Open Access Advocate

• 1. Inleiding

  In zijn bijdrage aan Actualia contractspraktijk in Contracteren van juni 2016, bespreekt Kolenbrander¹x J.H. Kolenbrander, Update rechtspraak non-concurrentiebeding in de franchiseovereenkomst, Contracteren 2016/2, p. 64 e.v. een aantal recente uitspraken met betrekking tot het non-concurrentiebeding bij franchiseovereenkomsten. In de besproken uitspraken lijkt er onvoldoende aandacht te zijn voor de mededingingsrechtelijke aspecten van dat beding in franchiseovereenkomsten. Dit ten onrechte, zeker nu Europese rechtspraak²x Gerecht van de Europese Unie 28 juni 2016, T-208/13 (Portugal Telecom SGPS, SA). heeft bevestigd dat een excessief blijkend concurrentiebeding kan worden aangemerkt als een strekkingsbeding. Dit heeft een lichte merkbaarheidstoets als gevolg. In dat geval is het voor een effectief beroep op een mededingingsrechtelijke nietigheid niet nodig dat de eisende partij bewijst dat de mededinging daadwerkelijk wordt beperkt. Op deze bewijslast lopen veel beroepen op nietigheid spaak. Als een excessief concurrentiebeding een strekkingsbeding is, kan dus vaker een effectief beroep worden gedaan op de mededingingsrechtelijke nietigheid van dergelijke concurrentiebedingen. Het lot van de eiser is dan niet afhankelijk van een, in de praktijk niet altijd effectief blijkend, beroep op (de beperkende werking van) de redelijkheid en billijkheid, zoals de analyse van Kolenbrander terecht duidelijk maakt.
  Het kenmerk van franchise is dat de franchisegever een methode ter beschikking stelt aan de franchisenemer voor het door die franchisenemer fysiek en/of digitaal kopen, verkopen, doorverkopen, verlenen of produceren van goederen of diensten met toepassing van (een) eenvormige commerciële methode(n), onder een embleem, handelsnaam of merk van de franchisegever, in overeenstemming met diens bijstand, aanwijzingen en knowhow, tegen een passende vergoeding. Om een franchiseformule op te zetten zal de franchisegever aan die bedrijfsformule gerelateerde informatie moeten delen met de franchisenemer. Die informatie is vaak essentieel voor de bedrijfsvoering van de franchisegever. Logischerwijs streeft de franchisegever ernaar om die informatie te beschermen. In de praktijk wordt dit gedaan door postcontractuele concurrentieverboden in de franchiseovereenkomsten op te nemen. Die bepalingen hebben echter een beperkende werking op de concurrentie op de markt en kunnen onder het kartelverbod uit het mededingingsrecht vallen. De mededingingsrechtelijke implicaties voor het postcontractuele concurrentieverbod en de toelaatbaarheid van een dergelijk beding staan in dit artikel centraal. Allereerst zal het mededingingsrechtelijke toetsingskader voor afspraken tussen ondernemingen worden uiteengezet, waarna zal worden stilgestaan bij de rechtvaardiging en toelaatbaarheid van postcontractuele concurrentieverboden in franchiseovereenkomsten binnen het mededingingsrecht.

• 2. Toetsingskader mededingingsrecht

  2.1 Kartelverbod

  Het mededingingsrecht verbiedt samenwerking tussen concurrerende ondernemingen als die samenwerking de mededinging kan beperken. Ondernemingen die met elkaar concurreren, moeten ieder zelfstandig hun beleid (kunnen) bepalen en dat niet met elkaar afstemmen. Concurrerende ondernemingen zijn die ondernemingen die ofwel in hetzelfde gebied vergelijkbare producten of diensten aanbieden, ofwel die gemakkelijk actief kunnen worden als aanbieder in die gebieden van vergelijkbare producten of diensten. De zelfstandigheid van het marktgedrag van die concurrerende ondernemingen is hetgeen het mededingingsrecht beschermt. Die bescherming volgt uit een verbodsbepaling, het zogeheten kartelverbod, als opgenomen in artikel 101 lid 1 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) en, in het Nederlandse equivalent daarvan, artikel 6 lid 1 van de Mededingingswet (Mw). De verbodsbepaling uit het VWEU is van toepassing wanneer de handel tussen de lidstaten wordt beperkt.

  Franchisenemers zijn zelfstandige ondernemers, en de door hen met de exploitatie van de formule behaalde omzet wordt ook niet toegerekend aan de omzet van de franchisegever.³x Zie zienswijze NMa met betrekking tot toerekening omzet franchisenemers van 6 augustus 2009. Wel lijken franchisenemers niet temporeel onafhankelijk te zijn, omdat voor de duur van de franchise hun gedrag is gebonden. Zo werd een franchisenemer van BENU niet als een van Brocacef onafhankelijk koper van een door deze af te stoten vestiging gezien; zie besluit ACM van 21 september 2016 met kenmerk ACM/DM/2016/205653_OV. Maar bepaalde samenwerkingsafspraken kunnen de zelfstandigheid van ondernemingen ontnemen en daarmee de mededinging belemmeren. Hierbij kan worden gedacht aan afspraken die te hanteren prijzen voorschrijven, afspraken die de markt of de klanten verdelen, of non-concurrentieafspraken. Een dergelijke afspraak valt onder het kartelverbod als deze ertoe strekt of tot gevolg heeft de mededinging binnen de interne markt te verhinderen, beperken of vervalsen. Uit vaste rechtspraak blijkt dat deze voorwaarden een alternatief karakter hebben.⁴x HvJ EU 30 juni 1966, 56/55 (LTM); HvJ EU 14 maart 2013, C-32/11 (Allianz Hungária); HvJ EU 13 december 2012, C-226/11 (Expedia Inc.). In de beschikkingspraktijk van de mededingingsautoriteiten en in de rechtspraak is aangenomen dat het onderscheid tussen strekkingsbedingen en gevolgbedingen verband houdt met de omstandigheid dat bepaalde vormen van samenwerking tussen ondernemingen naar hun aard de mededinging kunnen schaden.⁵x HvJ EU 20 november 2008, C-209/07 (Beef Industry Development Society and Barry Brothers); HvJ EU 4 juni 2009, C-8/08 (T-Mobile Netherlands e.a.); HvJ EU 13 december 2012, C-226/11 (Expedia Inc.); HvJ EU 14 maart 2013, C-32/11 (Allianz Hungária). Om vast te stellen dat een afspraak naar haar strekking de mededinging beperkt, moet worden gekeken naar de bewoordingen en doelen van die afspraak, alsmede naar de economische en juridische context daarvan. Waarbij ook rekening moet worden gehouden met de aard van de goederen en diensten.⁶x HvJ EU 30 juni 1966, 56/55 (LTM); HvJ EU 14 maart 2013, C-32/11 (Allianz Hungária); HvJ EU 11 september 2014, C-67/13, ECLI:EU:T:2016:379 (Groupement des Cartes Bancaires). Wanneer de mededingingsbeperkende strekking van een afspraak vaststaat, hoeven de gevolgen van die afspraak voor de mededinging niet te worden vastgesteld om tot schending van het mededingingsrecht en tot nietigheid te kunnen concluderen.⁷x HvJ EU 30 juni 1966, 56/55 (LTM); HvJ EU 14 maart 2013, C-32/11 (Allianz Hungária); HvJ EU 11 september 2014, C-67/13, ECLI:EU:T:2016:379 (Groupement des Cartes Bancaires).

  Niet iedere poging om de mededinging te beperken is echter nietig. Bij de toetsing van de afspraken aan het mededingingsrecht is van belang of die afspraken de mededinging merkbaar ongunstig beïnvloeden. De Europese Commissie heeft in de de-minimismededeling opgenomen bij welke marktaandelen van een onderneming de Europese Commissie van mening is dat de getroffen afspraken de mededinging niet merkbaar beperken.⁸x Mededeling van de Europese Commissie betreffende overeenkomsten van geringe betekenis die de mededinging niet merkbaar beperken in de zin van art. 101 lid 1 VWEU (de-minimismededeling), 2014/C 291/01. Deze de-minimismededeling is overigens een indicatief beleidsvoornemen en niet bindend bij de toepassing van het kartelverbod door de Europese en nationale rechterlijke autoriteiten.⁹x HvJ EU 13 december 2012, C-226/11 (Expedia Inc.). Soortgelijke bepalingen zijn gegeven naar nationaal mededingingsrecht.

  2.2 Groepsvrijstelling

  De Europese Commissie heeft bepaalde afspraken onder voorwaarden generiek vrijgesteld van het kartelverbod. Die algemene vrijstellingen zijn opgenomen in groepsvrijstellingsverordeningen die van toepassing zijn op bepaalde categorieën overeenkomsten. Voor distributieafspraken die tussen ondernemingen worden gemaakt, is de groepsvrijstellingsverordening voor verticale overeenkomsten (hierna: Groepsvrijstelling Verticale Beperkingen) relevant. In die groepsvrijstelling worden diverse afspraken tussen de betrokken ondernemingen, mits die een gezamenlijk marktaandeel van minder dan 30% hebben, vrijgesteld. Tenzij de afspraken zien op beperkingen waarvan de Europese Commissie op voorhand heeft bepaald dat die de mededinging belemmeren en dus niet kunnen worden vrijgesteld, te weten de zogenoemde hardcore-restricties.

  Bepalingen die onder het kartelverbod vallen en niet zijn vrijgesteld in een groepsvrijstellingsverordening, kunnen ook onder artikel 101 lid 3 VWEU of artikel 6 lid 3 Mw worden uitgezonderd. Deze individuele uitzondering van het kartelverbod vindt toepassing als aan vier cumulatieve voorwaarden is voldaan. Deze cumulatieve voorwaarden zijn dat (1) de afspraak bijdraagt aan de verbetering van de productie en bevordering van de technische of economische vooruitgang, (2) een billijk aandeel van die voordelen ten goede komt aan de afnemers, (3) hetzelfde doel niet met een minder beperkende afspraak kan worden bereikt, en (4) de concurrentie niet voor een wezenlijk deel wordt stilgelegd.
  Voor de samenwerking tussen ondernemingen door middel van franchiseovereenkomsten is al langere tijd bijzondere regelgeving van toepassing door de toenmalige groepsvrijstelling voor franchiseovereenkomsten.¹⁰x Verordening 4087/88 van 30 november 1988 inzake de toepassing van art. 85 lid 3 van het verdrag op groepen franchiseovereenkomsten. Die groepsvrijstelling combineerde de eerder gewezen Pronuptia-uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) over bepaalde mededingingsrechtelijke aspecten van een franchiseovereenkomst, met specifieke beleidsregels.

  2.3 Noodzakelijke nevenrestricties

  De Pronuptia-uitspraak ging niet over hoe het mededingingsrecht moest worden toegepast op franchiseovereenkomsten, maar over wat als noodzakelijke nevenrestrictie bij een franchiseovereenkomst kan worden vrijgesteld van de toepassing van het mededingingsrecht. Immers, beperkende afspraken die objectief gezien rechtstreeks zijn verbonden aan, en noodzakelijk en proportioneel zijn voor, de totstandkoming van een overeenkomst – die niet de strekking heeft de mededinging te bepreken, zoals een franchisesamenwerking – zijn als noodzakelijke nevenrestricties vrijgesteld van toetsing aan het kartelverbod. Het begrip ‘noodzakelijke nevenrestrictie’ is in de praktijk ontwikkeld in de concentratiepraktijk van de Europese Commissie en is met name in de jurisprudentie toegepast bij de mededingingsrechtelijke beoordeling van afspraken, fusies en overnames.¹¹x Mededeling betreffende nevenrestricties bij concentraties, 90/C 203/05. De restricties moeten zien op de tussen partijen overeengekomen afspraken die hun eigen vrijheid van handelen op de markt beperken. De ‘rechtstreeks verband houdende’ restricties moeten nevenrestricties zijn bij de totstandkoming van de samenwerking ofwel restricties van ondergeschikt belang vergeleken met het hoofddoel van de samenwerking.¹²x Mededeling betreffende nevenrestricties bij concentraties, 90/C 203/05, par. 3-4. Deze restricties moeten noodzakelijk zijn voor de totstandkoming van de samenwerking, hetgeen betekent dat zonder deze restricties de samenwerking niet tot stand zou kunnen komen, of enkel op een minder hechte wijze.¹³x Mededeling betreffende nevenrestricties bij concentraties, 90/C 203/05, par. 3-4.

• 3. Rechtvaardiging en toelaatbaarheid postcontractuele concurrentieverboden in franchiseovereenkomsten binnen het mededingingsrecht

  3.1 Noodzaak concurrentieverboden

  Voor een franchisenetwerk is het nodig om bepaalde beperkende afspraken in de franchiseovereenkomst op te nemen. Te denken valt aan afspraken die het mogelijk moeten maken dat de franchisegever wezenlijke, en geheime, knowhow deelt met de franchisenemer die noodzakelijk is voor het exploiteren van de franchiseformule. Om die samenwerking en dat delen mogelijk te maken moet de te delen kennis kunnen worden beschermd. Deze bescherming van de gedeelde informatie wordt vaak tot stand gebracht door directe beperkingen, zoals geheimhoudingsverplichtingen, en een verbod op gebruik van de knowhow en andere bestanddelen van de formule anders dan voor de exploitatie van de franchise. Ook worden in de franchiseovereenkomst vaak verplichtingen opgenomen die de identiteit en reputatie van de formule indirect beogen te beschermen door middel van (post)contractuele concurrentieverboden.
  Dergelijke concurrentieverboden bepalen vaak dat de franchisenemer in een bepaald gebied gedurende een zekere periode niet een met de franchise concurrerende activiteit mag ontplooien. Indien partijen een verdergaande beperking afspreken dan is vrijgesteld, kan dat beding nietig zijn. Zo werd door de voorzieningenrechter te Arnhem bepaald dat Bruna met haar franchisenemer in de franchiseovereenkomst een excessief postcontractueel concurrentieverbod heeft afgesproken.¹⁴x Rb. Arnhem 5 oktober 2009, ECLI:NL:RBARN:2009:BK1781. Dat verbod kwam erop neer dat het de Bruna-franchisenemer voor de duur van vijf jaar verboden was te concurreren, zonder dat in de franchiseovereenkomst was voorzien dat het verbod zich beperkte tot de lokaliteiten en terreinen waar de franchisenemer gedurende de overeenkomst werkzaam was. Nu het concurrentiebeding ook geografisch niet was begrensd, voldeed het niet aan de huidige groepsvrijstellingsvoorwaarden, waarover hierna meer. Uitzonderlijk genoeg heeft de voorzieningenrechter in die specifieke zaak bepaald dat het beding, dat in principe nietig is, alsnog kan worden geconverteerd omdat het beding ten tijde van de totstandkoming wel rechtsgeldig was en de franchisenemer weigerde een concurrentiebeding te accepteren dat in overeenstemming was met de Groepsvrijstelling Verticale Beperkingen.¹⁵x Het beding viel op 2 maart 1999 onder de Verordening 4087/88 van de Europese Commissie van 30 november 1988 inzake de toepassing van art. 85 lid 3 (oud) van het Verdrag op groepen franchiseovereenkomsten. Deze verordening zag, als gezegd, in een bijzondere regelgeving in de vorm van vrijstellingen voor franchiseovereenkomsten.
  In mededingingsrechtelijke zin vertaalt zich de noodzaak tot bescherming van de te delen informatie in het uitgangspunt dat bepalingen in de franchiseovereenkomst die daarop zien, en ook objectief noodzakelijk en proportioneel zijn om die samenwerking mogelijk te maken, als noodzakelijke nevenrestricties zijn vrijgesteld van toetsing aan het mededingingsrecht. Dit, eerder bij een overname als de Remia-leer¹⁶x HvJ EG 11 juli 1985, 42/84, ECLI:NL:XX:1985:BF3107 (Remia e.a./Commissie EC); zie voor een toepassing van dit beginsel naar Nederlands recht HR 17 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR2768, NJ 2005/214, m.nt. P.A. Stein. geformuleerde, uitgangspunt is door het HvJ EU in het arrest Pronuptia¹⁷x HvJ EG 28 januari 1986, 161/84, ECLI:EU:C:1985:261 (Pronuptia de Paris/Pronuptia de Paris Irmgard Schillgalis). ook bij een franchiseovereenkomst toegepast op de voortdurende beperkingen, die noodzakelijk zijn voor de bescherming van de overgedragen knowhow en het behoud van de gemeenschappelijke identiteit van de franchiseformule. In Pronuptia zijn ook postcontractuele concurrentieverboden voor een ‘passende periode’ en voor ‘een gebied waar de franchisenemer in concurrentie zou kunnen komen met een van de leden van de organisatie’, overigens zonder een uitvoerige motivering, aangemerkt als zodanige noodzakelijke nevenrestricties.¹⁸x Zie r.o. 16 in Pronuptia de Paris.

  3.2 Groepsvrijstelling en nevenrestrictie botsen

  Ondanks deze duidelijke beslissing van het HvJ EU, die als enige bevoegd is tot uitlegging van het gemeenschapsrecht, werd de Pronuptia-leer, neerkomend op de erkenning van dergelijke beperkingen als vrijgestelde noodzakelijke nevenrestricties, ogenschijnlijk verlaten door de Europese Commissie. Die nam deze Pronuptia-nevenrestricties ook op als vrijstellingen van artikel 101(1) VWEU in de toenmalige groepsvrijstellingsverordening franchiseovereenkomsten.¹⁹x EEG-Verordening 4087/88 van de Europese Commissie van 30 november 1988 inzake de toepassing van art. 85, lid 3, van het Verdrag op groepen franchiseovereenkomsten. Deze regeling gaf naast een aantal nuttige vrijstellingen overigens ook een (dogmatisch overbodige) vrijstelling voor de al door Pronuptia de Paris buiten toetsing gestelde nevenrestricties. Het wegvallen van die onnodige vrijstelling heeft weer bij de totstandkoming van de Groepsvrijstelling Verticale Beperkingen tot enige verwarring geleid bij de franchise-industrie. In artikel 3 lid 1 onder c van die groepsvrijstelling werden postcontractuele concurrentieverboden vrijgesteld van het kartelverbod, voor de duur van maximaal één jaar na beëindiging, als de franchisenemer zou gaan concurreren met een lid van het franchisenet, de franchisegever daaronder begrepen, in het gebied waar de franchisenemer actief was. Het is verleidelijk om daarin een verduidelijking van de grenzen van de noodzakelijke nevenrestrictie te lezen (zoals de Europese Commissie ook de grenzen van de noodzakelijke nevenrestricties heeft geschetst in haar bekendmakingen), maar de gekozen vorm van de (kwalitatief: immers een jaar in plaats van een ‘passende periode’, en kwantitatief: immers bij een marktaandeel van maximaal 30% in plaats van altijd) beperkte vrijstelling past niet bij het effect dat volgens het HvJ EU toekomt aan een noodzakelijke nevenrestrictie, immers een buiteneffectstelling van het mededingingsrecht.
  Het vrijgestelde²⁰x Als nevenrestrictie in de zin van Pronuptia, respectievelijk als vrijgesteld onder de franchisegroepsvrijstelling. postcontractuele concurrentieverbod bedoelt de organisatie te beschermen tegen concurrentie door de franchisenemer na het delen van kennis. Het beoogt niet noodzakelijkerwijs om de locatie van de vertrekkende franchisenemer te behouden voor het netwerk.

  De eerste Groepsvrijstelling Verticale Beperkingen uit 1999, waarin de franchisegroepsvrijstelling is opgegaan, alsook de sinds 2010 geldende Groepsvrijstelling Verticale Beperkingen, voorzag in een meer beperkte vrijstelling van het postcontractuele concurrentieverbod. Bij de totstandkoming van die groepsvrijstelling in 1999 is door de Europese Commissie duidelijk gemaakt dat zij daarin niet weer de fout zou willen maken om de Pronuptia-criteria in de vrijstelling te formuleren. Maar het is niet zonder meer duidelijk waarom in de Groepsvrijstelling Verticale Beperkingen het postcontractuele concurrentieverbod uitdrukkelijk is verengd tot ‘de gebouwen en terreinen’ in gebruik bij de franchisenemer. Een dergelijke bepaling lijkt te zien op een bescherming van de locatiegoodwill, daar waar een bepaalde winkellocatie door het publiek wordt geassocieerd met een bepaalde formule. En een concurrerende activiteit op die locatie zou kunnen profiteren van de aantrekkingskracht die van die locatie uitgaat. Een dergelijke bepaling voor die uitzonderlijke situaties is ook te begrijpen. Tegen dat locatie-effect kan een franchisegever zich ook niet beschermen met directe verplichtingen zoals een geheimhoudingsverplichting en een verbod op gebruik van de knowhow die werd gedeeld. In die redenering kan ik mij vinden, maar dan past het eerder een dergelijke bepaling in het concrete geval te toetsen aan de vraag of een dergelijke locatiebescherming, bij bepaalde op het offline kopende publiek gerichte verkoopactiviteiten, als objectief noodzakelijk en proportioneel kan worden aangemerkt. Het is echter niet logisch een dergelijke uitzonderlijke situatie te willen ondervangen met een (weliswaar beperkte) vrijstelling met een generieke toepassing.
  Ik bepleit dan ook een toetsing in het concrete geval van de noodzakelijkheid en de proportionaliteit van een dergelijk geografisch beperkt postcontractueel concurrentiebeding. Maar het is een gegeven dat een postcontractueel concurrentieverbod voor een bepaalde tijd en in het gebied waar met de formule wordt geconcurreerd, in de ogen van het HvJ EU in Pronuptia in zijn algemeenheid objectief noodzakelijk werd geacht om die knowhow te beschermen en derhalve te kunnen delen. Ik mis een rechtvaardiging voor die ruime toepassing van een dergelijke indirecte verplichting. De bij een franchise over te dragen knowhow kan onbetwist effectief worden beschermd tegen gebruik door concurrenten door middel van het opleggen van een geheimhoudingsverplichting aan de ontvangende franchisenemer, en door een verbod voor hem om deze knowhow voor eigen doeleinden te gebruiken. Omdat een indirecte beperking door middel van een postcontractueel concurrentiebeding niet in abstracto automatisch als een noodzakelijke nevenrestrictie kan worden aangemerkt, is het te begrijpen dat de Europese Commissie het ruimere postcontractuele concurrentieverbod dan toch een plaats gaf in de franchisegroepsvrijstelling. Al wordt ook daar niet duidelijk wat de reden voor de vrijstelling was.
  Maar inzicht schrijdt voort.²¹x Zie voor een overzicht ook M.J. van Joolingen & D.T.A. Noordeloos, Franchise en mededingingsrecht: een bijzondere verhouding, Contracteren 2011/3, p. 94. Een postcontractueel concurrentiebeding voegt in de ogen van de opstellers van de Groepsvrijstelling Verticale Beperkingen in zijn algemeenheid (de regeling ziet op meer dan franchise alleen) niet noodzakelijkerwijs iets toe aan de bescherming van de knowhow. Uit de groepsvrijstellingsverordeningen en de richtsnoeren²²x EU-Verordening 330/2010 van de Europese Commissie van 20 april 2010 betreffende de toepassing van art. 101, lid 3, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen, art. 5, en randnummer 68 van de richtsnoeren gegeven door de Europese Commissie bij die verordening. volgt dat een postcontractueel concurrentieverbod alleen past binnen de Groepsvrijstelling Verticale Beperkingen indien het onmisbaar is voor de bescherming van de door de leverancier aan de afnemer overgedragen knowhow. Voor wat betreft franchise is dit een toets die ook al moet zijn gedaan voor de beoordeling als nevenrestrictie onder Pronuptia. Maar kan een franchisegever zich nu nog buiten de grenzen van de Groepsvrijstelling Verticale Beperkingen op Pronuptia beroepen om (al dan niet bewust overeengekomen) concurrentiebedingen voor een ruimer gebied of een langere tijd geldig te laten zijn?

  In de beide versies van de Groepsvrijstelling Verticale Beperkingen is het postcontractuele concurrentieverbod, ook bij franchise, uitdrukkelijk beperkt tot de geografische locatie van de door het beding getroffen franchisevestiging. Die groepsvrijstellingen spreken van ‘de gebouwen en terreinen’ van die franchisevestiging. Anders dan lange tijd werd gedacht door franchisegevers en sommige adviseurs in Nederland betrof dat niet een ongelukkige woordkeuze en is het bedoeld om in leverancier-afnemerrelaties waarbij knowhow wordt overgedragen een kortlopend beding toe te staan, beperkt tot de locatie waarin de afnemer werkzaam was. Vertaald naar franchise: de locatie waarin de franchisenemer als franchisenemer mocht opereren, maar steeds voor zover dat ook objectief noodzakelijk is om die knowhow te beschermen.
  Er is lang gewacht op een uitleg door de Europese rechter van het in de groepsvrijstelling vrijgestelde postcontractuele concurrentieverbod bij franchise, totdat het HvJ EU in de beschikking La Retoucherie de Manuele,²³x HvJ EU 7 februari 2013, 117/12, ECLI:EU:C:2013:72 (La Retoucherie de Manuele/La Retoucherie de Burgos), r.o. 31 (vooralsnog slechts beschikbaar in de Spaanse en Franse taalversies). naar aanleiding van een Spaanse prejudiciële vraag over de uitleg van de oude Groepsvrijstelling Verticale Beperkingen in een franchisezaak, verduidelijkte dat artikel 5(b) van de Groepsvrijstelling Verticale Beperkingen uit 1999 letterlijk en beperkt moet worden uitgelegd.²⁴x De franchise overeenkomst in La Retoucherie de Manuele werd in 2004 gesloten en de procedure in Spanje werd in 2009 gestart. Derhalve viel deze zaak nog onder het bereik van EG-Verordening 2790/1999 van de Europese Commissie van 22 december 1999 betreffende de toepassing van art. 81, lid 3, van het Verdrag op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen. Het equivalent van art. 5(b) van de 1999 Verordening is art. 5.3 in Verordening 330/2010. Een postcontractueel concurrentieverbod is slechts toegestaan als (1) het beding ziet op goederen en diensten die concurreren met de goederen en diensten waarop de franchiserelatie zag, (2) het ziet op de verkooppunten die franchisenemer gebruikte tijdens de overeenkomst, (3) het non-concurrentiebeding onontbeerlijk is voor de bescherming van de overgedragen knowhow tussen de franchisegever en de franchisenemer, en (4) de effecten van het non-concurrentiebeding niet één jaar overschrijden na de beëindiging van de overeenkomst. Omdat de huidige Groepsvrijstelling Verticale Beperkingen op dit punt vrijwel gelijkluidend is aan de door het HvJ EU uitgelegde oudere versie, is nu onbetwistbaar duidelijk dat een postcontractueel concurrentieverbod slechts is vrijgesteld als het ziet op de gebouwen en terreinen gebruikt door de franchisenemer voor de exploitatie van zijn vestiging, en niet op het gebied waarin hij als franchisenemer werkzaam was.

  3.3 Wat nu?

  De Groepsvrijstelling Verticale Beperkingen is bindend in al haar onderdelen, is rechtstreeks toepasselijk in elke lidstaat en bindt hiermee de rechter.²⁵x EU-Verordening 330/2010 van de Europese Commissie van 20 april 2010 betreffende de toepassing van art. 101, lid 3, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen, slot; HvJ EG 5 februari 2013, 26/62, ECLI:EU:C:1963:1 (Van Gend en Loos); HvJ EG 15 juli 1964, 6/64, ECLI:EU:C:1964:66 (Costa/ENEL); HvJ EG 23 april 1986, 294/83, ECLI:EU:C:1986:166 (Les Verts/Europees Parlement). De richtsnoeren als beleidsregels hebben een meer indirect effect, maar zijn niet zonder betekenis.²⁶x In het arrest IJssel-Vliet (HvJ EU 15 oktober 1996, C-311/94, ECLI:EU:C:1996:383 ) bepaalt het HvJ EU dat richtsnoeren (die in dit geval op art. 88 EG-Verdrag zijn gebaseerd) voor Nederland ‘bindende werking’ hebben vanwege de samenwerkingsplicht en omdat Nederland de richtsnoeren heeft aanvaard. In het arrest Commissie/Duitsland (HvJ EU 5 oktober 2000, C-288/96, ECLI:EU:C:2000:537) wordt aanvaarding van de richtsnoeren door de HvJ EU aangenomen omdat de lidstaat betrokken was bij de totstandkoming van de richtsnoeren en die heeft goedgekeurd. Bovendien blijkt uit het Grimaldi-arrest (HvJ EG 13 december 1989, C-322/88, ECLI:EU:C:1989:646) (waar het ging om aanbevelingen) dat de nationale rechterlijke instanties zijn ‘gehouden de aanbevelingen bij de oplossing van de bij hen aanhangige geschillen in aanmerking te nemen, met name wanneer deze duidelijkheid verschaffen over de uitlegging van nationale bepalingen die ter uitvoering ervan zijn vastgesteld of wanneer zij bedoeld zijn om dwingende communautaire bepalingen aan te vullen’ (r.o. 18). Daarom kan niet zomaar worden gesteld dat Europese soft-law, waaronder de Richtsnoeren verticale beperkingen, terzijde mogen worden geschoven. Rechters zijn gehouden de Richtsnoeren inzake verticale beperkingen te gebruiken als hulpmiddel bij de beslechting van een geschil, zoals ook in de praktijk gebeurt (zie bijvoorbeeld HR 16 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ2213). Voor de praktijk is het daarom de vraag of de beperkingen voortvloeiend uit de Groepsvrijstelling Verticale Beperkingen Europeesrechtelijk kunnen leiden tot de vaststelling dat het bij een postcontractueel concurrentieverbod bij franchise een nietig beding betreft als er sprake is van een langere duur of een geografisch ruimer effect dan de gebouwen en terreinen.²⁷x Dat er een te ruim beding was afgesproken onder de vigeur van de oude groepsvrijstelling, toen een dergelijk beding geoorloofd was, zou bij toetsing naar Nederlands recht onder de nieuwe groepsvrijstelling in de weg kunnen staan aan de strenge absolute nietigheidsactie, die past bij het sanctioneren van pogingen om verboden afspraken te maken, zoals verwoord door A-G Keus en A-G Mok in respectievelijk de conclusie bij HR 18 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ9439 en de annotatie bij HR 3 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR0285. In het kortgedingvonnis over het Bruna-concurrentiebeding van Rb. Arnhem (vzr.) 5 oktober 2009, ECLI:NL:RBARN:2009:BK1781, werkte dit verschil tussen ‘wat verboden was’ en ‘wat verboden werd’ door in het salomonsoordeel dat een franchisenemer die zich op de nietigheid van een te excessief beding beriep, zich niet te goeder trouw kon onttrekken aan het sluiten van een nieuw contract met een geldig concurrentieverbod. Dit is een conversie via de weg van de goede trouw, die te begrijpen maar niet eenvoudig te plaatsen is in de Europees autonome benadering van de mededingingsrechtelijke nietigheid; zie daarover ook A-G Keus in randnummers 2.48-50 van zijn conclusie. Of kan een franchisegever zich – ondanks de Groepsvrijstelling Verticale Beperkingen en de richtsnoeren van de Europese Commissie – ook nog beroepen op Pronuptia om een ruimer concurrentieverbod als een van toetsing vrijgestelde franchise-specifieke nevenrestrictie aan te doen merken?
  Als Pronuptia indiceert dat bij franchise een (ruimer) postcontractueel concurrentieverbod nog steeds als een objectief noodzakelijke nevenrestrictie bij franchise kan worden aangemerkt, dan past slechts toetsing aan dat criterium en moet steeds worden vastgesteld of in het concrete geval die beperking ‘objectief noodzakelijk en proportioneel’ is voor het mogelijk maken van het in franchise geven van een concept. Wat in termen van tijd en geografie een noodzakelijke nevenrestrictie is, wordt dan ook nog steeds gegeven door Pronuptia en niet door oude sectorspecifieke groepsvrijstellingsverordeningen franchise of de Groepsvrijstelling Verticale Beperkingen.
  Voor dat laatste standpunt, dat de noodzakelijke nevenrestrictie een eigen omvang of duur heeft die afwijkt van objectieve inkleuring van een norm, is veel te zeggen. Er lijkt ruimte te bestaan voor het aannemen van een van toetsing aan het mededingingsrecht vrijgestelde nevenrestrictie, ten aanzien van een onderwerp waarvoor ook een – meer beperkte – vrijstelling is gegeven. Zo kent het Nederlandse vrijstellingsbesluit branchebeschermingsovereenkomsten²⁸x Besluit van 25 november 1997, Stb. 596, houdende vrijstelling van branchebeschermingsovereenkomsten in nieuwe winkelcentra van het verbod van mededingingsafspraken, laatstelijk gewijzigd bij Besluit van 10 december 2008, Stb. 542. voor nieuwe winkelcentra een vrijstelling van de Mededingingswet voor het geven van branche-exclusiviteit aan huurders van een nieuw winkelcentrum voor een duur van zes jaar. Maar die beperking in tijd stond er niet aan in de weg dat in een specifieke verhuursituatie een contractuele voortdurende bescherming van de huurder van een ‘bloemen- en plantenverkooppunt’ tegen mogelijke concurrentie door de verhuurder (een exploitant van een als ‘hypermarkt’ geduide supermarkt) door de Hoge Raad²⁹x HR 17 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR2768, NJ 2005/214, m.nt. P.A. Stein. – zonder een toetsing voor wat betreft de noodzakelijkheid en de proportionaliteit aan de grenzen van de vrijstelling branchebeschermingsovereenkomsten – wordt aangemerkt als een noodzakelijke nevenrestrictie. Die per definitie buiten het toepassingsgebied van het mededingingsrecht valt.
  Uitgaande van de beperkingen als verwoord in de Groepsvrijstelling Verticale Beperkingen zijn in Nederland tal van te ruime, dus niet vrijgestelde of excessieve, non-concurrentiebedingen afgesproken. Het is doorgaans niet duidelijk of dat is gedaan op grond van een bewuste toepassing van Pronuptia, op grond van een al dan niet bewust verkeerde lezing van de Groepsvrijstelling Verticale Beperkingen, of in de hoop dat de bagatelregeling toepassing vindt. In ieder geval is duidelijk dat doorgaans bij de procedures over de geldigheid van dergelijke bedingen geen beroep op Pronuptia is gedaan.³⁰x Met uitzondering van Rb. Overijssel 22 juni 2016, ECLI:NL:RBOVE:2016:2914 en Rb. Amsterdam 21 augustus 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:6591.

  3.4 Toetsing en effect

  In de beschikking La Retoucherie de Manuele werd, als gevolg van de redactie van de prejudiciële vraag, slechts aandacht besteed aan de uitleg van de bewoordingen als gebruikt in de Groepsvrijstelling Verticale Beperkingen 1999. De vraag of er een objectieve noodzaak kan bestaan bij franchise voor een ruimer postcontractueel concurrentieverbod, gestoeld op de ruimte die Pronuptia geeft voor een noodzakelijke nevenrestrictie bij franchise, is niet aan de orde gekomen. Het is dan ook nog steeds onduidelijk hoe een dergelijk postcontractueel beding in die context moet worden getoetst aan een geobjectiveerd noodzakelijkheidscriterium.
  Het is daarom de vraag hoe een excessief gebleken postcontractueel concurrentieverbod nu mededingingsrechtelijk moet worden getoetst. Een dergelijk beding is niet meer aan te merken als een noodzakelijke nevenrestrictie, nu een excessief beding per definitie niet objectief noodzakelijk en proportioneel is om de franchiseovereenkomst aan te gaan. Dergelijke bedingen moeten dan worden getoetst aan het kartelverbod van artikel 101(1) VWEU of artikel 6 Mw. Maar hoe, als strekkings- of als gevolgbeding? Zoals aangegeven in de inleiding, maakt de kwalificatie van het beding uit (naar vaste jurisprudentie) voor de toe te passen toets. Immers, bij strekkingsbedingen kan worden volstaan met de vaststelling dat de beperking de mededinging kan beperken en is een toets van de gevolgen niet vereist om tot een nietigheid te concluderen.³¹x Te weten een kwantitatieve merkbaarheid. Anders dan sommige auteurs en autoriteiten menen, is bij toepassing van HvJ EU 13 december 2012, C-226/11, ECLI:EU:C:2012:795 (Expedia) niet voldoende dat wordt vastgesteld dat partijen de mededinging beoogden te beperken, maar moet ook worden vastgesteld dat de beoogde afspraak de mededinging kon beperken, als uitgewerkt in de latere arresten van HvJ EU 14 maart 2013, C-32/11, ECLI:EU:C:2013:160 (Allianz Hungaria/Gazdasagi Versenyhivatal); HvJ EU 11 september 2014, C-67/13, ECLI:EU:T:2016:379 (Groupement des Cartes Bancaires/Commissie); HvJ EU 19 maart 2015, C-238/13, ECLI:EU:C:2015:184 (Dole Food Company Inc./Commissie); HvJ EU 26 november 2015, C-345/14, ECLI:EU:C:2015:784 (SIA Maxima Latvija/Konkurences Padome).
  Bij de beoordeling of een horizontale mededingingsbeperking moet worden aangemerkt als een strekkingsbeding, is herhaaldelijk overwogen dat een concurrentiebeding tussen concurrenten moet worden aangemerkt als een strekkingsbeding.³²x HvJ EU 28 juni 2016, T-208/13, ECLI:EU:T:2016:368 (Portugal Telecom SGPS, SA/Commissie); HvJ EU 28 juni 2016, T-216/13, ECLI:EU:T:2016:369 (Telefonica, SA/Commissie); en voor Nederland: HR 25 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3745 (Mantje B.V./Rab). Het is echter de vraag of hier de kwalificatie van het beding en de merkbaarheidstoets niet door elkaar lopen. Niet iedere afspraak die gemaakt wordt om de mededinging te beperken kan die mededinging ook beperken. Afspraken tussen concurrenten over mededinging zullen deze snel kunnen beperken. Maar het moet wel aannemelijk zijn dat die partijen met die afspraken ook de mededinging kunnen beperken. Concurrenten met een verwaarloosbaar marktaandeel, of twee concurrenten met een volslagen overschatting van hun rol op de markt, kunnen met hulpeloze pogingen om de mededinging te beperken toch niet worden gestraft voor een ondeugdelijke poging. Waarom zou, anders dan in het strafrecht, in het mededingingsrecht de absoluut ondeugdelijke poging toch als strekkingsbeding kunnen worden gesanctioneerd?³³x Zie bijvoorbeeld HR 2 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9865 (T-Mobile); Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 22 maart 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:BZ5188 (Batavus), r.o. 3.5. Zie echter ook de uitspraak van Oberlandesgericht Celle 7 april 2016, 13 U 124/15 (Kart), waar een verticale prijsbinding gelet op het beperkte effect als niet merkbaar werd gekwalificeerd.
  Horizontale afspraken tussen concurrenten kunnen eerder een strekkingsbeding zijn dan verticale afspraken. Echter, het is niet zo dat een verticale afspraak per definitie geen strekkingsbeding kan zijn. Ook met concurrenten kunnen verticale afspraken worden gemaakt. De Groepsvrijstelling Verticale Beperkingen stelt immers niet-wederkerige afspraken vrij indien de wederpartij van de principaal een totale jaaromzet heeft van minder dan 50 miljoen euro. Die vrijstelling werkt door naar het Nederlands mededingingsrecht.³⁴x Vgl. de bagatelvrijstelling (art. 7 Mw). Voor samenwerkende bedrijven die samen een klein marktaandeel hebben, bestaat een vrijstelling als er niet meer dan acht bedrijven aan de afspraken meedoen, die samen een jaaromzet hebben van maximaal € 5.500.000 of samen een netto jaaromzet hebben van € 1.100.000. Dit brengt echter niet met zich dat een verticale overeenkomst, waarmee bijvoorbeeld de markt wordt verdeeld of prijzen worden vastgelegd, per definitie niet de bedoeling kan hebben de mededinging te beperken. Dit soort hardcore-restricties wordt juist vanwege het vaststaan van het mededingingsbeperkend effect ervan buiten de Groepsvrijstelling Verticale Beperkingen gehouden en zijn in theorie slechts vatbaar voor individuele vrijstelling onder artikel 101(3) VWEU. Om te komen tot die laatste toets moet eerst artikel 101(1) VWEU worden toegepast. Daarbij hoort de merkbaarheidstoets.³⁵x Rb. Rotterdam 23 april 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:3194 (hier bleef een afzonderlijke toets aan art. 7 lid 2 Mw achterwege). In sommige gevallen past de lichte effectentoets van het strekkingsbeding, om vervolgens onder artikel 101(3) VWEU te komen tot de inhoudelijke toetsing op grond van de door de inbreukmakende partij te stellen en te bewijzen rechtvaardigingsgronden. Deze benadering lijkt ook ten grondslag te liggen aan sommige uitspraken van lagere rechters in Nederland.³⁶x Zie Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 15 oktober 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:7702 (Top 1 Toys) (hier werd ook gekeken naar de effecten van het non-concurrentiebeding en naar de toepasselijkheid groepsvrijstelling verticale overeenkomsten).

  3.5 Merkbaarheid

  Maar kan, als er moet worden getoetst aan artikel 101(1) VWEU, een postcontractueel concurrentieverbod in een franchiseovereenkomst de mededinging wel merkbaar beperken? Voor het vaststellen van de merkbaarheid moet volgens de Europese Commissie worden gekeken naar de markt waarop de franchisegever en de franchisenemer elkaar treffen,³⁷x Richtsnoeren inzake verticale beperkingen, 2010/C 130/01, par. 92. en niet naar de markt waarop de gebonden franchisenemer actief is. De eerste markt betreft een franchisedienstenmarkt en is geografisch ruimer³⁸x Zie ook HR 18 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ9439 (Prisma), met name r.o. 3.4.3. dan de markt waarop de franchisenemer met de formulespecifieke diensten of producten actief is.
  Bij een dergelijke afbakening van de relevante markten zou bij toetsing van een postcontractueel concurrentieverbod aan artikel 101(1) VWEU (of het nationale equivalent daarvan) moeten blijken dat (1) een te ruim verticaal postcontractueel concurrentieverbod niet als een noodzakelijke nevenrestrictie is te rechtvaardigen, en ook (2) bewust niet is vrijgesteld, maar (3) bij gebrek aan kwantitatieve merkbaarheid dan (vrijwel) nooit kan leiden tot een relevante beperking van de mededinging. Het antwoord zal vermoedelijk bevestigend zijn, tenzij er sprake is van een waaiereffect, omdat die bepaling in alle overeenkomsten voorkomt. Dan is het effect groter dan het gevolg van het beding tussen partijen.

• 4. Conclusie

  Bij de toetsing van een postcontractueel concurrentieverbod in een franchiseovereenkomst zal aandacht moeten worden besteed aan de mogelijke objectieve rechtvaardiging van een postcontractueel concurrentieverbod, te weten voor het gehele gebied waar het franchisenetwerk werkzaam is of voor een langere duur, als een noodzakelijke nevenrestrictie op basis van Pronuptia.³⁹x Of het Nederlandse equivalent, het arrest Linnewiel als genoemd in noot 14.
  Onder de werking van de Groepsvrijstelling Verticale Beperkingen kunnen soortgelijke argumenten worden gebruikt om bij locatiegebonden franchiseactiviteiten het concurrentiebeding in te kleuren als een objectief gerechtvaardigd, postcontractueel locatiegebonden, concurrentieverbod als bedoeld in de Groepsvrijstelling Verticale Beperkingen. Maar dan moet ook aandacht worden besteed aan de rechtvaardiging van de duur van maximaal twaalf maanden.
  Blijkt een beding niet objectief gerechtvaardigd en noodzakelijk, dan wordt vastgesteld of een dergelijk excessief concurrentieverbod moet worden aangemerkt als een doelbeperking. Ook indien die vraag positief wordt beantwoord, dient te worden vastgesteld of de beperking kwantitatief merkbaar is, in die zin dat deze gegeven de feitelijke omstandigheden de mededinging ook kan beperken. Anders kan de bepaling niet als een doelbeperking worden gesanctioneerd.
  Maar anders dan bij een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, spelen bij een mededingingsrechtelijke toetsing objectieve factoren een rol en kan voor de effecten een beroep worden gedaan op omstandigheden die niet uitsluitend de betrokken partijen regarderen. Concurrentiebedingen worden doorgaans niet uitsluitend met een individuele franchisenemer afgesproken, maar maken onderdeel uit van een formulespecifiek standaardcontract. Er kan dan snel sprake zijn van een waaiereffect van dergelijke bedingen. Dat kan aanleiding zijn om vast te stellen dat een dergelijk beding, ook al is het effect op de markt van de bij het dispuut betrokken partijen gering, een marktverstorend effect kan hebben. Dan dient een toets plaats te vinden van het marktgedrag van de franchisegever en de dynamiek van de betrokken markt, waardoor de belangenafweging de specifieke partijbelangen kan overstijgen.

Noten

• 1 J.H. Kolenbrander, Update rechtspraak non-concurrentiebeding in de franchiseovereenkomst, Contracteren 2016/2, p. 64 e.v.

• 2 Gerecht van de Europese Unie 28 juni 2016, T-208/13 (Portugal Telecom SGPS, SA).

• 3 Zie zienswijze NMa met betrekking tot toerekening omzet franchisenemers van 6 augustus 2009. Wel lijken franchisenemers niet temporeel onafhankelijk te zijn, omdat voor de duur van de franchise hun gedrag is gebonden. Zo werd een franchisenemer van BENU niet als een van Brocacef onafhankelijk koper van een door deze af te stoten vestiging gezien; zie besluit ACM van 21 september 2016 met kenmerk ACM/DM/2016/205653_OV.

• 4 HvJ EU 30 juni 1966, 56/55 (LTM); HvJ EU 14 maart 2013, C-32/11 (Allianz Hungária); HvJ EU 13 december 2012, C-226/11 (Expedia Inc.).

• 5 HvJ EU 20 november 2008, C-209/07 (Beef Industry Development Society and Barry Brothers); HvJ EU 4 juni 2009, C-8/08 (T-Mobile Netherlands e.a.); HvJ EU 13 december 2012, C-226/11 (Expedia Inc.); HvJ EU 14 maart 2013, C-32/11 (Allianz Hungária).

• 6 HvJ EU 30 juni 1966, 56/55 (LTM); HvJ EU 14 maart 2013, C-32/11 (Allianz Hungária); HvJ EU 11 september 2014, C-67/13, ECLI:EU:T:2016:379 (Groupement des Cartes Bancaires).

• 7 HvJ EU 30 juni 1966, 56/55 (LTM); HvJ EU 14 maart 2013, C-32/11 (Allianz Hungária); HvJ EU 11 september 2014, C-67/13, ECLI:EU:T:2016:379 (Groupement des Cartes Bancaires).

• 8 Mededeling van de Europese Commissie betreffende overeenkomsten van geringe betekenis die de mededinging niet merkbaar beperken in de zin van art. 101 lid 1 VWEU (de-minimismededeling), 2014/C 291/01.

• 9 HvJ EU 13 december 2012, C-226/11 (Expedia Inc.).

• 10 Verordening 4087/88 van 30 november 1988 inzake de toepassing van art. 85 lid 3 van het verdrag op groepen franchiseovereenkomsten.

• 11 Mededeling betreffende nevenrestricties bij concentraties, 90/C 203/05.

• 12 Mededeling betreffende nevenrestricties bij concentraties, 90/C 203/05, par. 3-4.

• 13 Mededeling betreffende nevenrestricties bij concentraties, 90/C 203/05, par. 3-4.

• 14 Rb. Arnhem 5 oktober 2009, ECLI:NL:RBARN:2009:BK1781.

• 15 Het beding viel op 2 maart 1999 onder de Verordening 4087/88 van de Europese Commissie van 30 november 1988 inzake de toepassing van art. 85 lid 3 (oud) van het Verdrag op groepen franchiseovereenkomsten. Deze verordening zag, als gezegd, in een bijzondere regelgeving in de vorm van vrijstellingen voor franchiseovereenkomsten.

• 16 HvJ EG 11 juli 1985, 42/84, ECLI:NL:XX:1985:BF3107 (Remia e.a./Commissie EC); zie voor een toepassing van dit beginsel naar Nederlands recht HR 17 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR2768, NJ 2005/214, m.nt. P.A. Stein.

• 17 HvJ EG 28 januari 1986, 161/84, ECLI:EU:C:1985:261 (Pronuptia de Paris/Pronuptia de Paris Irmgard Schillgalis).

• 18 Zie r.o. 16 in Pronuptia de Paris.

• 19 EEG-Verordening 4087/88 van de Europese Commissie van 30 november 1988 inzake de toepassing van art. 85, lid 3, van het Verdrag op groepen franchiseovereenkomsten. Deze regeling gaf naast een aantal nuttige vrijstellingen overigens ook een (dogmatisch overbodige) vrijstelling voor de al door Pronuptia de Paris buiten toetsing gestelde nevenrestricties. Het wegvallen van die onnodige vrijstelling heeft weer bij de totstandkoming van de Groepsvrijstelling Verticale Beperkingen tot enige verwarring geleid bij de franchise-industrie.

• 20 Als nevenrestrictie in de zin van Pronuptia, respectievelijk als vrijgesteld onder de franchisegroepsvrijstelling.

• 21 Zie voor een overzicht ook M.J. van Joolingen & D.T.A. Noordeloos, Franchise en mededingingsrecht: een bijzondere verhouding, Contracteren 2011/3, p. 94.

• 22 EU-Verordening 330/2010 van de Europese Commissie van 20 april 2010 betreffende de toepassing van art. 101, lid 3, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen, art. 5, en randnummer 68 van de richtsnoeren gegeven door de Europese Commissie bij die verordening.

• 23 HvJ EU 7 februari 2013, 117/12, ECLI:EU:C:2013:72 (La Retoucherie de Manuele/La Retoucherie de Burgos), r.o. 31 (vooralsnog slechts beschikbaar in de Spaanse en Franse taalversies).

• 24 De franchise overeenkomst in La Retoucherie de Manuele werd in 2004 gesloten en de procedure in Spanje werd in 2009 gestart. Derhalve viel deze zaak nog onder het bereik van EG-Verordening 2790/1999 van de Europese Commissie van 22 december 1999 betreffende de toepassing van art. 81, lid 3, van het Verdrag op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen. Het equivalent van art. 5(b) van de 1999 Verordening is art. 5.3 in Verordening 330/2010.

• 25 EU-Verordening 330/2010 van de Europese Commissie van 20 april 2010 betreffende de toepassing van art. 101, lid 3, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen, slot; HvJ EG 5 februari 2013, 26/62, ECLI:EU:C:1963:1 (Van Gend en Loos); HvJ EG 15 juli 1964, 6/64, ECLI:EU:C:1964:66 (Costa/ENEL); HvJ EG 23 april 1986, 294/83, ECLI:EU:C:1986:166 (Les Verts/Europees Parlement).

• 26 In het arrest IJssel-Vliet (HvJ EU 15 oktober 1996, C-311/94, ECLI:EU:C:1996:383 ) bepaalt het HvJ EU dat richtsnoeren (die in dit geval op art. 88 EG-Verdrag zijn gebaseerd) voor Nederland ‘bindende werking’ hebben vanwege de samenwerkingsplicht en omdat Nederland de richtsnoeren heeft aanvaard. In het arrest Commissie/Duitsland (HvJ EU 5 oktober 2000, C-288/96, ECLI:EU:C:2000:537) wordt aanvaarding van de richtsnoeren door de HvJ EU aangenomen omdat de lidstaat betrokken was bij de totstandkoming van de richtsnoeren en die heeft goedgekeurd. Bovendien blijkt uit het Grimaldi-arrest (HvJ EG 13 december 1989, C-322/88, ECLI:EU:C:1989:646) (waar het ging om aanbevelingen) dat de nationale rechterlijke instanties zijn ‘gehouden de aanbevelingen bij de oplossing van de bij hen aanhangige geschillen in aanmerking te nemen, met name wanneer deze duidelijkheid verschaffen over de uitlegging van nationale bepalingen die ter uitvoering ervan zijn vastgesteld of wanneer zij bedoeld zijn om dwingende communautaire bepalingen aan te vullen’ (r.o. 18). Daarom kan niet zomaar worden gesteld dat Europese soft-law, waaronder de Richtsnoeren verticale beperkingen, terzijde mogen worden geschoven. Rechters zijn gehouden de Richtsnoeren inzake verticale beperkingen te gebruiken als hulpmiddel bij de beslechting van een geschil, zoals ook in de praktijk gebeurt (zie bijvoorbeeld HR 16 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ2213).

• 27 Dat er een te ruim beding was afgesproken onder de vigeur van de oude groepsvrijstelling, toen een dergelijk beding geoorloofd was, zou bij toetsing naar Nederlands recht onder de nieuwe groepsvrijstelling in de weg kunnen staan aan de strenge absolute nietigheidsactie, die past bij het sanctioneren van pogingen om verboden afspraken te maken, zoals verwoord door A-G Keus en A-G Mok in respectievelijk de conclusie bij HR 18 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ9439 en de annotatie bij HR 3 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR0285. In het kortgedingvonnis over het Bruna-concurrentiebeding van Rb. Arnhem (vzr.) 5 oktober 2009, ECLI:NL:RBARN:2009:BK1781, werkte dit verschil tussen ‘wat verboden was’ en ‘wat verboden werd’ door in het salomonsoordeel dat een franchisenemer die zich op de nietigheid van een te excessief beding beriep, zich niet te goeder trouw kon onttrekken aan het sluiten van een nieuw contract met een geldig concurrentieverbod. Dit is een conversie via de weg van de goede trouw, die te begrijpen maar niet eenvoudig te plaatsen is in de Europees autonome benadering van de mededingingsrechtelijke nietigheid; zie daarover ook A-G Keus in randnummers 2.48-50 van zijn conclusie.

• 28 Besluit van 25 november 1997, Stb. 596, houdende vrijstelling van branchebeschermingsovereenkomsten in nieuwe winkelcentra van het verbod van mededingingsafspraken, laatstelijk gewijzigd bij Besluit van 10 december 2008, Stb. 542.

• 29 HR 17 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR2768, NJ 2005/214, m.nt. P.A. Stein.

• 30 Met uitzondering van Rb. Overijssel 22 juni 2016, ECLI:NL:RBOVE:2016:2914 en Rb. Amsterdam 21 augustus 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:6591.

• 31 Te weten een kwantitatieve merkbaarheid. Anders dan sommige auteurs en autoriteiten menen, is bij toepassing van HvJ EU 13 december 2012, C-226/11, ECLI:EU:C:2012:795 (Expedia) niet voldoende dat wordt vastgesteld dat partijen de mededinging beoogden te beperken, maar moet ook worden vastgesteld dat de beoogde afspraak de mededinging kon beperken, als uitgewerkt in de latere arresten van HvJ EU 14 maart 2013, C-32/11, ECLI:EU:C:2013:160 (Allianz Hungaria/Gazdasagi Versenyhivatal); HvJ EU 11 september 2014, C-67/13, ECLI:EU:T:2016:379 (Groupement des Cartes Bancaires/Commissie); HvJ EU 19 maart 2015, C-238/13, ECLI:EU:C:2015:184 (Dole Food Company Inc./Commissie); HvJ EU 26 november 2015, C-345/14, ECLI:EU:C:2015:784 (SIA Maxima Latvija/Konkurences Padome).

• 32 HvJ EU 28 juni 2016, T-208/13, ECLI:EU:T:2016:368 (Portugal Telecom SGPS, SA/Commissie); HvJ EU 28 juni 2016, T-216/13, ECLI:EU:T:2016:369 (Telefonica, SA/Commissie); en voor Nederland: HR 25 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3745 (Mantje B.V./Rab).

• 33 Zie bijvoorbeeld HR 2 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9865 (T-Mobile); Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 22 maart 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:BZ5188 (Batavus), r.o. 3.5. Zie echter ook de uitspraak van Oberlandesgericht Celle 7 april 2016, 13 U 124/15 (Kart), waar een verticale prijsbinding gelet op het beperkte effect als niet merkbaar werd gekwalificeerd.

• 34 Vgl. de bagatelvrijstelling (art. 7 Mw). Voor samenwerkende bedrijven die samen een klein marktaandeel hebben, bestaat een vrijstelling als er niet meer dan acht bedrijven aan de afspraken meedoen, die samen een jaaromzet hebben van maximaal € 5.500.000 of samen een netto jaaromzet hebben van € 1.100.000.

• 35 Rb. Rotterdam 23 april 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:3194 (hier bleef een afzonderlijke toets aan art. 7 lid 2 Mw achterwege).

• 36 Zie Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 15 oktober 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:7702 (Top 1 Toys) (hier werd ook gekeken naar de effecten van het non-concurrentiebeding en naar de toepasselijkheid groepsvrijstelling verticale overeenkomsten).

• 37 Richtsnoeren inzake verticale beperkingen, 2010/C 130/01, par. 92.

• 38 Zie ook HR 18 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ9439 (Prisma), met name r.o. 3.4.3.

• 39 Of het Nederlandse equivalent, het arrest Linnewiel als genoemd in noot 14.