormt, omdat enkel de aanvragen via huisartsen zijn opgenomen in de cijfers en dus niet die via verloskundigen of de care-sector. Ten tweede is de markt mogelijk groter dan de provincie. Hoewel op een regionale markt sprake is van hogere marktaandelen, worden partijen na de concentratie in voldoende mate gedisciplineerd, door concurrentiedruk van ziekenhuizen en zelfstandige diagnostische centra gevestigd in het werkgebied van partijen, maar ook van andere laboratoria in Nederland. De gezamenlijke marktaandelen op een regionale markt voor functieonderzoek zijn dusdanig laag, 0-10%, dat niet gevreesd werd voor een belemmering van de concurrentie.
Het spreekt voor zich dat op een nationale markt de marktaandelen van partijen op het gebied van klinisch chemische laboratoriumdiagnostiek al snel geringer zullen zijn. Deze waren voor zowel de eerste lijn en care-sector als voor de tweede lijn zodanig beperkt (0-10%) dat de concentratie geen problemen voor de mededinging zou opleveren.
3 Handhaving kartelverbod

ACM heeft in 2013 en 2014 geen nieuwe boetes opgelegd aan zorginstellingen wegens overtredingen van het kartelverbod. Wel besloot ACM in 2014 op het bezwaar van de Landelijke Huisartsen Vereniging (LHV) tegen de in 2011 aan haar opgelegde boete. ACM publiceerde daarnaast twee informele zienswijzen over de toepassing van artikel 6 Mw. Voor de volledigheid vermelden wij dat tevens het boetebesluit van ACM in de zaak Midden IJssel (thuiszorg) door de rechtbank werd vernietigd en dat het CBb in 2014 deze vernietiging bevestigde. ACM had volgens het CBb niet bewezen dat artikel 6 Mw was overtreden. De aangehaalde bewijsstukken bevatten weliswaar aanwijzingen dat CRG en Carinova hadden afgesproken elkaar niet te beconcurreren, maar de andersluidende uitleg van deze partijen, dat slechts mogelijke (niet mededingingsbeperkende) samenwerking in het kader van een te ontwikkelen franchiseformule werd verkend, kon ook niet worden uitgesloten.⁷⁵xUitspraak CBb van 18 december 2014, ECLI:NL:CBB:2014:457, Stichting Carint-Reggeland Groep/ACM. Het boetebesluit van ACM is dus definitief vernietigd. Hieronder wordt ingegaan op de handhaving van het kartelverbod door ACM in 2013-2014.

3.1 Beslissing op bezwaar LHV

In de beslissing op bezwaar⁷⁶xBeslissing op bezwaar ACM van 3 februari 2014 in de zaak 6888_1 Landelijke Huisartsen Vereniging en twee natuurlijke personen. handhaafde ACM haar oordeel dat de LHV artikel 6 Mw heeft overtreden door ongeoorloofde vestigingsadviezen te geven. Met dit oordeel wijkt ACM af van het advies van de bezwarenadviescommissie die, kort gezegd, met de LHV van mening was dat, aangezien geen schriftelijke neerslag in een verslag of notulen van besluitvorming in het Bestuur of de Ledenraad van de LHV is aangetroffen, het bestaan van een besluit dat aan de LHV kan worden toegerekend niet is bewezen. In het besluit in primo had ACM de aanwezigheid van een besluit van een ondernemersvereniging reeds afgeleid uit 1) de communicatie van de Aanbevelingen aan de leden, 2) de dwingende en heldere bewoordingen daarvan, 3) de opvolging van de Aanbevelingen door de leden en 4) het feit dat de Aanbevelingen niet zijn ingetrokken door het Bestuur of het Bureau van de LHV. In de beslissing op bezwaar voegt ACM daar een grond aan toe, namelijk ‘de wisselwerking tussen de LHV en de leden bij de aanloop naar en de totstandkoming van de Aanbevelingen’. Deze wisselwerking leidt zij af uit documenten die naar het oordeel van ACM getuigen van de wil van de LHV om praktijkopvolging te reguleren en daartoe een vestigingsbeleid op te stellen. Op de voornoemde gronden constateert ACM dat het vestigingsbeleid de getrouwe weergave van de wil van de LHV vormt om het gedrag van haar leden op de markt te coördineren. De bezwaren van de LHV hieromtrent werden afgewezen.

ACM honoreerde het bezwaar van de LHV met betrekking tot de door ACM gehanteerde ernstfactor bij de berekening van de boete. ACM stelde de ernstfactor bij van 2,5 naar 2, omdat de zorgverzekeraars alerter hadden kunnen zijn op gedragingen van huisartsen die strekten tot het gesloten houden van de markt en de nadelige effecten van de Aanbevelingen hadden kunnen beperken. Deze correctie resulteerde in een boeteverlaging.

De boetes die waren opgelegd aan twee natuurlijke personen wegens vermeend feitelijk leidinggeven aan de overtreding van de LHV (van € 50.000 respectievelijk € 25.000) zijn in bezwaar vervallen. ACM was van oordeel dat, gezien de lange aanloop naar de totstandkoming en publicatie van de Aanbevelingen die zij in de beslissing op bezwaar heeft omschreven, waarbij op verschillende momenten verschillende personen binnen de LHV meer en minder intensief betrokken zijn geweest, het minder in de rede ligt om naast de vereniging twee natuurlijke personen individueel aan te spreken. Daarom werden de bezwaren van de LHV op dit punt gegrond verklaard. Het vervallen van deze boetes had automatisch ook een reductie van de boete van de LHV tot gevolg. ACM had aanvankelijk een boeteverhoging van 5% gehanteerd, omdat de LHV had toegezegd de boetes van de natuurlijke personen te vergoeden. Met het vervallen van de boetes aan natuurlijke personen kwam ook de boeteverhoging voor de LHV te vervallen. De aan LHV opgelegde boete werd in bezwaar vastgesteld op € 5.907.000. De LHV heeft tegen dit besluit beroep ingesteld bij de rechtbank.

3.2 Informele zienswijzen

In onze vorige kroniek bepleitten wij dat ACM, om voor meer duidelijkheid onder zorgaanbieders te zorgen over de geoorloofdheid van samenwerkingsafspraken, meer individuele zaken informeel zou moeten gaan beoordelen. ACM beoordeelde er in de besproken periode uiteindelijk twee (met betrekking tot het kartelverbod).

Afbouw intramurale capaciteit gezamenlijke zorgaanbieders

In de zaak ‘Afbouw intramurale capaciteit door gezamenlijke zorgaanbieders’⁷⁷xInformele zienswijze ACM van 31 juli 2014 in de zaak 13.082901 Afbouw intramurale capaciteit door gezamenlijke zorgaanbieders. luidde het oordeel van ACM dat de beoogde samenwerking vermoedelijk in strijd zou zijn met het kartelverbod en niet gerechtvaardigd kon worden op grond van artikel 6 lid 3 Mw. ACM boog zich in deze informele zienswijze over de vraag of zorginstellingen, op verzoek en in het bijzijn van zorgkantoren, gezamenlijk mogen deelnemen aan overleg over ‘extramuralisering’, oftewel de afbouw van intramurale capaciteit. ACM was van mening dat onderling overleg over de afbouw of ombouw van intramurale capaciteit, ook in aanwezigheid van zorgkantoor of gemeente, leidt tot het risico dat concurrentiegevoelige informatie wordt uitgewisseld, die vervolgens onderhandelingen met het zorgkantoor negatief kan beïnvloeden, omdat een de facto marktverdeling tussen de aanbieders dreigt. Dit risico kon naar de inschatting van ACM niet worden gerechtvaardigd met een beroep op artikel 6 lid 3 Mw, omdat niet voldaan wordt aan het ‘noodzakelijkheidscriterium’. Het zorgkantoor heeft op grond van de wet de regierol om de langdurige zorg te contracteren en het zorgkantoor is volgens ACM dus ook aan zet bij vragen die het inkoopbeleid direct raken, zoals de afbouw of ombouw van capaciteit. ACM zag niet in waarom het zorgkantoor deze rol niet kan oppakken.
Het is nog maar de vraag of met deze informele zienswijze meer duidelijkheid wordt verkregen over een vraag die nu actueel is onder veel partijen in de zorgsector: mag er worden overlegd bij hervormingen of herontwikkelingen in de zorg? Voor zover concurrentiegevoelige informatie wordt uitgewisseld mag dit dus niet, maar dit is dan ook geenszins een nieuwe benadering. De zienswijze zou partijen kunnen afschrikken om in overleg te treden, terwijl dat niet zonder meer in strijd met het kartelverbod is als geen informatie wordt uitgewisseld. Mogelijk wil ACM met deze zienswijze aangeven – maar zo formuleert zij dat niet – dat zij zich niet goed kan voorstellen hoe dergelijk overleg kan plaatsvinden zonder informatie-uitwisseling. Problematisch is echter dat de benadering daarmee niet bepaald tegemoetkomt aan de actuele behoeften in de praktijk, waarin partijen, zoals zorgkantoren en gemeenten, informatie nodig hebben, of op zijn minst daarop prijs stellen, uit de markt en uit het veld, om te weten hoe zij de zorg in de nieuwe situatie het beste kunnen inrichten.

Informele zienswijze samenwerking apotheken

Het is goed om in het oog te houden dat samenwerkingen in de zorg zijn toegestaan, zolang deze maar niet mededingingsbeperkend zijn. Een voorbeeld van een samenwerking tussen zorginstellingen die is toegestaan is de zaak van Coöperatieve Vereniging PACT U.A. (Pact),⁷⁸xInformele zienswijze ACM van 28 juni 2013 in de zaak 13.0293.15 Informele zienswijze PACT. waarin ACM een informele zienswijze publiceerde. Pact onderhandelt namens zelfstandige apotheken met zorgverzekeraars. ACM was van oordeel dat deze samenwerking niet in strijd is met het kartelverbod, omdat alleen apotheken die geen concurrenten van elkaar zijn lid kunnen worden van Pact. Apotheken die wel concurrenten zijn mogen geen lid worden, maar kunnen wel ‘aangesloten apotheek’ worden en slechts na afloop de bedongen voorwaarden accepteren, mits de zorgverzekeraar daarvoor toestemming geeft. Pact geeft geen tekenadviezen voor aangeslotenen en vergaderingen zijn gescheiden, evenals de communicatiekanalen naar beide groepen.
ACM toetste in de informele zienswijze de ‘vuistregels’ die Pact hanteert om te bepalen of een apotheek een concurrent is, aan de beschikkingenpraktijk. Pact kijkt daarbij naar hemelsbrede afstand tot andere concurrenten (tussen 6 km en 10 km) ofwel de bagatelbepaling van artikel 7 Mw (aangezien hierbij wordt gewezen op de dichtheid van apotheken in bepaalde gebieden, zal dit gaan om de bagatelbepaling uit het tweede lid van artikel 7 Mw, volgens welke overeenkomsten tussen partijen met een gezamenlijk marktaandeel van minder dan 10% zijn uitgezonderd van het kartelverbod – de omzetbagatelgrens zal hier mogelijk geen soelaas kunnen bieden, omdat deze slechts opgaat bij overeenkomsten tussen ten hoogste acht ondernemingen), of een zeer beperkte overlap van verzorgingsgebieden van minder dan 10%, vast te stellen door een onafhankelijke partij.
ACM oordeelde dat deze regels in overeenstemming zijn met de beschikkingenpraktijk, maar acht het raadzaam dat Pact periodiek in gesprek blijft met zorgverzekeraars, voor het geval Pact-apotheken toch concurrentiedruk op elkaar gaan uitoefenen.
Aangezien verscheidene zorgmarkten niet nationaal van aard zijn, concurreren deze zorginstellingen niet met alle andere zorgaanbieders van hun eigen productmarkt in Nederland. Deze niet-concurrerende zorginstellingen kunnen dus samenwerkingen met elkaar aangaan zonder dat dit in strijd is met de Mededingingswet.

3.3 Alternatieve ‘handhaving’ en guidance

Hoewel geen nieuwe boetes zijn opgelegd, heeft ACM wel op andere wijzen aandacht besteed aan naleving van het kartelverbod door zorginstellingen. Zo heeft ACM in 2014 speciale informatieweken georganiseerd voor vragen over mededingingsrisico’s bij (overleg over) de inrichting van de Wmo-zorg vanaf 2015.
ACM verduidelijkte de uitgangspunten van haar beoordeling van samenwerkingen in de ziekenhuiszorg nader in het document ‘Beoordeling fusies en samenwerkingen ziekenhuiszorg’. ACM herhaalt hierin de voorwaarden waaronder mededingingsbeperkende afspraken gerechtvaardigd kunnen zijn. ACM geeft in het document aan dat de inschatting van zorgverzekeraars en patiënten even belangrijk is als de self-assessment van het ziekenhuis over beoogde samenwerkingen. Ziekenhuizen moeten de opvattingen van deze partijen dan ook documenteren (bijvoorbeeld in de vorm van een brief), wat impliceert dat ziekenhuizen deze partijen actief zullen moeten consulteren over een samenwerking. Een dossier waaruit blijkt dat zorgverzekeraars en patiëntenorganisaties de voordelen van een samenwerking gemotiveerd groter achten dan de nadelen, is in de regel afdoende om ACM te overtuigen. ACM geeft aan dat zij benaderbaar is voor ziekenhuizen bij vragen over samenwerkingen.
In de ACM-lijn maatschappen en ziekenhuizen die op 6 juni 2013 werd gepubliceerd, licht ACM toe hoe zij aankijkt tegen de verantwoordelijkheid van directies van ziekenhuizen voor afspraken die maatschappen van verschillende ziekenhuizen met elkaar maken. De visie van ACM is dat ziekenhuizen en maatschappen van medisch specialisten als één economische eenheid moeten worden beschouwd. De redenen daarvoor zijn onder andere:
1. de zorgverzekeraar koopt in bij het ziekenhuis, dat verantwoordelijk is voor de uitvoering van het contract en geen contract sluit met de medisch specialisten, die daardoor niet zelfstandig kunnen functioneren op de markt;
2. de maatschap is afhankelijk van beslissingen van het ziekenhuisbestuur voor investeringen en voor toestemming om in het ziekenhuis werkzaam te zijn;
3. het ziekenhuis kan aansprakelijk worden gesteld bij calamiteiten;
4. de maatschap is afhankelijk van samenwerking van andere specialisten (multidisciplinaire zorg).
Voor de concentratiecontrole heeft deze benadering tot gevolg dat een fusie tussen twee maatschappen moet worden beschouwd als een fusie tussen de ziekenhuizen voor het betreffende specialisme. Ingrijpender is het gevolg voor het kartelverbod, aangezien het ziekenhuis aansprakelijk is voor samenwerkingsafspraken die gemaakt zijn door maatschappen onderling in strijd met het kartelverbod. Directies van ziekenhuizen moeten dus controle uitoefenen op de maatschappen. Interessant is dat ACM min of meer toezegt dat zij – in ieder geval in het begin – niet streng zal optreden als ziekenhuizen in het verleden gemaakte samenwerkingsafspraken op het niveau van maatschappen aan haar voorleggen. Aangezien ACM daarover in het verleden minder eenduidig is geweest, gaf ACM in haar visie aan bij bestaande gevallen in te zetten op het beëindigen van reeds ontstane schadelijke situaties. Daarmee krijgt de zorg een ‘speciale’ behandeling ten opzichte van andere sectoren, waar in beginsel alleen een uitweg ligt in het indienen van een clementieverzoek. Boete-immuniteit staat alleen vrij voor de eerste clementieverzoeker, terwijl andere betrokkenen bij een kartel slechts boetevermindering kunnen krijgen onder bepaalde omstandigheden. ACM heeft overigens niet verduidelijkt tot wanneer zij deze benadering hanteert. Voor nieuwe afspraken tussen maatschappen kunnen ziekenhuizen, gelet op de ACM-lijn, echter geen aanspraak maken op coulance. Zij zullen dus voor compliance moeten zorgen.

Een concrete vorm van ‘alternatieve handhaving’ is de vermaning die ACM in 2014 verzond aan zorgverzekeraars,⁷⁹xPersbericht ACM van 16 juli 2014, ‘ACM wijst zorgverzekeraars op mededingingsrisico bij uitvoering gezamenlijke plannen spoedeisende zorg’. waarin zij deze erop wijst dat hun gezamenlijke plannen voor het concentreren van complexe spoedeisende ziekenhuiszorg mogelijk in strijd zijn met de Mededingingswet. In een persbericht liet ACM weten dat zorgverzekeraars, bij gebrek aan onafhankelijke en goed onderbouwde kwaliteitsstandaarden voor spoedeisende zorg, er niet in slaagden aan te tonen dat de vermeende voordelen van concentratie van spoedeisende zorg voor patiënt en verzekerde opwegen tegen het door ACM gesignaleerde probleem: het wegvallen van keuzemogelijkheden. Daarbij erkende ACM op zichzelf dat bij spoedeisende zorg keuzevrijheid niet altijd centraal staat, maar vreesde zij dat de concentratie ook gevolgen zou hebben voor niet-spoedeisende zorg, als zorgverzekeraars zich daardoor minder in de inkoop van het overige zorgaanbod kunnen onderscheiden. ACM riep de zorgverzekeraars op om de plannen met kwaliteitsstandaarden te onderbouwen, zodat zij een gedegen beoordeling kon verrichten.
Uit een persbericht van ZN⁸⁰xBron o.a. www.zn.nl > Nieuws > ZN verheugd over snelle actie Zorginstituut bij spoedeisende zorg (bericht van 18 augustus 2014). blijkt dat zij daarop het overleg over het concentreren van spoedeisende zorg heeft gestaakt en dat een start is gemaakt met het ontwikkelen van kwaliteitsstandaarden. Dergelijke alternatieve handhaving is dus effectief en voorkomt in een vroeg stadium problemen. Een nadeel is dat, zoals ACM zelf ook al aangeeft, een uitvoerige beoordeling van de merites van de zaak achterwege blijft, zodat ACM ook overgaat tot ‘handhaving’ zonder dat de problemen voor de mededinging komen vast te staan. ACM moet daarin zorgvuldig haar grenzen bewaken, mede gelet op de afschrikwekkende werking die daarvan kan uitgaan en de mogelijke negatieve aandacht die het kan oproepen, bijvoorbeeld in de media. In dit geval geeft ACM echter wel het signaal af dat zij ook zorgverzekeraars zal wijzen op hun verplichtingen, waar eerst de vraag was of ACM haar pijlen wel op de zorginkopers durfde te richten.
4. Misbruik van een economische machtspositie

In 2014 werd voor het eerst in lange tijd een besluit met betrekking tot misbruik van een economische machtspositie gepubliceerd, namelijk over de vermeende overtreding van artikel 24 Mw en artikel 102 VWEU door AstraZeneca.⁸¹xBesluit ACM van 24 september 2014 in de zaak 7069/AstraZeneca. AstraZeneca zou voor Nexium tussen 2002 en 2010 een prijsstrategie hebben gehanteerd die de markttoegang van even effectieve, maar goedkopere generieke geneesmiddelen verhinderde. Dat deed zij door Nexium tegen zeer hoge kortingen aan ziekenhuizen te verkopen, zelfs onder de gemiddelde variabele kostprijs. Met behulp van het zogenaamde ‘uitstralingseffect’, waarbij patiënten aan wie in ziekenhuizen een merkgeneesmiddel wordt voorgeschreven ditzelfde middel blijven gebruiken na ontslag uit het ziekenhuis, wist AstraZeneca patiënten aan zich te binden. Beschermd door het octrooi op Nexium kon AstraZeneca dit bij extramuraal gebruik tegen een veel hogere prijs verkopen. Het onderzoeksteam van ACM maakte een Rapport op, waarin AstraZeneca B.V. en haar (indirecte) aandeelhouders werden aangemerkt als vermoedelijke overtreders van artikel 24 Mw en/of artikel 102 VWEU.
Interessant aan de AstraZeneca-zaak is dat ACM in haar uiteindelijke besluit het oordeel van het onderzoeksteam in het Rapport niet volgt. Een dergelijke wijziging van opvatting kan zich voordoen doordat het dossier na het onderzoek wordt overgedragen aan een juridisch team, dat bestaat uit andere personen en de bevindingen uit het Rapport zelf toetst aan de Mededingingswet.

Besluit AstraZeneca

In dit geval zat de discussie met name in de vraag welke markten als uitgangspunt moesten worden genomen om vast te stellen of AstraZeneca wel over een machtspositie beschikt. ACM oordeelde dat het intramurale (gebruik in het ziekenhuis) en het extramurale marktsegment (na ontslag uit het ziekenhuis) afzonderlijke relevante markten vormen, omdat op beide markten verschillende afnemers actief zijn (ziekenhuisapotheken respectievelijk openbare apotheken) en aanzienlijke prijsverschillen bestonden. AstraZeneca beschikte volgens ACM op geen van deze markten over een machtspositie. Op de intramurale markt was het marktaandeel van Nexium kleiner dan 30%. Relevant daarbij is dat volgens ACM generieke PPI’s tot deze markt behoren, hoewel het voor ziekenhuizen minder aantrekkelijk is om generieke middelen af te nemen (wegens verpakking, toedieningsvormen, pakketten) en voor generieke producenten om de markt zelf te betreden (in plaats van een merkproducent dit te laten doen).
Met betrekking tot het extramurale segment oordeelde ACM, in afwijking van het Rapport, dat geen sprake was van een afzonderlijke relevante productmarkt voor Nexium, met name omdat de gebondenheid aan Nexium niet op materiële productkenmerken berust maar op gedragskenmerken. AstraZeneca had daaromtrent dus met succes gerede twijfel doen rijzen. Aangezien geen overtreding was komen vast te staan, legde ACM geen sanctie op. De AstraZeneca-zaak toont aan dat het voor een vermeende overtreder zinvol is om naar aanleiding van een Rapport een goed onderbouwde zienswijze naar voren te brengen die ACM op andere gedachten kan brengen.
5. Procedurele aspecten

In het kader van de procedurele aspecten van het mededingingsrecht is de uitspraak van het CBb inzake de zegelverbreking LHV relevant om te vermelden.⁸²xUitspraak CBb van 3 juni 2014, ECLI:NL:CBB:2014:200, ACM/LHV. Deze uitspraak geeft belangrijke informatie over de reikwijdte van de verzegelingsbevoegdheid van ACM. ACM heeft de bevoegdheid om bedrijfsruimten en voorwerpen te verzegelen voor zover dat noodzakelijk is om haar toezichtsbevoegdheden te kunnen uitoefenen, bijvoorbeeld wanneer zij een onderzoek op een bedrijfslocatie niet binnen één dag kan afronden. ACM had een zegel aangebracht op de secretariaatsruimte van de LHV, in een niet-afsluitbaar gedeelte van een bedrijfsverzamelgebouw, en dit was verbroken door een beveiliger bij een brand- en sluitronde. Voor deze verbreking legde ACM aan de LHV een boete op van € 51.000, door de rechtbank verlaagd tot € 23.000.
In hoger beroep werd de boete door het CBb vernietigd. Naar het oordeel van het CBb laten de bewoordingen van (het oude) artikel 70b lid 1 Mw, inhoudende dat een boete kan worden opgelegd aan eenieder die de feitelijke verbreker is van een verzegeling, geen ruimte om automatisch een boete op te leggen aan de onderneming die ‘het voorwerp’ van de verzegeling is. In tegenstelling tot de bepalingen waarop de bevoegdheid van ACM is gebaseerd (artikel 199 Sr en artikel 23 lid 1 Vo 1/2003), bood artikel 70b lid 1 Mw geen grond voor strafbaarheid van zegelverbreking door onachtzaamheid. Deze opvatting van het CBb lijkt ook in het nieuwe, anders geformuleerde artikel 12m lid 1 onder d Instellingswet ACM te zijn gehandhaafd, doordat op grond hiervan aan de overtreder een boete kan worden opgelegd.
Er was tevens geen grond om de overtreding alsnog aan de LHV toe te rekenen. De beveiliger was niet in dienst van de LHV en werkte ook niet in opdracht van de LHV. Evenmin past de zegelverbreking in de normale bedrijfsvoering van de LHV en deze was ook niet dienstig aan de LHV. Daarnaast had de LHV de faciliteitmanager van het bedrijfsverzamelgebouw ingelicht over de verzegeling, evenals een schoonmaker die ter plekke aanwezig was, en heeft zij de verzegelde deur voorzien van stroken geel tape als extra waarschuwing. LHV had daarmee gedaan wat van haar kon worden verwacht, zodat voor toerekening geen ruimte bestond, aldus het CBb.

Bepaalde procedurele aspecten zijn gewijzigd door de Stroomlijningswet ACM, die op 1 augustus 2014 in werking is getreden.⁸³xWet van 25 juni 2014 tot wijziging van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt en enige andere wetten in verband met de stroomlijning van het door de Autoriteit Consument en Markt te houden markttoezicht, Stb. 2014, 247. Wij noemen enkele in het oog springende wijzigingen. Zo is het niet langer verplicht voor ACM om bij de behandeling van een bezwaar tegen een besluit een bezwarenadviescommissie in te stellen. Aangezien deze commissie onafhankelijk adviseerde over het ingediende bezwaar, ontvalt hiermee een extra waarborg aan de verdediging van de beboete onderneming. Een andere wijziging is dat het zwijgrecht bij het afleggen van verklaringen aan ACM niet langer geldt voor oud-werknemers van de onderneming waartegen onderzoek wordt gedaan, maar slechts voor personen werkzaam bij die onderneming. Daarmee is het oordeel van het CBb⁸⁴xCBb 21 december 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BY7026 en CBb 21 december 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BY7031. dat het zwijgrecht wel voor oud-werknemers zou gelden ‘gerepareerd’ ten koste van de rechten van de onderzochte personen.
Een andere wijziging ten nadele van de ondernemingen is dat de schorsende werking van bezwaar en beroep is beperkt tot maximaal 24 weken (mits er bezwaar is ingesteld). Dit betekent dat in veel gevallen de boete al verschuldigd zal zijn ook als ACM nog niet op het bezwaar heeft besloten.
Er zijn in de betrokken periode nieuwe boetebeleidsregels voor ACM vastgesteld. Dit zou niet moeten leiden tot hogere boetes, maar deze worden mogelijk wel moeilijker aanvechtbaar, omdat ACM nu rechtstreeks kan overgaan tot het vaststellen van een basisboete tussen 0% en 50% van de betrokken omzet. Dat maakt het lastiger om tegen de afzonderlijke meegewogen factoren (zoals ernst van de overtreding) op te komen.⁸⁵xBeleidsregel van de minister van Economische Zaken van 4 juli 2014, nr. WJZ/14112617, met betrekking tot het opleggen van bestuurlijke boetes door de Autoriteit Consument en Markt (Boetebeleidsregel ACM 2014), Stcrt. 2014, 19776. Ook de regels voor het indienen van clementieverzoeken zijn gewijzigd. Interessant daaraan is dat een onderneming onder de nieuwe regelgeving ook nog in aanmerking kan komen voor volledige boete-immuniteit als ACM al een onderzoek is gestart.⁸⁶xBeleidsregel van de minister van Economische Zaken van 4 juli 2014, nr. WJZ/14112586, tot vermindering van geldboetes betreffende kartels (Beleidsregel clementie), Stcrt. 2014, 19745.
6. Afsluiting

Ten opzichte van de vorige kroniek, die het jaar 2011 besloeg, zijn de nodige wijzigingen opgetreden in de beschikkingenpraktijk. Waar wij destijds concludeerden dat (toen nog) de NMa stelselmatig vraagtekens zette bij de opvatting van zorgverzekeraars dat zij patiëntenstromen kunnen sturen, gaat ACM er tegenwoordig in zijn algemeenheid van uit, zonder contra-indicatie, dat dit het geval is. De opvatting van zorgverzekeraars heeft een grote rol toebedeeld gekregen in de beoordeling, met name als het aankomt op de vraag of er voldoende alternatieven zijn en of de verzekeraars de zorg daar, indien nodig, ook naartoe zouden kunnen sturen. Ook signaleerden wij destijds dat de NMa zich niets aantrok van wat marktpartijen over hun toekomstige gedrag hebben gezegd. Ook dat is veranderd, aangezien ACM bijvoorbeeld waarde hecht aan voornemens van gemeenten over de wijze van aanbesteding van zorg en aan uitlatingen van concurrenten over voorgenomen uitbreidingsplannen. De strikte controle door de rechtbank is doorgezet, in die zin dat ACM nog steeds op de vingers getikt wordt als het gaat om onder andere de bewijsvoering bij overtredingen. Bij de LHV is zichtbaar dat ACM dit weliswaar probeert op te pakken door zo veel mogelijk documenten op te nemen in haar besluit, maar hoeveelheid zegt uiteraard nog niets over bewijswaarde. ACM heeft wel haar best gedaan om meer guidance te geven. Door de vele ontwikkelingen in de zorgsector zal echter een bepaalde mate van onzekerheid blijven bestaan. Het is een stap voorwaarts dat ACM daarbij is begonnen zich uit te laten over toekomstige bewegingen in concentratiezaken. De volgende vraag wordt in hoeverre zorgverzekeraars nu daadwerkelijk zorginstellingen kunnen disciplineren en hoe je dit in nieuwe zaken kunt aantonen als zorgverzekeraars daarover zelf tegenstrijdige uitlatingen doen.

Noten

1 De Autoriteit Consument & Markt is op 1 april 2013 ingesteld. Daarmee zijn de voormalige Nederlandse Mededingingsautoriteit, Onafhankelijke Post- en Telecommunicatieautoriteit en Consumentenautoriteit samengevoegd tot één toezichthouder. Aan besluiten van de NMa (genomen vóór 1 april 2013) wordt in deze kroniek gerefereerd als besluiten van ACM.
2 In het besluit van 21 juli 2014 in de zaak 14.0832.22/melding Zorg van de Zaak – Rode Kruis Ziekenhuis oordeelde ACM dat van een overname ook sprake is wanneer een lening wordt verstrekt in combinatie met de verstrekking van rechten om bindende voordrachten te doen voor de benoeming van leden van de RvT en goedkeuringsrechten van strategische beslissingen op basis van een samenwerkingsovereenkomst.
3 Besluiten ACM van 6 september 2013 in de zaak 13.0512.22/Bronovo – Medisch Centrum Haaglanden, 12 juni 2013 in de zaak 7562/Lievensberg Ziekenhuis – St. Franciscus Ziekenhuis en 18 maart 2014 in de zaak 13.1464.22/melding voorgenomen concentratie Stichting Albert Schweitzer Ziekenhuis – Stichting Rivas Zorggroep.
4 Besluiten ACM van 6 december 2013 in de zaak 13.0758.24/Vergunningsaanvraag Bronovo – Medisch Centrum Haaglanden en van 30 september 2013 in de zaak 13.0438.24/Stichting Lievensberg Ziekenhuis – Stichting St. Franciscus Ziekenhuis.
5 Besluiten ACM van 19 december 2012 in de zaak 13.1315.22/Nederlands Kanker Instituut – Antoni van Leeuwenhoek Ziekenhuis, 24 oktober 2013 in de zaak 13.0827.22/Stichting Albert Schweitzer Ziekenhuis – Stichting Admiraal de Ruyter Ziekenhuis – Stichting Rivas Zorggroep, 3 oktober 2013 in de zaak 13.0697.22/Zaans Medisch Centrum – Westfries Gasthuis en 29 augustus 2013 in de zaak 13.0468.22/Stichting Vierstroom – Stichting Het Lange Land Ziekenhuis.
6 Mededeling ACM van 9 december 2013 in de zaak 13.1254.22/MC Zuiderzee B.V. – Slotervaart Ziekenhuis B.V. Voor de overige intrekkingen zie mededelingen ACM van 15 februari 2013 in de zaak 7573/UMCU – NKI-AVL – Oncologie GO en van 28 mei 2014 in de zaak 13.1466.22/voorgenomen concentratie VUmc – AMC.
7 In het besluit ACM van 21 januari 2013 in de zaak 7545/HagaZiekenhuis – Reinier de Graaf Groep, ov. 16, tevens o.a. het besluit Bronovo – Medisch Centrum Haaglanden (ov.19).
8 Besluit ACM van 8 februari 2013 in de zaak 7563/NPM Healthcare – Orthopedium.
9 Dit werd onder meer besloten in het besluit HagaZiekenhuis – Reinier de Graaf Groep (zie noot 7), ov. 17.
10 Besluit ACM van 14 maart 2014 in de zaak 13.1463.22/Stichting het Nederlands Kanker Instituut – Antoni van Leeuwenhoek Ziekenhuis – Universitair Medisch Centrum Utrecht, ov. 36 e.v.
11 Deze beoordelingswijze werd gebruikt in nagenoeg alle besluiten, met uitzondering van NPM Healthcare – Orthopedium (zie noot 8).
12 Besluit ACM van 30 september 2013 in de zaak 13.0438.24 Stichting Lievensberg Ziekenhuis – Stichting St. Franciscus Ziekenhuis, ov. 37-38.
13 Besluit ACM van 6 oktober 2014 in de zaak 13.1387.22/Stichting Kwadrantgroep – Stichting Antonius Zorggroep – Stichting Combinatieholding Ziekenhuis Nij Smellinghe/Zorggroep Pasana.
14 Besluit ACM van 12 februari 2014 in de zaak 13.1465.22/Isala – Noorderboog.
15 In de zaak Isala – Noorderboog is sprake van een extra reistijd van zeven minuten, gevolgd door een extra reistijd van twaalf minuten, in de zaak HagaZiekenhuis – Reinier de Graaf Groep kunnen andere ziekenhuizen in bepaalde gemeenten met drie minuten extra reistijd worden bereikt.
16 Besluit ACM van 8 februari 2013 in de zaak 7563/NPM Healthcare – Orthopedium.
17 In Rijnland Zorggroep en St. Diaconessenhuis Leiden hadden partijen een Elzinga-Hogarty test laten uitvoeren. Deze test wordt gebruikt om de geografische markt in kaart te brengen op basis van herkomst- en bestemmingsgegevens. Eerst wordt berekend welk percentage cliënten in een gebied gebruik hebben gemaakt van zorg in dat gebied (LIFO-criterium) en daarna wordt berekend in hoeverre zorgaanbieders in een bepaald gebied zorg hebben geleverd aan mensen uit dat gebied (LOFI-criterium).
18 Besluit ACM van 19 februari 2014 in de zaak 13.1462.22/Stichting Rijnland Zorggroep en Stichting Diaconessenhuis Leiden.
19 Zie onder meer het besluit ACM van 21 januari 2013 in de zaak 7545/HagaZiekenhuis – Reinier de Graaf Groep, ov. 45.
20 Deze benadering wordt in (nagenoeg) alle besluiten gebezigd.
21 Zie voor een vergelijkbare redenering ook de andere ziekenhuisbesluiten, hierboven geciteerd.
22 Besluit ACM van 24 oktober 2013 in de zaak 13.0827.22/Stichting Albert Schweitzer Ziekenhuis – Stichting Admiraal de Ruyter Ziekenhuis – Stichting Rivas Zorggroep.
23 Besluit ACM van 3 december 2013 in de zaak 13.0780.22 Stichting Sint Antonius Ziekenhuis – Stichting Zuwe Hofpoort Ziekenhuis.
24 Besluit ACM van 6 september 2013 in de zaak 13.0512.22/Bronovo – Medisch Centrum Haaglanden, ov. 81-82.
25 Besluit ACM van 12 juni 2013 in de zaak 7562/Lievensberg Ziekenhuis – St. Franciscus Ziekenhuis, ov. 77.
26 Zie bijv. het besluit ACM van 21 januari 2013 in de zaak 7545/HagaZiekenhuis – Reinier de Graaf Groep, ov. 67 e.v.
27 Besluit ACM van 30 september 2013 in de zaak 13.0438.24 Stichting Lievensberg Ziekenhuis – Stichting St. Franciscus Ziekenhuis, ov. 40 e.v.
28 Besluit ACM van 12 februari 2014 in de zaak 13.1465.22/Isala – Noorderboog, ov. 56.
29 Besluit ACM van 6 december 2013 in de zaak 13.0758.24/Vergunningsaanvraag Bronovo – Medisch Centrum Haaglanden, ov. 26 e.v.
30 Zie bijv. het besluit ACM van 21 januari 2013 in de zaak 7545/HagaZiekenhuis – Reinier de Graaf Groep, ov. 73-74.
31 Besluit ACM van 21 januari 2013 in de zaak 7545/HagaZiekenhuis – Reinier de Graaf Groep, ov. 19 e.v.
32 Besluit ACM van 12 februari 2014 in de zaak 13.1465.22/Isala – Noorderboog, ov. 15-16.
33 Hoewel het feitelijke verbod luidt dat de concentratie niet eerder tot stand mag worden gebracht dan nadat deze is gemeld bij ACM en vier weken zijn verstreken, betekent dit feitelijk niets anders dan dat de goedkeuring van ACM moet worden afgewacht. ACM dient binnen die vier weken te beoordelen of voor de concentratie een vergunning vereist is (waarbij de termijn wordt opgeschort als ACM aan partijen nadere vragen stelt over de concentratie).
34 Besluit ACM 24 september 2014 in de zaak 14.1060.23/Stichting Reinier Haga Groep – Stichting ’t Lange Land Ziekenhuis.
35 Besluit ACM van 28 augustus 2013 in de zaak 13.0659.22/TDH Services B.V. – Erasmus Holding B.V. – Leids Universitair Medisch Centrum.
36 Besluit ACM van 13 september 2013 in de zaak 13.0659.22/TDH – Erasmus MC – LUMC – HollandPTC.
37 Besluit van 23 oktober 2014 in de zaak 12.0264.24/verzoek wijziging van het besluit van 25 maart 2009 in zaak 6424/Ziekenhuis Walcheren – Oosterscheldeziekenhuizen.
38 Een voorbeeld van een besluit waarin vergunningsvoorschriften wel werden opgeheven is het besluit ACM van 10 juni 2014 in de zaak 14.0243.30/Nordic Capital. Aan de vergunning was een terugkoopverbod van tien jaar verbonden, maar de marktomstandigheden waren dusdanig gewijzigd, onder andere door de afstoting van een dochteronderneming en de aanwezigheid van andere spelers op de markt, dat het mededingingsprobleem zich niet langer voordeed en terugkoop zou resulteren in herstel van de pre-merger situatie. Aangezien het hier ging om de productie van elektrische rolstoelen, en niet de levering van zorg, wordt op dit besluit niet nader ingegaan.
39 Besluit ACM van 28 mei 2014 in de zaak 13.1211.22 Stichting De Kijvelanden – Stichting Altrecht – Parnassia Groep B.V.
40 Zie o.m. besluiten ACM van 16 april 2013 in de zaak 7558/Parnassia Groep – 1nP, ov. 13, en 11 maart 2013 in de zaak 7582/Arkin – Sinai, ov. 10 e.v.
41 Besluit ACM van 23 december 2013 in de zaak 13.1372.22 Arkin – inGeest – SAG.
42 Besluit ACM van 11 maart 2013 in de zaak 7582/Arkin – Sinai, ov. 17 e.v.
43 Besluit ACM van 16 april 2013 in de zaak 7558/Parnassia Groep – 1nP, ov. 14 e.v.
44 Besluit ACM van 23 december 2013 in de zaak 13.1372.22 Arkin – inGeest – SAG, ov. 42 e.v.
45 Zie bijv. besluit ACM van 11 juli 2006 in de zaak 5082/Zorggroep West- en Midden-Brabant – Amarant.
46 Besluit ACM van 23 december 2014 in de zaak 14.1369.23/Ontheffing Parnassia – Riagg Rijnmond.
47 Mededeling ACM van 18 oktober 2013 in de zaak 12.0823.22/Intrekking melding voorgenomen concentratie Stichting Zorggroep Tellens en Stichting Zorggroep Plantein.
48 Zie onder meer besluit ACM van 4 juli 2014 in de zaak 14.0402.22/Stichting Verpleging en Verzorging Beukenstein – Stichting De Opbouw.
49 Zie besluit ACM van 4 juli 2014 in de zaak 14.0402.22/Stichting Verpleging en Verzorging Beukenstein – Stichting De Opbouw.
50 Besluit ACM van 17 oktober 2013 in de zaak 13.0720.22 /Stichting MeanderGroep Zuid-Limburg – Stichting GroenekruisDomicura.
51 Besluit ACM van 7 augustus 2013 in de zaak 13.0366.22/Stichting Laurens – Stichting Thuiszorg Rotterdam.
52 Besluit ACM van 10 oktober 2013 in de zaak 13.0606.22/Stichting ZorgSaam Zeeuws-Vlaanderen – Stichting Curamus, ov. 48 en ov. 56.
53 Besluit ACM van 7 augustus 2013 in de zaak 13.0366.22/Stichting Laurens – Stichting Thuiszorg Rotterdam.
54 Besluit ACM van 22 mei 2014 in de zaak 14.0504.22/Tzorg – Careyn HZ B.V. – Zuwe Zorg B.V.
55 Besluit ACM van 22 mei 2014 in de zaak 14.0504.22/Tzorg – Careyn HZ B.V. – Zuwe Zorg B.V., ov. 19 e.v.
56 Besluit ACM van 22 mei 2014 in de zaak 14.0504.22/Tzorg – Careyn HZ B.V. – Zuwe Zorg B.V., ov. 27 en 29.
57 Zie besluit ACM van 4 juli 2014 in de zaak 14.0402.22 | Stichting Verpleging en Verzorging Beukenstein – Stichting De Opbouw, ov. 35.
58 Besluit ACM van 10 oktober 2013 in de zaak 13.0606.22/Stichting ZorgSaam Zeeuws-Vlaanderen – Stichting Curamus, ov. 39.
59 Zie besluit ACM van 4 juli 2014 in de zaak 14.0402.22/Stichting Verpleging en Verzorging Beukenstein – Stichting De Opbouw, ov. 21 e.v.
60 Besluit ACM van 7 augustus 2013 in de zaak 13.0366.22/Stichting Laurens – Stichting Thuiszorg Rotterdam, ov. 32.
61 Besluit ACM van 10 oktober 2013 in de zaak 13.0606.22/Stichting ZorgSaam Zeeuws-Vlaanderen – Stichting Curamus, ov. 64-65.
62 Zie besluit ACM van 4 juli 2014 in de zaak 14.0402.22/Stichting Verpleging en Verzorging Beukenstein – Stichting De Opbouw, ov. 37 e.v.
63 Besluit ACM van 10 oktober 2013 in de zaak 13.0606.22/Stichting ZorgSaam Zeeuws-Vlaanderen – Stichting Curamus, ov. 73 e.v.
64 Zie voor een vergelijkbaar oordeel van ACM het besluit Stichting Kwadrantgroep, Antonius Zorggroep – Nij Smellinghe – Pasana.
65 Zie besluit ACM van 4 juli 2014 in de zaak 14.0402.22/Stichting Verpleging en Verzorging Beukenstein – Stichting De Opbouw, ov. 56.
66 Informele zienswijze ACM van 12 september 2013 in de zaak 13.0613.15 Informele zienswijze voorgenomen transactie […].
67 Besluiten ACM van 1 juli 2013 in de zaak 13.0235.22 – Alliade en Tjallingahiem, 4 september 2014 in de zaak 13.0664.22/Stichting Dag- en Woonvoorziening Verstandelijk Gehandicapten in Westelijk Noord-Brabant en Stichting GORS en 25 september 2013 in de zaak 13.0543.22/Stichting Amarant Groep – Nederlandse Stichting voor Woon- en Activiteitencentra voor Lichamelijk Gehandicapten.
68 Besluit ACM van 14 augustus 2013 in de zaak 13.0490.22/Oaktree Capital Group LLC – Top Mondzorg B.V.
69 Besluit ACM van 31 mei 2013 in de zaak 13.0100.22/Star MDC – Reinier de Graaf Groep, ov. 17 e.v.
70 Besluit ACM van 6 november 2013 in de zaak 13.0754.22/Stichting Noordelijke Laboratorium Groep – Stichting Klinisch Chemisch Laboratorium Leeuwarden.
71 Zie besluiten ACM van 6 november 2013 in de zaak 13.0754.22/Stichting Noordelijke Laboratorium Groep – Stichting Klinisch Chemisch Laboratorium Leeuwarden, ov. 25, en 31 mei 2013 in de zaak 13.0100.22/Star MDC – Reinier de Graaf Groep.
72 Besluit ACM van 31 mei 2013 in de zaak 13.0100.22/Star MDC – Reinier de Graaf Groep, ov. 76 e.v.
73 Besluit ACM van 6 november 2013 in de zaak 13.0754.22/Stichting Noordelijke Laboratorium Groep – Stichting Klinisch Chemisch Laboratorium Leeuwarden, ov. 40 e.v.
74 Besluit ACM van 31 mei 2013 in de zaak 13.0100.22/Star MDC – Reinier de Graaf Groep.
75 Uitspraak CBb van 18 december 2014, ECLI:NL:CBB:2014:457, Stichting Carint-Reggeland Groep/ACM.
76 Beslissing op bezwaar ACM van 3 februari 2014 in de zaak 6888_1 Landelijke Huisartsen Vereniging en twee natuurlijke personen.
77 Informele zienswijze ACM van 31 juli 2014 in de zaak 13.082901 Afbouw intramurale capaciteit door gezamenlijke zorgaanbieders.
78 Informele zienswijze ACM van 28 juni 2013 in de zaak 13.0293.15 Informele zienswijze PACT.
79 Persbericht ACM van 16 juli 2014, ‘ACM wijst zorgverzekeraars op mededingingsrisico bij uitvoering gezamenlijke plannen spoedeisende zorg’.
80 Bron o.a. www.zn.nl > Nieuws > ZN verheugd over snelle actie Zorginstituut bij spoedeisende zorg (bericht van 18 augustus 2014).
81 Besluit ACM van 24 september 2014 in de zaak 7069/AstraZeneca.
82 Uitspraak CBb van 3 juni 2014, ECLI:NL:CBB:2014:200, ACM/LHV.
83 Wet van 25 juni 2014 tot wijziging van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt en enige andere wetten in verband met de stroomlijning van het door de Autoriteit Consument en Markt te houden markttoezicht, Stb. 2014, 247. Wij noemen enkele in het oog springende wijzigingen.
84 CBb 21 december 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BY7026 en CBb 21 december 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BY7031.
85 Beleidsregel van de minister van Economische Zaken van 4 juli 2014, nr. WJZ/14112617, met betrekking tot het opleggen van bestuurlijke boetes door de Autoriteit Consument en Markt (Boetebeleidsregel ACM 2014), Stcrt. 2014, 19776.
86 Beleidsregel van de minister van Economische Zaken van 4 juli 2014, nr. WJZ/14112586, tot vermindering van geldboetes betreffende kartels (Beleidsregel clementie), Stcrt. 2014, 19745.

Praktijk	Kroniek rechtspraak ACM mededingingsrecht
Trefwoorden	Autoriteit Consument en Markt, beschikkingenpraktijk, concentratiecontrole, kartelverbod
Auteurs	Mr. C.T. Dekker en mr. E. Hameleers
DOI	10.5553/TvGR/016508742015039002005
Bron	Tijdschrift voor Gezondheidsrecht, Aflevering 2, 2015
	Toon PDF Toon volledige grootte Auteursinformatie Mr. C.T. Dekker Cees Dekker is advocaat bij Nysingh advocaten-notarissen te Zwolle. mr. E. Hameleers Emma Hameleers is advocaat bij Nysingh advocaten-notarissen te Zwolle. Statistiek Dit artikel is keer geraadpleegd. Dit artikel is 0 keer gedownload. Citeerwijze Aanbevolen citeerwijze bij dit artikel Mr. C.T. Dekker en mr. E. Hameleers, 'Kroniek rechtspraak ACM mededingingsrecht', TvGR 2015, p. 75-97 Download RIS Download BibTex

Naam
E-mailadres
Tekst
	Hoeveel is vijf maal twee?

Open Access Advocate

Zoeken

Inhoud

Rechtsgebieden

Kroniek rechtspraak ACM mededingingsrecht

1. Inleiding

2. Concentratiecontrole

2.1 Ziekenhuiszorg

Relevante markt

Gevolgen van de concentratie

Ontheffingen

Wijziging voorschriften vergunning

2.2 Geestelijke gezondheidszorg

Gevolgen van de concentratie

Ontheffing

2.3 AWBZ-zorg (thans Wmo/langdurige zorg)

Relevante markten

Persoonlijke verzorging en verpleging (PV&V)

Gevolgen van de concentratie

2.4 Kraamzorg

2.5 Huishoudelijke hulp

Gevolgen van de concentratie

2.6 Verzorgingshuiszorg en verpleeghuiszorg

Gevolgen van de concentratie

Informele zienswijze zorgdrempels

2.7 Medische diagnostiek

Relevante markten

Gevolgen van de concentratie

3 Handhaving kartelverbod

3.1 Beslissing op bezwaar LHV

3.2 Informele zienswijzen

Afbouw intramurale capaciteit gezamenlijke zorgaanbieders

Informele zienswijze samenwerking apotheken

3.3 Alternatieve ‘handhaving’ en guidance

4. Misbruik van een economische machtspositie

Besluit AstraZeneca

5. Procedurele aspecten

6. Afsluiting

Noten

Reageer