Open Access Advocate

• 1. Inleiding

  Het is gangbaar dat in een franchiseovereenkomst een contractueel beding is opgenomen op grond waarvan een franchisenemer verplicht is producten of diensten¹x Hierna zal gemakshalve enkel gerefereerd worden aan producten, alhoewel een en ander in principe ook geldt voor verplicht af te nemen diensten. alleen (of voor een groot gedeelte) in te kopen bij de franchisegever, dan wel een door de franchisegever aangewezen derde.²x Gemakshalve zal verder in dit artikel enkel verwezen worden naar de franchisegever als verplicht gestelde verkopende partij, hoewel daarmee eveneens wordt bedoeld een eventueel door de franchisegever aangestelde derde. Een dergelijke verplichting (hierna de ‘inkoopverplichting’ genoemd) kan een bron van geschillen vormen tussen de franchisegever en zijn franchisenemers. Denk aan de situatie dat de franchisegever niet (volledig of tijdig) in staat is de door de franchisenemers bestelde goederen te leveren, dan wel dat deze goederen van ondeugdelijke kwaliteit blijken te zijn. Ook kunnen er discussies ontstaan tussen partijen als blijkt dat de verplicht bij de franchisegever in te kopen producten goedkoper bij een derde partij kunnen worden betrokken.
  Ondanks het vele voorkomen van de inkoopverplichting in franchiseovereenkomsten wordt er in recente literatuur niet veel aandacht aan besteed.³x Zie o.a. Asser/Houben 7-X 2015, Onbenoemde Overeenkomsten, 171 Exclusieve inkoop. Dit artikel beoogt die lacune op te vullen en probeert aan de hand van het algemene contractenrecht en diverse lagere (casuïstische) rechtspraak meer handen en voeten te geven aan de inkoopverplichting in de franchiseovereenkomst. Dit overigens zonder te pretenderen de wijsheid in pacht te hebben. In dat kader zullen de diverse facetten van de inkoopverplichting in de franchiseovereenkomst aan bod komen, waaronder de rechten en verplichtingen die voor beide partijen kunnen voortvloeien uit een dergelijk beding. Ook zal er worden ingegaan op de mededingingsrechtelijke aspecten van de inkoopverplichting. Allereerst zal een algemeen kader geschetst worden, waarna specifiek op franchise zal worden ingegaan.

• 2. Algemeen

  Een (exclusieve) afnameverplichting, oftewel een inkoopverplichting, is een veelvoorkomend beding in distributieovereenkomsten.⁴x Asser/Houben 7-X 2015, Onbenoemde Overeenkomsten, 115 Veelvoorkomende bedingen in distributieovereenkomsten. Op grond van een dergelijk beding is de distributeur (afnemer) verplicht tot afname van producten, waarbij een minimumafname qua aantal of prijs overeengekomen kan zijn met de leverancier. Er is sprake van een exclusieve verplichting indien bepaalde producten alleen bij de aangewezen leverancier en niet elders mogen worden betrokken door de afnemer.
  Het beginsel van de contractsvrijheid brengt met zich dat partijen vrij zijn om al dan niet met elkaar te contracteren en tevens vrij zijn in het overeenkomen van de voorwaarden waaronder zij dit doen, zolang partijen daarbij maar niet in strijd komen met het dwingend recht, de openbare orde en de goede zeden (art. 3:40 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW)). Deze contractsvrijheid kent echter haar grenzen. Een reden voor de normering van de contractsvrijheid kan zijn gelegen in de bescherming van de zwakkere partij. Voor de franchiseovereenkomst kan dit bijvoorbeeld worden ontleend aan de aard van de overeenkomst en de ongelijke positie die franchisegever en franchisenemer ten opzichte van elkaar innemen en de bijzondere verplichtingen die zij in dit kader jegens elkaar op zich nemen.⁵x J.H. Kolenbrander, Waarom het eigenlijk best een goed idee is om van de franchiseovereenkomst een benoemde overeenkomst te maken, NJB 2013/2302.
  De vraag rijst welke verplichtingen voortvloeien uit een inkoopverplichting, zowel voor de afnemer als voor de leverancier. Bij een inkoopverplichting tussen partijen zullen de rechtsgevolgen in de eerste plaats bepaald dienen te worden door hetgeen partijen contractueel zijn overeengekomen. Bij de vraag wat partijen zijn overeengekomen, gaat het niet enkel om de taalkundige uitleg, maar komt het aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.⁶x HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158 (Haviltex). De aard van de overeenkomst en tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren zijn allemaal factoren die bij de uitleg een rol kunnen spelen. Zo oordeelde bijvoorbeeld de Rechtbank Utrecht op 12 mei 2010 dat de zinsnede ‘zich committeren tot afname’⁷x Rb. Utrecht 12 mei 2010, ECLI:NL:RBUTR:2010:BM6831 (Salto). in het onderhavige geval niet als resultaatsverbintenis mocht worden uitgelegd, maar slechts als inspanningsverbintenis, een en ander gelet op de gevoerde onderhandelingen en de verdere bewoordingen in de overeenkomst.
  Bij gebreke van een (duidelijke) contractuele regeling omtrent de precieze rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de inkoopverplichting kan een rol zijn weggelegd voor de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid teneinde een leemte in de rechtsgevolgen aan te vullen (art. 6:248 lid 1 BW). In de jurisprudentie wordt aangenomen dat uit de aard van de franchiseovereenkomst bepaalde zorgverplichtingen op de franchisegever komen te rusten, zoals ook nader in dit artikel zal worden toegelicht. De aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid leidt tot het ontstaan van nieuwe, niet in de wet of de overeenkomst te lezen, rechten of verplichtingen. Het niet-nakomen van een verplichting voortvloeiend uit de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid geeft een schuldeiser dezelfde bevoegdheden als in andere gevallen van niet-nakoming van een verbintenis, zoals ontbinding en schadevergoeding.
  De redelijkheid en billijkheid kunnen voorts leiden tot het buiten toepassing laten van een regel die tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldt, indien de toepassing in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Dit wordt de beperkende of derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid genoemd en is geregeld in artikel 6:248 lid 2 BW. De rechter zal bij de toepassing van de beperkende werking de nodige terughoudendheid moeten betrachten, mede op het oog van de rechtszekerheid tussen partijen.⁸x Valk, T&C Burgerlijk Wetboek, art. 6:248 lid 2 BW, aant. 4.

• 3. Doel en rechtvaardiging van een inkoopverplichting bij franchise

  Hetgeen hiervoor in algemene zin over de inkoopverplichting in de distributieovereenkomst is opgemerkt, is in beginsel ook van toepassing op de inkoopverplichting in de franchiseovereenkomst.⁹x Een franchiseovereenkomst die zich richt op de eindgebruiker kan immers geacht worden een type distributieovereenkomst te zijn. Zie: Asser/Houben 7-X 2015, Onbenoemde Overeenkomsten, 113 Relatie tot franchise. Zoals reeds aangestipt, verplicht een inkoopverplichting een franchisenemer om zijn producten alleen (of voor een groot gedeelte) af te nemen van zijn franchisegever. Op grond van deze verplichting staat het de franchisenemer niet vrij om, zonder goedkeuring van de franchisegever, deze producten bij een andere partij in te kopen. Doet hij dat wel, dan komt hij toerekenbaar tekort in de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de franchiseovereenkomst en kan hij schadeplichtig worden jegens de franchisegever. Daarbij kan de franchisegever een contractuele boete hebben gesteld op de overtreding van de inkoopverplichting, teneinde de franchisenemer te ontmoedigen de inkoopverplichting te overtreden.¹⁰x Zie o.a. Rb. Zeeland-West-Brabant 27 februari 2013, ECLI:NL:RBZWB:2013:BZ2695 (Ballorig), waarin een contractuele boete door de rechter werd toegewezen wegens overtreding van de inkoopverplichting door de franchisenemer.
  Een inkoopverplichting in de franchiseovereenkomst zal vaak een standaardbeding betreffen en daarmee te duiden zijn als een algemene voorwaarde in de zin van artikel 6:231 BW.¹¹x Aangenomen wordt dat een franchiseovereenkomst uit haar aard diverse voorwaarden bevat die bedoeld zijn om in een aantal soortgelijke overeenkomsten te worden opgenomen. Die betreffende voorwaarden zijn dan te kwalificeren als algemene voorwaarden. HR 19 september 1997, NJ 1998/6 (Nationale Sporttotalisator). Specifiek voor franchise: Rb. Arnhem 18 april 2007, Prg. 2007/85 (All Star Travel I); Rb. Utrecht 27 februari 2008, ECLI:NL:RBUTR:2008:BC5136 (All Star Travel II); Hof Amsterdam 3 juni 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:2270 (Subway); Hof Arnhem-Leeuwarden 17 februari 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:1180 (Lilly’s IJs en Chocolade). Is de inkoopverplichting te kwalificeren als een algemene voorwaarde en is deze onredelijk bezwarend voor de franchisenemer, dan kan de inkoopverplichting op grond van artikel 6:233 lid 1 sub a BW door hem vernietigd worden.¹²x Een beroep op art. 233 lid 1 sub b BW, te weten dat de franchisegever de franchisenemer niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om kennis te nemen van de algemene voorwaarden zoals de inkoopverplichting, ligt niet voor de hand aangezien de voorwaarden doorgaans integraal in de franchiseovereenkomst zijn opgenomen. Wel zal de franchisenemer in dat geval dienen aan te tonen dat de inkoopverplichting vanaf de aanvang van de samenwerking onredelijk bezwarend is voor de franchisenemer.¹³x HR 23 maart 1990, NJ 1991/214 (Botman). Daar zou onzes inziens sprake van kunnen zijn als de franchisegever vanaf het begin van de samenwerking onredelijke toeslagen berekent bij de inkoop. De vernietiging dient op grond van artikel 3:52 BW binnen drie jaar nadat de franchisegever een beroep doet op de inkoopverplichting ingeroepen te worden. Als de franchisegever echter kan aantonen dat de inkoopverplichting geen standaardbeding is, maar dat daarover individueel met de desbetreffende franchisenemers wordt onderhandeld, dan zal er sprake kunnen zijn van een kernbeding.¹⁴x Rb. Zeeland-West-Brabant 27 februari 2013, ECLI:NL:RBZWB:2013:BZ2695 (Ballorig).
  Een inkoopverplichting bij franchise kan meerdere doelen dienen, zoals het waarborgen van de uniformiteit en het imago van de franchiseformule, het kunnen uitoefenen van directe invloed door de franchisegever op de kwaliteit van de via de formule te verhandelen producten, het kunnen realiseren van optimale inkoopcondities voor de franchisenemers door schaalvergroting, of het kunnen realiseren van een hogere interne efficiëntie, bijvoorbeeld op het gebied van logistiek, door een eenvormig geregelde inkoop. De inkoopverplichting vervult doorgaans dan ook een belangrijke rol binnen de franchiseorganisatie. Als er sprake is van een redelijk doel, zal het de franchisegever volgens ons vrij moeten staan om een inkoopverplichting op te leggen aan zijn franchisenemers. De gedachte daarbij is dat de franchisegever de identiteit en de reputatie van zijn formule moeten kunnen handhaven en dat franchisenemers geen schade mogen veroorzaken aan deze formule door producten van bijvoorbeeld inferieure kwaliteit te verkopen.¹⁵x HvJ EU 28 januari 1986, zaak 161/84 (‘Pronuptia’).
  Er kunnen zich ook situaties voordoen dat een inkoopverplichting niet kan worden opgelegd aan de franchisenemer. Volgens de Rechtbank Maastricht is een inkoopverplichting in een franchisesamenwerking enkel toegestaan als deze noodzakelijk is om het imago van de franchiseketen in stand te houden. Dit is volgens de rechtbank het geval indien er sprake is van producten die ‘uitsluitend’ zijn te verkrijgen via de franchisegever en ‘een meerwaarde bevatten ten opzichte van gelijksoortige goederen’.¹⁶x Rb. Maastricht 14 februari 2006, ECLI:NL:RBMAA:2006:AV4718 (BBQ). Is er geen sprake van deze twee criteria, dan wordt de franchisegever volgens de rechtbank geacht zijn belangen bij de handhaving van de kwaliteit en reputatie van zijn formule te kunnen (en moeten) beschermen door middel van het opleggen van objectieve kwaliteitscriteria. Een franchisenemer zou in een dergelijke situatie volgens deze rechter dus vrij moeten zijn om de desbetreffende producten bij een ander in te kopen, mits uiteraard voldaan wordt aan de door de franchisegever opgelegde objectieve kwaliteitseisen.¹⁷x Idem, zie r.o 3.3.
  De zienswijze van de Rechtbank Maastricht biedt onzes inziens een bruikbaar uitgangspunt bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van een inkoopverplichting in een franchiseovereenkomst. Het is echter de vraag in hoeverre het in de praktijk wenselijk is dat er voldaan dient te worden aan deze beide criteria (exclusiviteit en meerwaarde ten opzichte van gelijksoortige producten) voordat een franchisegever een inkoopverplichting zou mogen opleggen aan zijn franchisenemers. Ondanks dat producten niet ‘uitsluitend’ te verkrijgen zijn via de franchisegever, kan de franchisegever toch een gerechtvaardigd belang hebben bij centrale inkoop van deze (niet-exclusieve) producten door de franchisenemers. De kwaliteitsbewaking door de franchisegever kan immers een zeer bewerkelijke (en kostbare) taak worden als hij genoodzaakt wordt om iedere individueel inkopende franchisenemer te controleren. Ook zal de doorgaans met de formule beoogde schaalvergroting onder druk kunnen komen te staan als iedere franchisenemer van een andere leverancier afneemt in plaats van dat iedereen van dezelfde leverancier afneemt. Het criterium ‘uitsluitend’ zou volgens ons dan ook meer gezien moeten worden als een (mogelijk) onderdeel van het criterium ‘meerwaarde’ dan als een opzichzelfstaand criterium waaraan dient te zijn voldaan.¹⁸x Immers, als er sprake is van exclusiviteit, dan is dat doorgaans te kwalificeren als een meerwaarde ten opzichte van andere producten. Klanten kunnen het (exclusieve) product alleen bij een franchisenemer van een bepaalde franchiseformule afnemen en niet ergens anders. Het is in dat geval uiteraard de vraag in hoeverre een inkoopverplichting strikt gezien noodzakelijk is; franchisenemers kunnen toch niet bij een ander leverancier terecht.
  Meerwaarde kan zich op allerlei manieren manifesteren. Vaak zal een meerwaarde zijn gelegen in de hoogte van de inkoopprijs die de franchisenemer voor de desbetreffende producten dient te betalen aan zijn franchisegever. In principe mag verwacht worden dat de inkoopprijs zo gunstig mogelijk is voor de franchisenemers. Echter, de meerwaarde kan ook zijn gelegen in een snellere leveringstermijn, een gunstigere wijze van uitleveren, een betere beschikbaarheid van bepaalde producten, een betere kwaliteit, gunstigere betalings- of garantievoorwaarden, exclusiviteit van de producten, enzovoort. Het enkele feit dat een franchisenemer een bepaald product ergens anders goedkoper kan betrekken, betekent dus niet automatisch dat er geen meerwaarde zou bestaan. Alle feiten en omstandigheden zullen meegewogen dienen te worden om te kunnen beoordelen of in een concreet geval sprake is van meerwaarde ten opzichte van gelijksoortige producten.
  Complementair aan de inkoopverplichting is de contractuele verplichting van de franchisenemer om het door de franchisegever voorgeschreven assortiment te moeten voeren. Door een bepaald assortiment te verplichten wordt gereguleerd welke producten de franchisenemer dient te verkopen in zijn winkel. Door het opleggen van de inkoopverplichting wordt gereguleerd waar de franchisenemer deze producten dient af te nemen. In principe kan een verkoopverplichting worden opgelegd zonder daarbij een verplicht assortiment op te leggen. Er bestaat een risico dat de franchisenemer daardoor (te) weinig producten inkoopt bij de franchisegever, maar dat zal vaak een theoretisch risico blijven, omdat een franchisenemer er zelf ook belang bij heeft om verkoop te plegen.¹⁹x Aan de andere kant kan het uiteraard geen kwaad dat partijen afspreken dat de franchisenemer in ieder geval een bepaald volume aan assortiment moet handhaven in de winkel. Dit ook om te voorkomen dat de desbetreffende franchiseformule wordt geassocieerd met lege rekken en schappen. Anderzijds is het mogelijk om een verplicht assortiment op te leggen, zonder een inkoopverplichting. De franchisegever heeft dan minder invloed op waar de franchisenemers hun producten afnemen. In het kader van de bescherming van de uniformiteit en kwaliteit van de franchiseformule doet de franchisegever er verstandig aan om een zo groot mogelijke (spreekwoordelijke) vinger in de pap te houden ten aanzien van de door de franchisenemer te verhandelen producten. Dat zou naar onze mening pleiten voor een inkoopverplichting gekoppeld aan een verplicht voorgeschreven assortiment in de franchiseovereenkomst, mits er uiteraard sprake is van een redelijk doel en meerwaarde.

• 4. Verplichtingen van de franchisegever bij inkoopverplichting

  Zoals hiervoor opgemerkt, schept de inkoopverplichting verplichtingen voor de franchisenemer. Wij denken dat betoogd kan worden dat een inkoopverplichting tevens verplichtingen schept voor de franchisegever, ondanks dat deze verplichtingen voor de franchisegever contractueel niet zijn vastgelegd.²⁰x In veel franchiseovereenkomsten staat doorgaans alleen benoemd dat de franchisenemer verplicht is in te kopen bij de franchisegever, maar niet dat de franchisegever (op zijn beurt) bijvoorbeeld gehouden is de franchisenemer deugdelijk te beleveren. Vergelijk dit met distributieovereenkomsten waarin de verplichtingen van de leverancier wel meer worden uitgediept. De franchisegever zal immers niet alleen gehouden kunnen worden aan hetgeen hij schriftelijk afspreekt met zijn franchisenemers, maar eveneens aan hetgeen voortvloeit uit de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid.
  Op grond van vaste jurisprudentie dient een franchisegever gedurende de looptijd van de franchiseovereenkomst voortdurende ondersteuning en bijstand te verlenen teneinde te komen tot een situatie die recht doet aan de franchiseovereenkomst, te weten een overeenkomst waarvan zowel de franchisegever als de franchisenemers profijt heeft.²¹x Zie o.a. Rb. Breda 14 april 1998, Prg 1998/4967 (Kinderparadijs); Rb. Dordrecht 8 augustus 2007, ECLI:NL:RBDOR:2007:BB2204 (Top 1 Toys); Rb. Zeeland-West-Brabant 16 oktober 2013, CV EXPL 13-1170 (niet gepubliceerd). De verplichting tot het verlenen van ondersteuning en bijstand kan worden gezien als een kernverplichting van de franchisegever jegens de franchisenemers.²²x Asser/Houben 7-X 2015, Onbenoemde Overeenkomsten, 168 Verplichting tot het verlenen van bijstand. Zie ook: Rb. Breda 20 juni 1995, rolnr. 94-1970 (niet-gepubliceerd) (Eisman). Deze verplichting is eveneens opgetekend in artikel 2.2 van de (rechtens niet-afdwingbare) Europese Erecode inzake Franchising,²³x Zie artikel 2.2 EEF: ‘De franchisegever dient (…) de individuele franchisenemer aanvangsopleiding te geven en voortdurende commerciële en/of technische ondersteuning gedurende de gehele duur van de overeenkomst.’ alsmede in artikel 2.3 van de (eveneens rechtens niet-afdwingbare) consultatieversie van de Nederlandse Franchisecode.²⁴x Zie art. 2.3 NFC: ‘de individuele franchisenemer (…) relevante, commerciële en/of technische ondersteuning en begeleiding te verlenen tijdens de looptijd van de franchiseovereenkomst.’ Dit brengt mee dat de strekking van de franchiseovereenkomst verder reikt dan bij traditionele commerciële relaties, zoals een verkoop-, licentie- of concessieovereenkomst, omdat beide partijen belangrijke verplichtingen jegens elkaar willen aanvaarden.²⁵x A.J.J. van der Heiden, Franchising. Definitie, werkwijze, in- en externe aansprakelijkheid, Deventer: Kluwer 1999, p. 350.
  De Europese Commissie meent dat de verplichting tot voortdurende ondersteuning en bijstand in franchiserelaties onder meer toeziet op commerciële bijstand, zoals bijvoorbeeld ter zake van de inkoop.²⁶x Zie punt 43 van ‘Richtsnoeren inzake verticale beperkingen’ (EU 2010/C 130/01). Er kan onzes inziens aldus gesteld worden dat een inkoopverplichting, als onderdeel van de (wijze van) inkoop, leidt tot verplichtingen aan de zijde van de franchisegever die onverkort vallen onder de voornoemde verplichting van de franchisegever om voortdurende ondersteuning en bijstand te verlenen gedurende de looptijd van de franchiseovereenkomst.²⁷x In Van der Heiden 1999, p. 72 wordt bijv. hulp ‘op het terrein van centrale inkoop’ aangehaald als onderdeel van de verplichting van de franchisegever om ondersteuning en bijstand te verstrekken.
  Wat houdt het voorgaande concreet in voor het opleggen van een inkoopverplichting door de franchisegever? Aangezien er sprake dient te zijn van ‘ondersteuning en bijstand’, mag er onzes inziens van de franchisegever verlangd worden dat hij zich gedurende de samenwerking voortdurend inspant om te bewerkstelligen dat de inkoopverplichting (ook) ten gunste komt aan zijn franchisenemers. Anders is de inkoopverplichting immers geen ‘ondersteuning en bijstand’ te noemen, maar eerder een ‘gebrek aan ondersteuning en bijstand’ of zelfs ‘hinder’. De franchisegever moet, om de woorden van de Rechtbank Maastricht te parafraseren, zorg dragen dat de inkoopverplichting meerwaarde oplevert voor de franchisenemers. En niet op incidentele basis, maar op voortdurende basis. In dat kader kan verwezen worden naar een oordeel van de rechtbank te Rotterdam, waarin deze zorgplicht ook expliciet uitgesproken lijkt te worden. De rechtbank meent immers dat de franchisegever in het geval van een inkoopverplichting ‘de belangen [van de franchisenemers] bij een marktconforme prijsstelling in het oog’²⁸x Rb. Rotterdam 26 november 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:9303 (De Kaasspecialist). dient te houden, ondanks dat deze verplichting niet uitdrukkelijk in de franchiseovereenkomst was vastgelegd.
  Een dergelijke zorgplicht van de franchisegever jegens de franchisenemer voortvloeiende uit de inkoopverplichting is volgens ons niet alleen te rechtvaardigen door erop te wijzen dat franchising op grond van vaste jurisprudentie profijt moet opleveren voor beide contractspartijen, maar ook omdat een franchisenemer via een inkoopverplichting met handen en voeten gebonden wordt aan de wijze van inkoop en op dat vlak dus volledig afhankelijk kan worden van de franchisegever. Deze afhankelijkheid in samenhang met de veelal ongelijke verhouding tussen franchisegever en franchisenemer noopt tot voornoemde zorgplicht.

• 5. Waar discussies kunnen ontstaan

  In beginsel zal geen enkele franchisenemer bezwaar hebben tegen een inkoopverplichting. Om de gefranchisede onderneming deugdelijk te kunnen exploiteren zal hij immers producten moeten hebben om te kunnen verkopen, dus dat er ergens ingekocht moet gaan worden staat vast. Een inkoopverplichting kan tot discussies tussen partijen leiden indien er geen voordelen kunnen worden behaald tussen de (verplichte) inkoop via de franchisegever ten opzichte van een andere leverancier.
  Een bron van geschillen is dat een franchisenemer bij de inkoop van producten aanzienlijk duurder uit is bij de franchisegever dan bij een andere aanbieder op de markt. Dat kan meerdere redenen kennen, bijvoorbeeld omdat de franchisegever minder goed onderhandeld heeft met de producent over de inkoopprijzen dan andere aanbieders. Ook kan er sprake van zijn dat de franchisegever een opslag berekent bovenop de aan hem door de producent berekende inkoopprijs, waardoor de inkoopprijs voor de franchisenemer uiteindelijk hoger uitvalt dan wanneer hij zelf rechtstreeks had ingekocht bij de producent.
  Het eerste punt is uiteraard niet wenselijk te noemen, aangezien de schaalvergroting die een franchiseformule met zich brengt (dan wel zou moeten meebrengen) de franchisegever nu juist de handvatten biedt om effectief met producenten te kunnen onderhandelen over de inkoopprijzen. Door de inkoop centraal te regelen zou een franchisenemer in beginsel dus goedkoper uit moeten kunnen zijn.²⁹x Zie Rb. Noord-Holland 11 september 2014, ECLI:NL:RBNHO:2014:9474 (Albert Heijn), r.o. 4.14. Een franchisegever die niet effectief onderhandelt met leveranciers kan onzes inziens dan ook geacht worden zijn zorgplicht uit hoofde van de inkoopverplichting te hebben verzaakt, omdat hij de belangen van zijn franchisenemers niet voldoende in het oog heeft gehouden.
  Het tweede punt hoeft op zichzelf niet tot problemen te leiden; er zijn diverse franchiseformules aan te wijzen waarbij de franchisegever zijn franchise-fee verkrijgt door de verkoop van producten aan franchisenemers. De opslag is in dat geval te kwalificeren als de tegenprestatie voor de diensten die de franchisegever aan de franchisenemer verstrekt, alsmede voor de licentie voor het gebruik van de intellectuele eigendomsrechten. Een dergelijke opslag wordt met name een probleem als deze niet transparant is gecommuniceerd met de franchisenemers of als er geen (gerechtvaardigde) grond is waarom de franchisegever een dergelijke opslag oplegt. Bijvoorbeeld omdat de franchisenemers al een reguliere franchise-fee voldoen voor deelname aan de formule. Een niet-transparante en niet-gerechtvaardigde opslag komt denken wij al snel in strijd met het uitgangspunt van franchise dat beide partijen profijt dienen te hebben van de samenwerking. Ook zal de franchisegever in dat geval geacht kunnen worden zijn zorgplicht in dat kader te hebben verzaakt en dus tekort te zijn gekomen in de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de franchiseovereenkomst.
  Om aan te kunnen tonen dat de franchisegever inderdaad (te) hoge inkoopprijzen hanteert dient volgens de Rechtbank Rotterdam door de franchisenemer aannemelijk gemaakt te worden dat hij producten van precies dezelfde kwaliteit en kwantiteit voor een lagere prijs kan verkrijgen bij een andere aanbieder.³⁰x Zie Rb. Rotterdam 31 maart 2011, KG ZA 11-212 (niet-gepubliceerd), r.o. 4.17. In lijn met hetgeen hiervoor is opgemerkt, zal de franchisenemer onzes inziens eveneens aannemelijk moeten maken dat de andere (leverings)voorwaarden ook precies gelijk zijn (of zelfs beter). De rechtvaardiging van de inkoopverplichting kan immers ook zijn gelegen in de aanwezigheid van een andere meerwaarde voor de franchisenemers. De Rechtbank Zeeland-West-Brabant lijkt deze zienswijze te bevestigen door erop te wijzen dat het enkele feit dat een franchisenemer verplicht duurder bij de franchisegever moet inkopen, niet direct de conclusie rechtvaardigt dat nakoming van de inkoopverplichting naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.³¹x Rb. Zeeland-West-Brabant 27 februari 2013, ECLI:NL:RBZWB:2013:BZ2695 (Ballorig). De Rechtbank Noord-Holland meent op zijn beurt dat de franchisenemer moet aantonen dat er andere leveranciers bestaan die continu een vergelijkbaar assortiment als de franchisegever kunnen leveren tegen (duidelijk) lagere prijzen.³²x Rb. Noord-Holland 9 september 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:4271 (Op = OP). Het enkel wijzen door de franchisenemer op eenmalige aanbiedingen of acties van andere leveranciers is dus niet voldoende.
  Wat er te verstaan valt onder ‘vergelijkbaar assortiment’ is niet nader door de Rechtbank Noord-Holland toegelicht, maar er kan onzes inziens betoogd worden dat – uit het oogpunt van de bescherming van de uniformiteit en kwaliteit van een formule – deze term zeer restrictief moet worden uitgelegd. De opmerkingen van de president van de rechtbank te Maastricht in de BBQ-zaak zijn in dat kader nog steeds van belang:
  

  ‘Indien bijvoorbeeld een Mc Donalds-franchisenemer een Big Mac wil verkopen van een betere kwaliteit vlees, kan het enkele argument dat dit beter vlees (en eventueel ook goedkoper vlees) is, hem niet baten. Een Mc Donalds klant krijgt overal ter wereld een Big Mac voorgeschoteld die hetzelfde smaakt. Daar zit nu in het algemeen juist ook de kracht van een franchise. Bovendien, over smaak valt niet te twisten. Wat de een beter of lekkerder vindt, hoeft voor een ander niet te gelden.’³³x Zie Rb. Maastricht 14 februari 2006, ECLI:NL:RBMAA:2006:AV4718 (BBQ), r.o. 3.3.

  
  Naast perikelen omtrent de hoogte van de inkoopprijs kan een inkoopverplichting ook tot nadelige gevolgen voor de franchisenemers leiden op het moment dat een franchisegever niet (tijdig) zijn franchisenemers kan voorzien van hetgeen zij bij hem besteld hebben, zoals bijvoorbeeld in het geval van de voormalige (kinder)modeketen Villa Happ.³⁴x <www.textilia.nl/Nieuws/faillissement_voor_villa_happ-100708132400#.VhZwmekgmUk>. Interessant in dat kader is een rechtszaak waarbij het Hof Amsterdam oordeelde dat een franchisenemer in strijd met de inkoopverplichting (‘formule vreemd’) mocht inkopen omdat er aantoonbare leveringsproblemen aan de zijde van de franchisegever waren. De franchisenemer kon in de visie van het hof daardoor feitelijk niets anders doen dan ergens anders inkopen om zijn winkel van voorraad te blijven voorzien.³⁵x Hof Amsterdam 20 januari 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:137 (Habitat). Ook hier geldt onzes inziens dat een franchisegever die niet in staat is om (tijdig) zijn franchisenemers te beleveren, zijn zorgplicht verzaakt uit hoofde van de inkoopverplichting en tekortkomt in de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de franchiseovereenkomst.
  Hetzelfde geldt feitelijk ook als de kwaliteit van de verplicht gestelde producten niet deugdelijk is. Bij een gebrekkige kwaliteit zal de franchisenemer immers (grotere) moeite hebben om zijn producten te verkopen, klanten tevreden te houden en concurrenten voor te blijven. Kortom: om zijn gefranchisede onderneming adequaat en rendabel te kunnen exploiteren. Zou vast komen te staan dat de verplicht in te kopen goederen kwalitatief inderdaad gebrekkig zijn, dan zou een franchisenemer onzes inziens mede met een beroep op het hiervoor genoemde arrest van het Hof Amsterdam om een ontheffing van de inkoopverplichting moeten kunnen vragen.

• 6. Mededingingsrechtelijke aspecten³⁶x Zie ook M.J. van Joolingen & D.T.A. Noordeloos, Franchise en mededingingsrecht: een bijzondere verhouding, Contracteren 2011/2, p. 89 -96.

  Een inkoopverplichting in een franchiseovereenkomst kan worden beschouwd als een contractueel non-concurrentiebeding.³⁷x Er zal in een franchiseovereenkomst ook vaak sprake zijn van een zgn. postcontractueel non-concurrentiebeding. Voor een nadere toelichting op een dergelijk non-concurrentiebeding zie o.a. J.H. Kolenbrander, Niet onaantastbaar: het postcontractuele non-concurrentiebeding in de franchiseovereenkomst, Contracteren 2013/3, p. 113-119; J.H. Kolenbrander, Het post contractuele non-concurrentiebeding in de franchiseovereenkomst: een update, Contracteren 2015/1, p. 28-31; Asser/Houben 7-X 2015, Onbenoemde Overeenkomsten, 170 Non-concurrentie. Door de inkoopverplichting zal een franchisenemer immers (vrijwel) uitsluitend mogen inkopen bij de aangewezen leverancier en niet bij diens concurrenten, hetgeen een concurrentiebelemmerend effect op de markt kan hebben.³⁸x Zie in dat kader Hof Arnhem-Leeuwaren 15 oktober 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:7702 (Top 1 Toys). In die zaak werd nu eens niet door een franchisenemer een beroep gedaan op de mededingingsrechtelijke ontoelaatbaarheid van een inkoopverplichting, maar juist door een directe concurrent van de franchisegever. Hij klaagde dat franchisenemers van die franchiseformule door de inkoopverplichting niet bij hem mochten inkopen, waardoor hij omzet misliep. Op grond van het (Europese) mededingingsrecht is een inkoopverplichting te kwalificeren als een non-concurrentiebeding als een franchisenemer verplicht wordt om meer dan 80% van zijn totale aankopen bij de franchisegever te betrekken.³⁹x Zie art. 1 lid 1 sub d van de Groepsvrijstelling Verticalen (Verordening (EU) nr. 330/2010 van 20 april 2010) en Hof Arnhem-Leeuwaren 15 oktober 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:7702 (Top 1 Toys), r.o. 4.13. Uit het Pronuptia-arrest⁴⁰x HvJ EU 28 januari 1986, zaak 161/84 (‘Pronuptia’). Zie ook: Hof Den Bosch 20 december 2005, ECLI:NL:GHSHE:2005:AU8610 (Multicopy). vloeit voort dat een inkoopverplichting (mededingingsrechtelijk gezien) toelaatbaar is als deze verplichting noodzakelijk is om de reputatie van de verkooporganisatie te beschermen. Door de inkoopverplichting wordt het immers onder meer mogelijk gemaakt dat het publiek bij elke franchisenemer dezelfde producten van dezelfde kwaliteit kan kopen en dat de franchisegever deze kwaliteitsformule breed kan waarborgen.
  Of een inkoopverplichting in strijd is met het mededingingsrecht, dient onder meer beoordeeld te worden aan de hand van artikel 6 van de Mededingingswet (Mw) en het daarin opgenomen kartelverbod.⁴¹x Wordt de handel tussen Europese lidstaten ongunstig beïnvloed door de desbetreffende inkoopverplichting, dan dient art. 101 lid 1 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie toegepast te worden in verband met het grensoverschrijdende karakter. Indien de inkoopverplichting ertoe strekt, of tot gevolg heeft, dat de mededinging op de Nederlandse markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst, zal daarvan sprake kunnen zijn. Voorwaarde is wel dat de markt merkbaar wordt beïnvloed door de desbetreffende inkoopverplichting.⁴²x HvJ EU 13 december 2012, nr. C-226/11 (Expedia). Specifiek voor franchise: Hof Den Bosch 12 februari 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ1827 (Setpoint). Het kartelverbod van artikel 6 Mw geldt echter niet als de inkoopverplichting bijdraagt tot verbetering van de productie of van de distributie of leidt tot bevordering van technische of economische vooruitgang, mits een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede komt (art. 6 lid 3 Mw).
  In het geval van een franchiseformule met een klein marktaandeel en een beperkte jaaromzet zal een inkoopverplichting niet snel leiden tot een merkbare verstoring van de mededinging in de zin van het kartelverbod van artikel 6 Mw. Op grond van de de minimis-mededeling⁴³x ‘Mededeling betreffende overeenkomsten van geringe betekenis die de mededing niet merkbaar beperken in de zin van artikel 101, lid 1, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (2014/C 291/01)’. kan een franchiseformule met een marktaandeel dat niet groter is dan 10% geacht worden in een mededingingsrechtelijke veilige zone te zitten. Verder zal een ‘kleine’ franchisegever mogelijk een beroep kunnen doen op de bagatelvoorziening, zoals geformuleerd in artikel 7 Mw. In lid 1 van dit artikel is bepaald dat het kartelverbod van artikel 6 Mw niet geldt als de totale jaaromzet van de formule minder bedraagt dan € 5.500.000⁴⁴x Als de activiteiten van de formule zich in hoofdzaak richten op het leveren van producten, aldus art. 7 lid 1 sub b punt 1 Mw. of € 1.100.000⁴⁵x Als de activiteiten van de formule zich in hoofdzaak richten op het leveren van diensten, aldus art. 7 lid 1 sub b punt 2 Mw. en er niet meer dan acht ondernemingen bij betrokken zijn. Artikel 7 lid 2 Mw bepaalt verder dat het kartelverbod niet van toepassing is indien het gezamenlijke marktaandeel van de betrokken ondernemingen niet groter is dan 10% en de handel tussen lidstaten niet op merkbare wijze ongunstig wordt beïnvloed.⁴⁶x De meningen lijken verdeeld over de vraag in hoeverre art. 7 lid 2 Mw eveneens van toepassing is op franchiseovereenkomsten. Tegen de toepassing van art. 7 lid 2 Mw op verticale overeenkomsten: T&C Mededingingswet, art. 7, aant, 3. Voor toepassing: M.A. de Jong, Verruiming bagatelregeling Mededingingswet, Mededingingsrecht in de Praktijk 2012/2; Rb. Breda 22 november 2010, 225174/KG ZA 10-560 (niet-gepubliceerd); Rb. Breda 18 april 2012, ECLI:NL:RBBRE:2012:BW4396 (FietsNed); Rb. Amsterdam 21 augustus 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:6591 (City Box).
  Bij de mededingingsrechtelijke beoordeling van een inkoopverplichting dient eveneens de Europese Groepsvrijstelling 330/2010 (hierna: Groepsvrijstelling)⁴⁷x Voluit geheten: ‘Verordening (EU) nr. 330/2010 van de commissie van 20 april 2010 betreffende de toepassing van artikel 101, lid 3 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen’. meegenomen te worden. Deze Groepsvrijstelling werkt via artikel 13 jo. artikel 12 Mw rechtstreeks door in de Mededingingswet en regelt – kort samengevat – dat beperkingen van de mededinging in verticale overeenkomsten zoals franchiseovereenkomsten toelaatbaar zijn, mits het marktaandeel van de betrokken ondernemingen elk kleiner is dan 30%⁴⁸x Zie art. 3 Groepsvrijstelling. en er geen sprake is van zogenoemde hardcore beperkingen, zoals verticale prijsbinding, marktverdeling of beperking van de passieve verkoop.⁴⁹x Als een partij onder de Groepsvrijstelling valt, wordt dit door de Europese Commissie de ‘safe harbour’ genoemd. Zie art. 4 Groepsvrijstelling voor enkele hardcore beperkingen. Een inkoopverplichting is geen hardcore beperking en kan op een vrijstelling rekenen als ze van bepaalde duur is en niet langer dan vijf jaar duurt.⁵⁰x Zie art. 5 lid 1 sub a Groepsvrijstelling en Hof Arnhem-Leeuwaren 15 oktober 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:7702 (Top 1 Toys). Voornoemde beperking van vijf jaar geldt echter weer niet als de producten door de franchisenemer worden verkocht in een ruimte die of op een terrein dat (a) eigendom is van de franchisegever of (b) door de franchisegever wordt gehuurd van een derde die niet met de franchisenemer is verbonden. Wel dient de duur van de inkoopverplichting in die gevallen beperkt te blijven tot de periode dat de franchisenemer de ruimte of het terrein in gebruik heeft.
  Aangezien veel franchiseovereenkomsten voor een periode van maximaal vijf jaar worden afgesloten ter zake van franchiseformules met een beperkt marktaandeel, zal er onzes inziens in veel gevallen door de franchisegever een succesvol beroep kunnen worden gedaan op de Groepsvrijstelling als de franchisenemer ageert tegen de inkoopverplichting. Kan de franchisegever echter geen beroep doen op de Groepsvrijstelling, dan zal de franchisenemer nog steeds dienen te bewijzen dat de inkoopverplichting in strijd is met artikel 6 Mw. Het enkele feit dat een franchisegever geen beroep toekomt op de Groepsvrijstelling betekent niet automatisch dat er sprake zou zijn van een inbreuk op artikel 6 Mw.⁵¹x Zoals de term ‘Groepsvrijstelling’ al expliciet aangeeft, is er sprake van een vrijstelling voor zover er een inbreuk zou zijn ex art. 6 Mw. Is die inbreuk er niet, dan is de vrijstelling ook niet nodig en maakt het niet uit in hoeverre er een beroep op de Groepsvrijstelling kan worden gedaan. Vergelijk het met de kanskaart ‘Verlaat de gevangenis zonder te betalen’ bij Monopoly; zolang een speler niet in de gevangenis zit, hoeft deze kaart niet ingezet te worden. Zie ook Rb. Amsterdam 21 augustus 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:6591 (City Box) en Hof Arnhem-Leeuwaren 15 oktober 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:7702 (Top 1 Toys), waarin in beide gevallen werd vastgesteld dat er geen beroep door de franchisegever kon worden gedaan op de Groepsvrijstelling vanwege hardcore beperkingen, zonder dat dit automatisch tot gevolg had dat er sprake was van een inbreuk ex art. 6 Mw. De franchisenemer draagt de volledige stelplicht en bewijslast om dat in rechte aan te tonen.⁵²x HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0345 (IATA). Hij zal zijn standpunt in dat kader dienen te onderbouwen met de relevante (economische) feiten en omstandigheden, opdat een voldoende adequaat en gefundeerd (economisch) partijdebat en daaropvolgend rechterlijk oordeel mogelijk worden gemaakt.⁵³x Idem. Doet de franchisenemer dat niet (of onvoldoende), dan zal de rechter het beroep op strijdigheid met artikel 6 Mw verwerpen.⁵⁴x Rb. Rotterdam 26 november 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:9303 (Kaasspecialist); Rb. Amsterdam 9 april 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:2110 (Luizenkliniek); Rb. Midden-Nederland 11 juni 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:7395 (Yarden). Het moge helder zijn dat het doorgaans niet eenvoudig zal zijn voor een franchisenemer om aan te tonen dat een inkoopverplichting strijdig is met het mededingingsrecht.
  Kan de franchisenemer echter wel bewijzen dat een inkoopverplichting in strijd is met het kartelverbod van artikel 6 Mw, dan is de inkoopverplichting nietig en kan de franchisegever op grond van artikel 3:40 BW de franchisenemer daaraan niet (meer) houden.⁵⁵x Zie Hof Arnhem 26 juni 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BX0258 (BP), r.o. 2.23; Rb. Limburg 3 juli 2014, ECLI:NL:RBLIM:2014:5891 (Snackpoint), r.o. 4.5. Voor rechterlijke conversie van een inkoopverplichting die strijdig is met artikel 6 Mw in een minder vergaande inkoopverplichting is – gelet op de aard van het bewuste nietigheidsvoorschrift en het stelsel van de wettelijke regeling waarvan dat voorschrift deel uitmaakt – geen ruimte.⁵⁶x HR 18 december 2009, NJ 2010/140 (Prisma). Specifiek voor een inkoopverplichting in een franchiseovereenkomst, zie Hof Arnhem 26 juni 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BX0258 (BP), r.o. 2.30; Hof Leeuwarden 30 januari 2008, ECLI:NL:GHLEE:2008:BC3424 (Mitra), r.o. 11. Wel conversie: Rb. Arnhem 5 oktober 2009, ECLI:NL:RBARN:2009:BK1781 (Bruna).

• 7. Afsluiting en aanbevelingen voor franchisegevers

  Wordt het voorgaande samengevat, dan zal de toelaatbaarheid en afdwingbaarheid van een inkoopverplichting in een franchiseovereenkomst buiten het mededingingsrecht onzes inziens beoordeeld kunnen worden aan de hand van een tweetal criteria, te weten: (a) is er sprake van een redelijk doel waarom de inkoopverplichting wordt opgelegd door de franchisegever, zoals het in standhouden van het imago van de franchiseketen, en (b) bevatten de producten die verplicht via de inkoopverplichting moeten worden ingekocht een meerwaarde voor de franchisenemers? Is het antwoord op beide vragen ‘ja’, dan zou de franchisegever in staat moeten worden gesteld een inkoopverplichting op te leggen die vervolgens ook dient te worden nageleefd door de franchisenemer. Is het antwoord op beide vragen ‘nee’, dan zou de franchisegever zich moeten onthouden van het opleggen van een inkoopverplichting en zou de franchisenemer onzes inziens redelijkerwijs niet gehouden kunnen worden aan het beding. Wordt een van beide vragen met ‘nee’ beantwoord, dan bestaat denken wij in ieder geval het (weerlegbare) vermoeden dat de inkoopverplichting achterwege gelaten had dienen te worden en dat de franchisenemer niet zonder meer gehouden kan worden aan de inkoopverplichting. De franchisegever zou in dat geval immers kunnen volstaan met andere maatregelen om zijn doel te bereiken, bijvoorbeeld het hanteren van objectieve kwaliteitseisen.
  Een franchisegever doet er onzes inziens altijd verstandig aan om de door hem opgelegde inkoopverplichting blijvend te toetsen aan voornoemde twee criteria teneinde inzicht te krijgen in de noodzakelijkheid van deze verplichting. Is er feitelijk geen noodzaak (meer) om een inkoopverplichting op te leggen, dan zou de franchisegever kunnen overwegen om de inkoopverplichting achterwege te laten. Op die wijze voorkomt de franchisegever enerzijds dat er (onnodige) discussies kunnen ontstaan met zijn franchisenemers op dat punt en anderzijds dat de franchisegever ongewild een zorgplicht naar zich toetrekt waaraan hij mogelijk niet zal kunnen c.q. willen voldoen.
  Stelt een franchisegever na voornoemde toetsing vast dat er wel degelijk een noodzaak bestaat om een inkoopverplichting op te (blijven) leggen, en gebeurt dat ook, dan zal onzes inziens uit de inkoopverplichting een zorgplicht voortvloeien voor de franchisegever zoals eerder in dit artikel omschreven. De franchisegever zal in dat geval een proactieve houding dienen aan te nemen en zijn interne processen zo dienen in te richten dat aan deze zorgplicht wordt voldaan. Denk concreet aan activiteiten als het blijvend monitoren van de markt (kunnen producten ergens anders goedkoper worden betrokken?), op regelmatige basis contact onderhouden met producenten (zijn er mogelijkheden om de inkoopprijzen lager te krijgen?), blijvend de kwaliteit van de producten te blijven bewaken en structureel uit te kijken naar nieuwe (potentieel succesvolle) producten die de concurrentiepositie van de franchisenemers kunnen verbeteren.
  Om transparant te maken voor de franchisenemers op welke wijze een franchisegever uitvoering geeft aan zijn zorgplicht in dat kader, zou de franchisegever kunnen overwegen om een zogenoemde ‘Inkoop & Assortiment Commissie’ in het leven te roepen binnen de formule. Binnen die commissie kunnen (afgevaardigden van) de franchisenemers op geregelde basis overleg hebben met de franchisegever op het gebied van inkoop en assortiment en kunnen zij adviezen verstrekken. Het inkoopbeleid, waaronder de meerwaarde die wordt verkregen via de inkoopverplichting, wordt daarmee een gezamenlijke aangelegenheid van zowel de franchisegever als de franchisenemers.
  De conclusie die volgens ons dan ook getrokken kan worden, is dat de franchisenemer enerzijds weliswaar gehouden kan worden aan een contractueel overeengekomen inkoopverplichting, maar dat de franchisegever anderzijds uit hoofde van dezelfde inkoopverplichting een zorgplicht krijgt toebedeeld die noopt tot een proactieve houding. Het mes van de inkoopverplichting snijdt dan ook aan twee kanten.

Noten

• 1 Hierna zal gemakshalve enkel gerefereerd worden aan producten, alhoewel een en ander in principe ook geldt voor verplicht af te nemen diensten.

• 2 Gemakshalve zal verder in dit artikel enkel verwezen worden naar de franchisegever als verplicht gestelde verkopende partij, hoewel daarmee eveneens wordt bedoeld een eventueel door de franchisegever aangestelde derde.

• 3 Zie o.a. Asser/Houben 7-X 2015, Onbenoemde Overeenkomsten, 171 Exclusieve inkoop.

• 4 Asser/Houben 7-X 2015, Onbenoemde Overeenkomsten, 115 Veelvoorkomende bedingen in distributieovereenkomsten.

• 5 J.H. Kolenbrander, Waarom het eigenlijk best een goed idee is om van de franchiseovereenkomst een benoemde overeenkomst te maken, NJB 2013/2302.

• 6 HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158 (Haviltex).

• 7 Rb. Utrecht 12 mei 2010, ECLI:NL:RBUTR:2010:BM6831 (Salto).

• 8 Valk, T&C Burgerlijk Wetboek, art. 6:248 lid 2 BW, aant. 4.

• 9 Een franchiseovereenkomst die zich richt op de eindgebruiker kan immers geacht worden een type distributieovereenkomst te zijn. Zie: Asser/Houben 7-X 2015, Onbenoemde Overeenkomsten, 113 Relatie tot franchise.

• 10 Zie o.a. Rb. Zeeland-West-Brabant 27 februari 2013, ECLI:NL:RBZWB:2013:BZ2695 (Ballorig), waarin een contractuele boete door de rechter werd toegewezen wegens overtreding van de inkoopverplichting door de franchisenemer.

• 11 Aangenomen wordt dat een franchiseovereenkomst uit haar aard diverse voorwaarden bevat die bedoeld zijn om in een aantal soortgelijke overeenkomsten te worden opgenomen. Die betreffende voorwaarden zijn dan te kwalificeren als algemene voorwaarden. HR 19 september 1997, NJ 1998/6 (Nationale Sporttotalisator). Specifiek voor franchise: Rb. Arnhem 18 april 2007, Prg. 2007/85 (All Star Travel I); Rb. Utrecht 27 februari 2008, ECLI:NL:RBUTR:2008:BC5136 (All Star Travel II); Hof Amsterdam 3 juni 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:2270 (Subway); Hof Arnhem-Leeuwarden 17 februari 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:1180 (Lilly’s IJs en Chocolade).

• 12 Een beroep op art. 233 lid 1 sub b BW, te weten dat de franchisegever de franchisenemer niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om kennis te nemen van de algemene voorwaarden zoals de inkoopverplichting, ligt niet voor de hand aangezien de voorwaarden doorgaans integraal in de franchiseovereenkomst zijn opgenomen.

• 13 HR 23 maart 1990, NJ 1991/214 (Botman).

• 14 Rb. Zeeland-West-Brabant 27 februari 2013, ECLI:NL:RBZWB:2013:BZ2695 (Ballorig).

• 15 HvJ EU 28 januari 1986, zaak 161/84 (‘Pronuptia’).

• 16 Rb. Maastricht 14 februari 2006, ECLI:NL:RBMAA:2006:AV4718 (BBQ).

• 17 Idem, zie r.o 3.3.

• 18 Immers, als er sprake is van exclusiviteit, dan is dat doorgaans te kwalificeren als een meerwaarde ten opzichte van andere producten. Klanten kunnen het (exclusieve) product alleen bij een franchisenemer van een bepaalde franchiseformule afnemen en niet ergens anders. Het is in dat geval uiteraard de vraag in hoeverre een inkoopverplichting strikt gezien noodzakelijk is; franchisenemers kunnen toch niet bij een ander leverancier terecht.

• 19 Aan de andere kant kan het uiteraard geen kwaad dat partijen afspreken dat de franchisenemer in ieder geval een bepaald volume aan assortiment moet handhaven in de winkel. Dit ook om te voorkomen dat de desbetreffende franchiseformule wordt geassocieerd met lege rekken en schappen.

• 20 In veel franchiseovereenkomsten staat doorgaans alleen benoemd dat de franchisenemer verplicht is in te kopen bij de franchisegever, maar niet dat de franchisegever (op zijn beurt) bijvoorbeeld gehouden is de franchisenemer deugdelijk te beleveren. Vergelijk dit met distributieovereenkomsten waarin de verplichtingen van de leverancier wel meer worden uitgediept.

• 21 Zie o.a. Rb. Breda 14 april 1998, Prg 1998/4967 (Kinderparadijs); Rb. Dordrecht 8 augustus 2007, ECLI:NL:RBDOR:2007:BB2204 (Top 1 Toys); Rb. Zeeland-West-Brabant 16 oktober 2013, CV EXPL 13-1170 (niet gepubliceerd).

• 22 Asser/Houben 7-X 2015, Onbenoemde Overeenkomsten, 168 Verplichting tot het verlenen van bijstand. Zie ook: Rb. Breda 20 juni 1995, rolnr. 94-1970 (niet-gepubliceerd) (Eisman).

• 23 Zie artikel 2.2 EEF: ‘De franchisegever dient (…) de individuele franchisenemer aanvangsopleiding te geven en voortdurende commerciële en/of technische ondersteuning gedurende de gehele duur van de overeenkomst.’

• 24 Zie art. 2.3 NFC: ‘de individuele franchisenemer (…) relevante, commerciële en/of technische ondersteuning en begeleiding te verlenen tijdens de looptijd van de franchiseovereenkomst.’

• 25 A.J.J. van der Heiden, Franchising. Definitie, werkwijze, in- en externe aansprakelijkheid, Deventer: Kluwer 1999, p. 350.

• 26 Zie punt 43 van ‘Richtsnoeren inzake verticale beperkingen’ (EU 2010/C 130/01).

• 27 In Van der Heiden 1999, p. 72 wordt bijv. hulp ‘op het terrein van centrale inkoop’ aangehaald als onderdeel van de verplichting van de franchisegever om ondersteuning en bijstand te verstrekken.

• 28 Rb. Rotterdam 26 november 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:9303 (De Kaasspecialist).

• 29 Zie Rb. Noord-Holland 11 september 2014, ECLI:NL:RBNHO:2014:9474 (Albert Heijn), r.o. 4.14.

• 30 Zie Rb. Rotterdam 31 maart 2011, KG ZA 11-212 (niet-gepubliceerd), r.o. 4.17.

• 31 Rb. Zeeland-West-Brabant 27 februari 2013, ECLI:NL:RBZWB:2013:BZ2695 (Ballorig).

• 32 Rb. Noord-Holland 9 september 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:4271 (Op = OP).

• 33 Zie Rb. Maastricht 14 februari 2006, ECLI:NL:RBMAA:2006:AV4718 (BBQ), r.o. 3.3.

• 34 <www.textilia.nl/Nieuws/faillissement_voor_villa_happ-100708132400#.VhZwmekgmUk>.

• 35 Hof Amsterdam 20 januari 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:137 (Habitat).

• 36 Zie ook M.J. van Joolingen & D.T.A. Noordeloos, Franchise en mededingingsrecht: een bijzondere verhouding, Contracteren 2011/2, p. 89 -96.

• 37 Er zal in een franchiseovereenkomst ook vaak sprake zijn van een zgn. postcontractueel non-concurrentiebeding. Voor een nadere toelichting op een dergelijk non-concurrentiebeding zie o.a. J.H. Kolenbrander, Niet onaantastbaar: het postcontractuele non-concurrentiebeding in de franchiseovereenkomst, Contracteren 2013/3, p. 113-119; J.H. Kolenbrander, Het post contractuele non-concurrentiebeding in de franchiseovereenkomst: een update, Contracteren 2015/1, p. 28-31; Asser/Houben 7-X 2015, Onbenoemde Overeenkomsten, 170 Non-concurrentie.

• 38 Zie in dat kader Hof Arnhem-Leeuwaren 15 oktober 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:7702 (Top 1 Toys). In die zaak werd nu eens niet door een franchisenemer een beroep gedaan op de mededingingsrechtelijke ontoelaatbaarheid van een inkoopverplichting, maar juist door een directe concurrent van de franchisegever. Hij klaagde dat franchisenemers van die franchiseformule door de inkoopverplichting niet bij hem mochten inkopen, waardoor hij omzet misliep.

• 39 Zie art. 1 lid 1 sub d van de Groepsvrijstelling Verticalen (Verordening (EU) nr. 330/2010 van 20 april 2010) en Hof Arnhem-Leeuwaren 15 oktober 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:7702 (Top 1 Toys), r.o. 4.13.

• 40 HvJ EU 28 januari 1986, zaak 161/84 (‘Pronuptia’). Zie ook: Hof Den Bosch 20 december 2005, ECLI:NL:GHSHE:2005:AU8610 (Multicopy).

• 41 Wordt de handel tussen Europese lidstaten ongunstig beïnvloed door de desbetreffende inkoopverplichting, dan dient art. 101 lid 1 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie toegepast te worden in verband met het grensoverschrijdende karakter.

• 42 HvJ EU 13 december 2012, nr. C-226/11 (Expedia). Specifiek voor franchise: Hof Den Bosch 12 februari 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ1827 (Setpoint).

• 43 ‘Mededeling betreffende overeenkomsten van geringe betekenis die de mededing niet merkbaar beperken in de zin van artikel 101, lid 1, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (2014/C 291/01)’.

• 44 Als de activiteiten van de formule zich in hoofdzaak richten op het leveren van producten, aldus art. 7 lid 1 sub b punt 1 Mw.

• 45 Als de activiteiten van de formule zich in hoofdzaak richten op het leveren van diensten, aldus art. 7 lid 1 sub b punt 2 Mw.

• 46 De meningen lijken verdeeld over de vraag in hoeverre art. 7 lid 2 Mw eveneens van toepassing is op franchiseovereenkomsten. Tegen de toepassing van art. 7 lid 2 Mw op verticale overeenkomsten: T&C Mededingingswet, art. 7, aant, 3. Voor toepassing: M.A. de Jong, Verruiming bagatelregeling Mededingingswet, Mededingingsrecht in de Praktijk 2012/2; Rb. Breda 22 november 2010, 225174/KG ZA 10-560 (niet-gepubliceerd); Rb. Breda 18 april 2012, ECLI:NL:RBBRE:2012:BW4396 (FietsNed); Rb. Amsterdam 21 augustus 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:6591 (City Box).

• 47 Voluit geheten: ‘Verordening (EU) nr. 330/2010 van de commissie van 20 april 2010 betreffende de toepassing van artikel 101, lid 3 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen’.

• 48 Zie art. 3 Groepsvrijstelling.

• 49 Als een partij onder de Groepsvrijstelling valt, wordt dit door de Europese Commissie de ‘safe harbour’ genoemd. Zie art. 4 Groepsvrijstelling voor enkele hardcore beperkingen.

• 50 Zie art. 5 lid 1 sub a Groepsvrijstelling en Hof Arnhem-Leeuwaren 15 oktober 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:7702 (Top 1 Toys).

• 51 Zoals de term ‘Groepsvrijstelling’ al expliciet aangeeft, is er sprake van een vrijstelling voor zover er een inbreuk zou zijn ex art. 6 Mw. Is die inbreuk er niet, dan is de vrijstelling ook niet nodig en maakt het niet uit in hoeverre er een beroep op de Groepsvrijstelling kan worden gedaan. Vergelijk het met de kanskaart ‘Verlaat de gevangenis zonder te betalen’ bij Monopoly; zolang een speler niet in de gevangenis zit, hoeft deze kaart niet ingezet te worden. Zie ook Rb. Amsterdam 21 augustus 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:6591 (City Box) en Hof Arnhem-Leeuwaren 15 oktober 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:7702 (Top 1 Toys), waarin in beide gevallen werd vastgesteld dat er geen beroep door de franchisegever kon worden gedaan op de Groepsvrijstelling vanwege hardcore beperkingen, zonder dat dit automatisch tot gevolg had dat er sprake was van een inbreuk ex art. 6 Mw.

• 52 HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0345 (IATA).

• 53 Idem.

• 54 Rb. Rotterdam 26 november 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:9303 (Kaasspecialist); Rb. Amsterdam 9 april 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:2110 (Luizenkliniek); Rb. Midden-Nederland 11 juni 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:7395 (Yarden).

• 55 Zie Hof Arnhem 26 juni 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BX0258 (BP), r.o. 2.23; Rb. Limburg 3 juli 2014, ECLI:NL:RBLIM:2014:5891 (Snackpoint), r.o. 4.5.

• 56 HR 18 december 2009, NJ 2010/140 (Prisma). Specifiek voor een inkoopverplichting in een franchiseovereenkomst, zie Hof Arnhem 26 juni 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BX0258 (BP), r.o. 2.30; Hof Leeuwarden 30 januari 2008, ECLI:NL:GHLEE:2008:BC3424 (Mitra), r.o. 11. Wel conversie: Rb. Arnhem 5 oktober 2009, ECLI:NL:RBARN:2009:BK1781 (Bruna).