Open Access Advocate

• 1 Inleiding

  Het komt regelmatig voor dat een gebruiker van algemene voorwaarden gebruik maakt van meerdere sets algemene voorwaarden. In sommige gevallen verklaart de gebruiker van algemene voorwaarden meerdere sets van toepassing die beide op eenzelfde situatie zien. Indien deze sets gelijkluidend zijn, levert dat geen problemen op. Indien deze sets onderling tegenstrijdige bedingen bevatten, wordt relevant of één bepaalde set van toepassing is, meerdere sets van toepassing zijn of geen enkele set van toepassing is.

  Over de situatie waarin een partij twee verschillende sets algemene voorwaarden te berde bracht bij het sluiten van de overeenkomst deed de Hoge Raad eerder uitspraak in Visser/Avéro.¹xHR 28 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2507, NJ 1998/705 m.nt. JH (Visser/Avéro). In die uitspraak stond ter discussie of de toepasselijkheid van algemene voorwaarden was overeengekomen. Het betrof een situatie waarin naar twee onderling verschillende sets algemene voorwaarden werd verwezen, met gebruikmaking van het woord ‘of’. Een dergelijke verwijzing luidt als volgt: ‘Set algemene voorwaarden x of set algemene voorwaarden y is van toepassing.’ In Visser/Avéro was op geen enkele manier aangegeven of nader geregeld welke van die sets algemene voorwaarden van toepassing zou zijn. De Hoge Raad oordeelde in Visser/Avéro dat in een geval waarin twee sets algemene voorwaarden alternatief (‘óf-óf’) van toepassing zijn verklaard, geen van deze sets deel uitmaakt van de overeenkomst indien niet op enigerlei voor de wederpartij begrijpelijke en niet-onredelijk bezwarende wijze is aangegeven of nader geregeld welke van de sets in het gegeven geval van toepassing zal zijn. De gebruiker kan dat op grond van het arrest Visser/Avéro niet verhelpen door achteraf alsnog een keuze te maken voor een van beide sets algemene voorwaarden.

  De regel uit Visser/Avéro is eerder regelmatig door lagere rechters toegepast in gevallen waarin twee sets algemene voorwaarden cumulatief op de overeenkomst van toepassing waren verklaard. Een dergelijke verwijzing luidt als volgt: ‘Set algemene voorwaarden x en set algemene voorwaarden y zijn van toepassing.’ De vraag die in het onderhavige arrest ForFarmers/Doens centraal staat, is of de hiervoor omschreven regel uit Visser/Avéro ook geldt in een geval waarin geen sprake is van een ‘óf-óf’-verwijzing, maar twee sets algemene voorwaarden cumulatief, dus beide (‘én-én’), van toepassing zijn verklaard door de gebruiker van de algemene voorwaarden.²xHR 24 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1125, NJ 2015/222 (ForFarmers/Doens).

  Wij besteden eerst kort aandacht aan de toepasselijkheid van algemene voorwaarden in het algemeen (par. 2) en de beschikbare mogelijkheden om van de toepasselijkheid van algemene voorwaarden af te komen (par. 3). Dit is relevant omdat de snelle gebondenheid aan algemene voorwaarden wordt gecompenseerd door een stelsel waarmee de wederpartij van de gebruiker relatief snel van die gebondenheid af kan komen. Vervolgens zullen wij het arrest ForFarmers/Doens bespreken (par. 4). Na een algemene bespreking zullen wij het arrest ForFarmers/Doens nader analyseren in het licht van het arrest Visser/Avéro. De reikwijdte, rechtsgevolgen en systematische plaatsing van de Visser/Avéro-regel komen aan bod (par. 5.1) en wij plaatsen enkele kanttekeningen bij het arrest van de Hoge Raad in de zaak ForFarmers/Doens (par. 5.2). Wij sluiten af met een conclusie (par. 6).

• 2 Toepasselijkheid van algemene voorwaarden

  De toepasselijkheid van algemene voorwaarden is regelmatig onderwerp van geschil in gerechtelijke procedures.³xZie over de toepasselijkheid van algemene voorwaarden T.H.M. van Wechem, Toepasselijkheid van algemene voorwaarden (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 2007. Aan de toepasselijkheid van algemene voorwaarden worden dezelfde eisen gesteld als die in het algemeen gelden voor het tot stand komen van een overeenkomst.⁴xHR 20 november 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4267, NJ 1982/517 m.nt. CJHB (Holleman/De Klerk). Het aanbod-aanvaardingmodel (art. 6:217 van het Burgerlijk Wetboek, BW) in combinatie met de wilsvertrouwensleer (art. 3:33 en 3:35 BW) vormt dan ook de grondslag van de toepasselijkheid van algemene voorwaarden.

  Het vereiste van een aanbod komt erop neer dat de gebruiker zijn wederpartij ter gelegenheid van de sluiting van het contract op enigerlei manier moet laten blijken dat hij de algemene voorwaarden opgenomen wil zien in de nog te sluiten overeenkomst. Dit kan bijvoorbeeld door een verwijzing in een brief of een verwijzing in een briefhoofd. Het kan bijvoorbeeld ook blijken uit de terhandstelling van de algemene voorwaarden, zelfs indien de gebruiker geen melding maakt van het feit dat hij ze wil opnemen in de nog te sluiten overeenkomst.
  Vervolgens dient te worden beoordeeld of het door de gebruiker gedane aanbod om algemene voorwaarden op te nemen in de overeenkomst door de wederpartij is aanvaard (art. 6:217 BW). Die aanvaarding vereist dat de wederpartij uitdrukkelijk of stilzwijgend de wil heeft geuit om de voorgestelde algemene voorwaarden op de overeenkomst van toepassing te doen zijn (art. 3:33 en 3:37 BW).⁵xArt. 6:231 sub c BW bepaalt dan ook dat de wederpartij van een gebruiker degene is die door ondertekening van een geschrift of op andere wijze de gelding van algemene voorwaarden heeft aanvaard. Dit kan ook het verrichten van een gedraging zijn waaruit de gebruiker – gelet op de omstandigheden – redelijkerwijs een wil tot aanvaarding mag afleiden op grond van het vertrouwensbeginsel (art. 3:35 BW).

  Indien de algemene voorwaarden zijn aanvaard, zijn ze op grond van art. 6:232 BW in zijn algemeenheid, als complex, aanvaard. De wederpartij is namelijk ook dan aan de algemene voorwaarden gebonden als bij het sluiten van de overeenkomst de gebruiker begreep of moest begrijpen dat de wederpartij de inhoud van de algemene voorwaarden niet kende. De aanvaarding heeft dan ook geen betrekking op de inhoud van de algemene voorwaarden, maar op de gelding van het complex van bedingen.⁶xZie ook M.B.M. Loos, Algemene voorwaarden, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2013, p. 54-55; J. Hijma, Algemene voorwaarden (Mon. NBW, nr. B-55), Deventer: Kluwer 2010, nr. 20.

• 3 Beschikbare mogelijkheden om van de toepasselijkheid van algemene voorwaarden af te komen

  3.1 Vernietiging algemene voorwaarden

  De snelle gebondenheid aan algemene voorwaarden wordt gecompenseerd door een stelsel waarmee de wederpartij van de gebruiker relatief snel weer van de gebondenheid af kan komen. Dit kan door de algemene voorwaarden te vernietigen bij een schending van de informatieplicht (art. 6:233 sub b jo. art. 6:234 BW) of bij onredelijk bezwarende bedingen (art. 6:233 sub a BW).

  Voor wat betreft een schending van de informatieplicht worden de consument en de kleine tot middelgrote wederpartij (dat wil zeggen de wederpartij die niet valt onder art. 6:235 lid 1 sub a of sub b BW) beschermd door de regeling in art. 6:233 sub b en 6:234 BW. In de praktijk dwingt art. 6:233 sub b jo. art. 6:234 lid 1 BW de gebruiker ertoe zijn algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand te stellen, voor zover de algemene voorwaarden niet worden gehanteerd door een dienstverrichter waarop de Dienstenrichtlijn van toepassing is.⁷xZie Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt, PbEG 2006, L 376/36. Indien de gebruiker aan de wederpartij niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen, is een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar. De in de praktijk nog regelmatig voorkomende eerste verwijzing naar de algemene voorwaarden op de factuur of de orderbevestiging is te laat.⁸xO.m. HR 15 maart 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0170, NJ 1991/416 (Van Lente en Visscher/Ossfloor), HR 15 december 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1922, NJ 1996/319 (Heeren/Mertens), HR 7 juni 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0269, NJ 1991/525 (Noord Europees Wijnopslag Bedrijf/Codex Regres). HR 5 juni 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0623, NJ 1992/565 (Lloyd/AEG), HR 1 juli 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1033, NJ 1993/688 (Bouma/Cavo) en HR 10 juni 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1390, NJ 1994/611 (Van der Breggen/TNO) over het al dan niet toepasselijk zijn van algemene voorwaarden die voor het eerst worden vermeld ná het sluiten van de overeenkomst op factuur of orderbevestiging. Zie ook R.H.C. Jongeneel, in: B. Wessels, R.H.C. Jongeneel & M.L. Hendrikse, Algemene voorwaarden, Deventer: Kluwer 2010, nr. 6.5, die ingaat op de verwijzing naar algemene voorwaarden op facturen in lopende handelsrelaties. Jongeneel wijst op het feit dat de Hoge Raad in voornoemde uitspraken twee uitersten afwijst. De vermelding van algemene voorwaarden op facturen in lopende relaties zal niet altijd tot toepasselijkheid leiden, maar het is ook niet zo dat een dergelijke vermelding nooit tot toepasselijkheid zou kunnen leiden. Dogmatisch zou deze verwijzing nog kunnen worden geconstrueerd als een aanbod tot uitbreiding van de overeenkomst met de algemene voorwaarden. Als de wederpartij van de gebruiker vervolgens niet reageert, kan daar nog niet automatisch een stilzwijgende aanvaarding uit worden afgeleid. De algemene voorwaarden zijn dan geen deel gaan uitmaken van de overeenkomst. Bij orderbevestigingen tussen ondernemers kan dit op grond van het handelsgebruik anders zijn. Een stilzwijgende aanvaarding wordt daar sneller aangenomen.

  Voor overeenkomsten met dienstverrichters waarop de Dienstenrichtlijn van toepassing is, geldt de veel soepeler informatieplicht zoals is neergelegd in art. 6:230c jo. art. 6:234 lid 1 BW.⁹xIn ieder geval bij dienstverrichters zal men in verband met art. 6:234 jo. art. 6:230c BW de woorden ‘voor of bij het sluiten van de overeenkomst’ ruim dienen uit te leggen. Een dienstverrichter kan aan de informatieplicht voldoen door:
  

  1. op eigen initiatief de algemene voorwaarden te verstrekken;

  2. de algemene voorwaarden voor de wederpartij gemakkelijk toegankelijk te maken op de plaats waar de dienst wordt verricht of de overeenkomst wordt gesloten;

  3. de algemene voorwaarden voor de wederpartij gemakkelijk elektronisch toegankelijk te maken op een door de dienstverrichter meegedeeld adres; of

  4. de algemene voorwaarden op te nemen in de documenten die door de dienstverrichter aan de afnemer zijn verstrekt en waarin de diensten in detail worden beschreven.¹⁰xDe diensten waarop de Dienstenrichtlijn betrekking heeft, betreffen zeer diverse activiteiten. Het gaat o.m. om zakelijke diensten, diensten die zowel aan bedrijven als aan particulieren worden verleend en consumentendiensten. Zie Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt, PbEG 2006, L 376/36, overweging 33. In art. 2 lid 2 van de Dienstenrichtlijn staat een opsomming van activiteiten die uitgezonderd zijn van de werking van de Dienstenrichtlijn. Het betreft onder meer financiële diensten, diensten van de gezondheidszorg en diensten van notarissen en deurwaarders die bij een officieel overheidsbesluit zijn benoemd.

  Voor wat betreft onredelijk bezwarende bedingen worden de consument en de kleine tot middelgrote wederpartij beschermd door de open norm in art. 6:233 sub a BW. De consument wordt tevens beschermd door de zwarte lijst (art. 6:236 BW) en de grijze lijst (art. 6:237 BW), die de open norm van art. 6:233 sub a BW nader inkleuren. Bedingen op de zwarte lijst worden geacht onredelijk bezwarend te zijn (tegenbewijs is niet mogelijk) en bedingen op de grijze lijst worden vermoed onredelijk bezwarend te zijn (tegenbewijs is wel mogelijk). Voor kleine ondernemingen die qua hoedanigheid dicht bij een consument staan, kan van deze lijsten een zekere reflexwerking uitgaan indien zij zakendoen met een grotere onderneming.

  3.2 Niet-toepasselijkheid van specifiek beding nu beroep op dat beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is

  Grote ondernemingen kunnen zich niet op de schending van de informatieplicht beroepen. Zij kunnen zich daarnaast niet op de zwarte en grijze lijst beroepen en ook een beroep op de open norm van onredelijke bezwarendheid komt hun niet toe. Grote ondernemingen rest slechts een beroep op art. 6:248 lid 2 BW, waarbij een beroep door de gebruiker op de bewuste algemene voorwaarde(n) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dient te zijn. Onder grote onderneming wordt ex art. 6:235 lid 1 BW onder andere verstaan een NV of BV die laatstelijk een (volledige) jaarrekening heeft gepubliceerd (en dus niet heeft volstaan met publicatie van een beperkte balans als bedoeld in art. 2:396 lid 1 en 7 jo. art. 2:398 BW) of vrijstelling heeft gekregen van de publicatieplicht omdat zij tot een groep ondernemingen behoort. Tevens wordt een onderneming als groot gekwalificeerd indien er vijftig of meer personen werkzaam zijn. Grote ondernemingen worden geacht voldoende deskundigheid in huis te hebben en te beschikken over genoeg middelen om hun rechten te beschermen. Tevens worden grote ondernemingen geacht deskundig over algemene voorwaarden te onderhandelen.

  De consument en een kleine onderneming hebben de keuze om ofwel een beroep te doen op de vernietigbaarheid ex art. 6:233 BW (sub a of sub b), ofwel te betogen dat een beroep op het specifieke beding op grond van art. 6:248 lid 2 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.¹¹xHR 14 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE0659, NJ 2003/112 m.nt. JH (Bramer/Colpro). Qua rechtsgevolg maakt dit nog verschil. Slaagt het beroep op art. 6:248 lid 2 BW, dan leidt dit niet tot de nietigheid van het desbetreffende beding, zodat het in de toekomst (buiten de context van de rechtsbetrekking in geschil) voor partijen mogelijk blijft om een beroep te doen op het beding. Bij een beroep op de vernietigbaarheid is dit uiteraard anders. Maar ook qua toetsing maakt het verschil. Toetsing in de zin van art. 6:248 lid 2 BW zal neerkomen op een beoordeling van de gevolgen die het beding, alle omstandigheden in aanmerking nemende, voor de wederpartij daadwerkelijk heeft. Dat betreft dus geen toetsing van de gevolgen waaraan het beding de wederpartij bij binding potentieel bloot zal stellen zoals bij art. 6:233 BW het geval is.

  De voorgaande korte uiteenzetting over de toepasselijkheid van algemene voorwaarden (par. 2) en de beschikbare mogelijkheden om van de toepasselijkheid van algemene voorwaarden af te komen, zoals hiervoor besproken, biedt de noodzakelijke achtergrond bij de hiernavolgende bespreking van het ForFarmers/Doens-arrest in paragraaf 4. In ForFarmers/Doens staat de toepasselijkheid van algemene voorwaarden (par. 2) per slot van rekening centraal.

• 4 ForFarmers/Doens

  4.1 Feiten

  Doens is leverancier van onder meer voedergrondstoffen. ForFarmers produceert en verkoopt voer voor onder andere kippen en varkens. ForFarmers en Doens zijn professionele partijen die reeds lange tijd zaken met elkaar doen. De circa honderd overeenkomsten die zij reeds sloten, kwamen mondeling tot stand, waarna een bevestiging op schrift volgde, in de vorm van een door Doens opgesteld ‘sales contract’. Onder aan deze sales contracten staat steeds in een kleiner lettertype voorgedrukt de volgende tekst: ‘Op al onze transacties zijn van toepassing onze Algemene Verkoop- en Betalingsvoorwaarden op 8 december 1994 vastgelegd bij de K.v.K. te Terneuzen onder nr. 283, exemplaar op aanvraag.’

  In het gedeelte van het sales contract waarin de specifieke kenmerken en inhoud van de betreffende overeenkomst worden weergegeven, heeft Doens achter de tekst ‘Contract Conditions’ steeds een verwijzing opgenomen naar de ‘C.N.G.D.’, de ‘Conditiën van de Nederlandse Handel in Granen en Diervoedergrondstoffen’ (hierna: CNGD).¹²xIn de conclusie van A-G Van Peursem is als bijlage een scan opgenomen van een sales contract zoals dat door partijen steeds werd gebruikt. Die verwijzing is er in sommige contracten handmatig bij geschreven en in alle andere gevallen getypt ingevuld. Ook wordt door Doens in een aantal sales contracten bij ‘Additional Information’ nogmaals, naast de verwijzing bij de ‘Contract Conditions’, verwezen naar de CNGD.

  Op grond van een daartoe strekkende overeenkomst heeft Doens aan ForFarmers 600.000 kg biomais geleverd. ForFarmers heeft deze biomais verwerkt in veevoer. Volgens ForFarmers bevatte de door Doens geleverde biomais te veel dioxine, waarmee Doens toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst. In de overeenkomst is in de specifiek voor die overeenkomst opgestelde tekst achter ‘Contract Conditions’ (getypt) ingevuld ‘C.N.G.D.’, zoals in de voorgaande contracten ook steeds – al dan niet handgeschreven – is gebeurd. Onder aan het sales contract is de hiervoor weergegeven tekst over de toepasselijkheid van de Algemene Verkoop- en Betalingsvoorwaarden (hierna: de Algemene Voorwaarden) van Doens op het briefpapier van Doens vermeld. In de CNGD is bepaald dat geschillen tussen partijen worden beslecht door arbitrage. De Algemene Voorwaarden wijzen de ‘rechter van de Arrondissementsrechtbank te Middelburg’ aan als de exclusief bevoegde rechter.

  4.2 De procedure in feitelijke instanties

  In eerste aanleg vordert ForFarmers in de hoofdzaak primair vergoeding van de door haar geleden schade als gevolg van de (gestelde) ondeugdelijkheid van de biomais. Doens heeft een incidentele eis ingesteld ertoe strekkende dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart op grond van art. 1022 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), omdat volgens Doens tussen partijen is overeengekomen dat geschillen zullen worden beslecht door arbitrage.

  4.2.1 Het vonnis van de rechtbank

  De rechtbank heeft de incidentele vordering van Doens toegewezen en zich in de hoofdzaak onbevoegd verklaard. Na een weergave van de wijze waarop partijen gebruikelijk waren hun overeenkomsten vast te leggen – in een sales contract met een (meestal getypte en soms handmatig erbij geschreven) verwijzing naar de CNGD in het ‘variabele gedeelte’ en met een voorgedrukte verwijzing naar de Algemene Voorwaarden aan de voet – overweegt de rechtbank:

  ‘Gesteld noch gebleken is dat ForFarmers op enig moment ten aanzien van de verwijzing naar de CNGD afwijzend heeft gereageerd dan wel Doens te kennen heeft gegeven dat bij haar onduidelijkheid bestond over de vraag welke van de in de sales contracten genoemde bepalingen op de rechtsverhouding tussen partijen van toepassing was.’

  De rechtbank oordeelt dat

  ‘gelet op de langdurige handelsrelatie tussen deze twee professionele partijen, de jarenlange verwijzing naar de branchevoorwaarden CNGD achter de tekst “Contract Conditions” in het variabele gedeelte van de sales contracten en het feit dat ForFarmers gedurende vele jaren de sales contracten zonder enige opmerking ten aanzien van de verwijzing naar de CNGD heeft geaccepteerd, (…) Doens erop mocht vertrouwen dat ForFarmers geen bezwaar had tegen de toepasselijkheid van de CNGD’.

  Doens mocht er naar het oordeel van de rechtbank dan ook van uitgaan dat over de toepasselijkheid van de CNGD wilsovereenstemming bestond.

  Een en ander impliceert dat de rechtbank van oordeel is dat de situatie dat in het sales contract meerdere sets algemene voorwaarden van toepassing zijn verklaard zonder dat op enigerlei voor de wederpartij begrijpelijke en niet-onredelijk bezwarende wijze is aangegeven of nader is geregeld welke van die sets in het gegeven geval van toepassing zijn, zich in het onderhavige geval niet voordoet. De rechtbank heeft zich vervolgens onbevoegd verklaard omdat in de CNGD een arbitrageclausule is opgenomen.

  De beslissing van de rechtbank kan op twee manieren worden uitgelegd. De beslissing zou zo kunnen worden begrepen dat volgens de rechtbank weliswaar, net als in Visser/Avéro, twee sets algemene voorwaarden van toepassing zijn verklaard, maar dat, anders dan in Visser/Avéro, hier wel is aangegeven welke set voorwaarden in het gegeven geval van toepassing is. Dat heeft Doens aangegeven, zo zou de beslissing van de rechtbank dan moeten worden begrepen, door de wijze waarop steeds naar de CNGD is verwezen in de diverse overeenkomsten. De Hoge Raad heeft het in Visser/Avéro evenwel over een richtingwijzer ‘voor het gegeven geval’. Daarmee wordt kennelijk bedoeld het geval waarover partijen strijden. Dat is hier ons inziens de vraag, of de forumkeuze uit de Algemene Voorwaarden dan wel het arbitragebeding uit de CNGD in dit geval geldt. De hiervoor genoemde richtingwijzer – de wijze waarop steeds naar de CNGD is verwezen – is niet gericht op dat bewuste geval en zet de Algemene Voorwaarden in alle gevallen volledig aan de kant.

  Een uitleg die erop neerkomt dat volgens de rechtbank slechts overeenstemming is bereikt over de toepasselijkheid van de CNGD en de Algemene Voorwaarden in het geheel niet van toepassing zijn, ligt dan ook meer voor de hand. De beslissing van de rechtbank zou zo kunnen worden begrepen dat slechts de CNGD van toepassing zijn verklaard. Voor het toepassen van de regel uit Visser/Avéro is dan geen plaats. Die regel is immers eerst aan de orde indien twee of meer sets algemene voorwaarden van toepassing zijn verklaard. De rechtbank laat zich er evenwel, die benadering volgend, niet over uit waarom de Algemene Voorwaarden niet van toepassing zijn. De rechtbank benadrukt slechts dat overeenstemming is bereikt over de toepasselijkheid van de CNGD. Niet duidelijk is welke motivering ten grondslag ligt aan het oordeel van de rechtbank dat de Algemene Voorwaarden niet gelden. De wijze waarop de Algemene Voorwaarden door Doens keer op keer van toepassing zijn verklaard – in kleine voorgedrukte letters onder aan de sales contracten – kan immers evengoed tot toepasselijkheid leiden.

  4.2.2 Het arrest van het hof

  ForFarmers is in hoger beroep gegaan tegen het vonnis van de rechtbank. Volgens ForFarmers doet zich, net als in Visser/Avéro, de situatie voor dat er meerdere sets algemene voorwaarden van toepassing zijn verklaard, zonder dat op enigerlei voor de wederpartij begrijpelijke en niet-onredelijk bezwarende wijze is aangegeven of nader is geregeld welke van die sets in het gegeven geval van toepassing zijn. Dat leidt er volgens ForFarmers, net als in Visser/Avéro, toe dat geen van de sets algemene voorwaarden onderdeel uitmaakt van de overeenkomst en Doens dat niet kan verhelpen door zelf alsnog te kiezen voor een van de sets algemene voorwaarden. Volgens ForFarmers had de rechtbank zich dus bij gebreke van een overeengekomen arbitrage- of forumkeuzebeding bevoegd moeten achten van de vordering kennis te nemen.

  Het hof bekrachtigt het vonnis van de rechtbank onder verbetering van gronden. Het hof oordeelt dat de rechtbank terecht heeft beslist dat een situatie als bedoeld in Visser/Avéro zich hier niet voordoet. In het onderhavige geval zijn op het sales contract twee sets algemene voorwaarden van toepassing verklaard, te weten de CNGD en de Algemene Voorwaarden van Doens. Dit was voor ForFarmers duidelijk en niet voor meerdere uitleg vatbaar. Nu in de beide sets algemene voorwaarden de regeling op het punt van de beslechting van geschillen onderling verschilt, dient aan de hand van de Haviltex-maatstaf te worden onderzocht welke regeling omtrent geschillenbeslechting tussen partijen geldt. Dit onderzoek betreft niet de vraag of, en zo ja, over welke set algemene voorwaarden partijen overeenstemming hebben bereikt, maar een vraag van uitleg van de tussen partijen aangegane overeenkomst, nu deze overeenkomst algemene voorwaarden bevat die onderling tegenstrijdig zijn.

  Het hof oordeelt dat tussen partijen de arbitrageclausule uit de CNGD geldt en niet het forumkeuzebeding voor de overheidsrechter te Middelburg zoals opgenomen in de Algemene Voorwaarden van Doens. Van belang bij deze keuze is dat tussen partijen vaststaat dat zij mondeling (telefonisch) regelmatig koopovereenkomsten sloten en dat deze overeenkomsten doorgaans schriftelijk werden bevestigd door middel van door Doens opgestelde koopcontracten waarin Doens de specifieke gegevens ter zake invulde. Doens heeft in het onderhavige geval ook zo gehandeld en achter ‘Contract Conditions’ ingevuld CNGD. Als gevolg daarvan was voor ForFarmers niet alleen duidelijk dat de CNGD van toepassing waren, maar ook dat Doens er expliciet de aandacht op wilde vestigen dat voor haar van belang was dat in ieder geval de bepalingen van de CNGD in acht dienden te worden genomen bij de uitvoering van de overeenkomst. Daar komt bij dat ForFarmers een professionele partij is, er een langdurige handelsrelatie met Doens bestaat en ForFarmers ook goed op de hoogte was van de inhoud van de CNGD. Doens mocht er dan ook van uitgaan dat ForFarmers bekend was met het arbitragebeding.

  Het hof betrekt daarbij de overweging dat – anders dan de CNGD – de toepasselijkheid van de Algemene Voorwaarden van Doens niet op een specifieke door Doens ingevulde vermelding in het sales contract berust, maar op een (standaard)verwijzing die in voorgedrukte kleine letters aan de voet van het sales-contractformulier is opgenomen. Het hof oordeelt dat gelet op dit verschil in de wijze waarop Doens in het sales contract de toepasselijkheid van enerzijds de CNGD en anderzijds haar eigen Algemene Voorwaarden heeft gepresenteerd en bedongen en gelet op het feit dat ForFarmers het aldus opgestelde sales contract zonder voorbehoud heeft geaccepteerd, Doens in de gegeven omstandigheden erop mocht vertrouwen dat ook voor ForFarmers duidelijk was dat de arbitrageclausule uit de CNGD in ieder geval tussen partijen geldt en bij strijdigheid boven het forumkeuzebeding uit de Algemene Voorwaarden van Doens zou prevaleren.¹³xZie ook HR 24 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ0507, RvdW 2011/795 (Reaal/Monarch) en de conclusie voor dit arrest van A-G Wissink (ECLI:NL:PHR:2011:BQ0507). Het cassatieberoep is afgedaan met toepassing van art. 81 RO.

  4.3 De procedure in cassatie

  4.3.1 De cassatieklacht

  In cassatie klaagt ForFarmers dat ten onrechte is beslist dat geen sprake is van een situatie als bedoeld in Visser/Avéro, omdat in dit geval twee sets algemene voorwaarden van toepassing zijn verklaard. Volgens ForFarmers kunnen beide sets niet tegelijk van toepassing zijn wegens hun onverenigbare onderlinge verschillen ten aanzien van onder andere de geschillenbeslechting en was dubbele toepasselijkverklaring ook niet de bedoeling van (het aanbod van) Doens of van de aanvaarding door ForFarmers.

  ForFarmers bepleit dat, net als in Visser/Avéro, sprake is van een situatie waarin niet is aangegeven van welke set algemene voorwaarden daadwerkelijk de gelding is bedongen. Daarvoor doet het er volgens ForFarmers niet toe dat geen sprake is van een ‘dubbele verwijzing’ in één zin, zoals bij Visser/Avéro, noch dat hier beide sets toepasselijk zijn verklaard, terwijl bij Visser/Avéro het woord ‘of’ werd gebruikt en dus een alternatieve toepasselijkheid werd opgenomen. Volgens ForFarmers is de ratio van Visser/Avéro dat de gebruiker van de algemene voorwaarden bij een meervoudige en onderling onverenigbare verwijzing, ongeacht of die alternatief – met ‘of’ – is geformuleerd, tijdig voldoende duidelijk dient te maken welke set van toepassing is of prevaleert. Daaraan voegt ForFarmers toe dat er gezien de snelle binding van de wederpartij aan algemene voorwaarden geen misverstand over mag bestaan welke voorwaarden gelden en mag de gebruiker niet achteraf, ook niet met redeneringen over bedoelingen in het kader van Haviltex, een keuze maken en aan de wederpartij opleggen.

  4.3.2 Oordeel van de Hoge Raad

  De Hoge Raad schetst het kader waarbinnen hij in Visser/Avéro heeft geoordeeld: het geval waarin naar twee onderling verschillende sets algemene voorwaarden was verwezen, met gebruik van het woord ‘of’, zonder dat op enigerlei wijze was aangegeven of geregeld welke van die sets in het gegeven geval van toepassing zou zijn.¹⁴xZie r.o. 3.3.2. Voor zodanig geval heeft de Hoge Raad, zo geeft hij aan, beslist dat geen van de sets algemene voorwaarden deel uitmaakt van de overeenkomst en dat de gebruiker dat niet kan verhelpen door zelf alsnog een van de sets algemene voorwaarden te kiezen.
  De Hoge Raad oordeelt vervolgens dat er geen grond bestaat om ook in een geval als zich in ForFarmers/Doens voordoet, waarin toepasselijkheid van beide sets is bedongen en aanvaard, beide sets algemene voorwaarden buiten toepassing te laten indien daarin onderling strijdige bedingen voorkomen. De Hoge Raad oordeelt dat het in een dergelijk geval aankomt op het uitleggen van de overeenkomst om te bepalen welk beding vóórgaat. De Hoge Raad oordeelt (r.o. 3.3.3):

  ‘Anders dan het onderdeel bepleit, bestaat er geen grond ook voor een geval als het onderhavige, waarin de toepasselijkheid van beide sets algemene voorwaarden is bedongen en aanvaard, deze sets algemene voorwaarden niettemin buiten toepassing te laten indien daarin onderling onverenigbare bedingen voorkomen. In zodanig geval is sprake van een overeenkomst met onderling strijdige bedingen en dient door uitleg te worden vastgesteld welke van die bedingen prevaleert.’

  Vervolgens overweegt de Hoge Raad dat bij die uitleg aan de wijze waarop de betreffende bedingen in de overeenkomst zijn vermeld of geïncorporeerd gewicht kan worden toegekend,¹⁵xZie ook HR 13 juni 2003, ECLI:HR:2003:AF5538, NJ 2003/506 (Vos Logistics/Heipro). en dat het hof ‘dit [heeft] gedaan door betekenis te hechten aan de omstandigheid dat de verwijzing naar de CNGD, anders dan die naar de Algemene Voorwaarden van Doens, niet is voorgedrukt, maar is vermeld in het gedeelte van de overeenkomst dat per transactie wordt ingevuld’.¹⁶xR.o. 3.3.4.

• 5 ForFarmers/Doens nader geanalyseerd in het licht van Visser/Avéro

  5.1 Reikwijdte, rechtsgevolgen en systematische plaatsing van de Visser/Avéro-regel

  De vraag die in het onderhavige arrest centraal staat, is of de in lagere rechtspraak toegepaste doortrekking van de Visser/Avéro-regel (zoals die geldt bij een alternatieve cumulatieve verwijzing) naar een cumulatieve dubbele verwijzing een beter stelsel oplevert dan de Haviltex-regel, die bij een dergelijke cumulatieve dubbele verwijzing en vervolgens aangenomen dubbele toepasselijkheid van beide sets voorwaarden een oplossing kan bieden.

  In lagere rechtspraak is Visser/Avéro herhaaldelijk toegepast in situaties waarin geen sprake was van een alternatieve verwijzing. Zo meende zowel rechtbank als hof in TSO Services/Montagewerken dat in een situatie waarin twee sets algemene voorwaarden van toepassing waren verklaard, waarvan moest worden aangenomen dat zij onderling verschilden, geen sprake is van gebondenheid aan algemene voorwaarden.¹⁷xHof Den Bosch 30 december 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:5679 (TSO Services/Montagewerken). Van een ‘óf-óf’-situatie was geen sprake. Ook in andere zaken is geoordeeld dat op een overeenkomst waarin naast de ene set met voorwaarden tevens naar de andere set met voorwaarden wordt verwezen, geen van de sets toepassing vindt.¹⁸xZie voor een verder overzicht de conclusie van A-G Van Peursem bij HR 24 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1125 (ForFarmers/Doens), sub 3.8 (voetnoot 17). Niet gek is dan ook dat ForFarmers in de onderhavige zaak met een beroep op Visser/Avéro bepleitte dat tussen partijen geen algemene voorwaarden golden omdat twee verschillende sets van toepassing waren verklaard door Doens.

  Behalve over de reikwijdte van de regel uit Visser/Avéro, bestaat er ook onduidelijkheid over de exacte plaatsing daarvan in het vermogensrecht. Zo is volgens Hijma de regel terug te voeren op het ontbreken van bepaalbare rechtsgevolgen van eenmaal overeengekomen alternatief van toepassing zijnde algemene voorwaarden waaraan een richtingwijzer voor een specifiek geval ontbreekt, en niet zozeer op de onmogelijkheid om alternatief van toepassing verklaarde voorwaarden te aanvaarden.¹⁹xZie de annotatie van Hijma bij HR 28 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2507, NJ 1998/705 (Visser/Avéro). Het hof in Visser/Avéro oordeelde eerder dat geen sprake kan zijn van aanvaarding van alternatieve voorwaarden. De Hoge Raad heeft zich in Visser/Avéro niet uitgelaten over de vraag of het probleem van alternatieve verwijzing schuilt in de (onmogelijkheid van) aanvaarding daarvan of in het ontbreken van bepaalbare rechtsgevolgen van de aanvaarding van een dergelijke alternatieve clausule.
  Van Wechem verdedigt dat ForFarmers/Doens moet worden begrepen in het kader van de (on)bepaalbaarheid van het aanbod, en niet in het licht van de onmogelijkheid tot aanvaarding van een alternatieve verwijzingsclausule.²⁰xVan Wechem 2007, nr. 67. Anders valt volgens Van Wechem niet te verklaren dat een partij door stilzwijgende aanvaarding van de toepasselijkheid van een enkele set algemene voorwaarden daaraan wel gebonden is, en een partij die op dezelfde wijze twee sets algemene voorwaarden heeft geaccepteerd daar niet aan gebonden is.
  Bakker ziet een ‘óf-óf’-verwijzing naar twee sets algemene voorwaarden als een wilsverklaring zonder rechtsgevolg. Dit omdat voor het geldig zijn van die wilsverklaring de wilsverklaring noodzakelijkerwijs moet kunnen worden begrepen. Door een redelijke duiding van die verklaring moet immers worden achterhaald welk rechtsgevolg met de verklaring kennelijk is beoogd.²¹xZie de noot van P.S. Bakker bij ForFarmers/Doens in JOR 2015/222. Volledigheidshalve merken wij hier op dat bij een alternatieve verwijzing naar twee identieke sets algemene voorwaarden uiteraard geen sprake is van het ontbreken van bepaalbare rechtsgevolgen.

  De alternativiteit in Visser/Avéro impliceerde dat normaal gesproken een van de sets algemene voorwaarden werd gekozen, maar dat in het concrete geval niet is gedaan.²²xVgl. HR 28 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2512, NJ 1998/706 m.nt. JH (Handelsveem/Delta Lloyd). In Handelsveem/Delta Lloyd waren voor verschillende activiteiten verschillende sets algemene voorwaarden van toepassing. In die situatie is het onzeker en kan niet worden bepaald welke set voorwaarden van toepassing is en dan gelden er volgens de Hoge Raad helemaal geen voorwaarden. Hoewel ons inziens te bepleiten valt dat met een clausule waarin wordt verklaard dat algemene voorwaarden x of algemene voorwaarden y van toepassing zijn, door de gebruiker van die clausule beoogd is dat hij in een gegeven geval mag kiezen welke set in welk geval prevaleert, is dat blijkens de uitkomst van het Visser/Avéro-arrest niet wat de Hoge Raad wenselijk acht. Zou worden aangenomen dat de gebruiker achteraf mag kiezen, dan kan niet langer verdedigd worden dat de wilsverklaring zonder bepaalbaar rechtsgevolg is of verder niet te duiden is. Ook de aanvaarding van een dergelijk aanbod tot het toepasselijk verklaren van twee sets algemene voorwaarden waaruit de gebruiker van geval tot geval mag kiezen, lijkt ons niet onmogelijk. Deze benadering heeft evenwel tot aanzienlijk nadeel dat de wederpartij van de gebruiker niet weet welke bedingen de gebruiker in een gegeven geval zal kiezen.

  Met de onderhavige uitspraak heeft de Hoge Raad een einde gemaakt aan de onduidelijkheid over de reikwijdte van de regel uit Visser/Avéro. Duidelijk is nu dat Visser/Avéro specifiek ziet op de alternatieve verwijzing en niet op de cumulatieve verwijzing. De contractsvrijheid wordt dus niet verder beknot dan nodig. Bij de vantoepassingverklaring van set algemene voorwaarden x én set algemene voorwaarden y bestaat, anders dan in Visser/Avéro, geen onduidelijkheid over het met die wilsverklaring beoogde rechtsgevolg. De gebruiker wenst beide sets in de overeenkomst te incorporeren. Ook de rechtsgevolgen van die verklaring zijn bepaalbaar: op de overeenkomst zijn beide sets van toepassing. Indien de toepasselijkheid van de beide sets algemene voorwaarden door de wederpartij is aanvaard, zullen deze ook beide van toepassing zijn op de rechtsverhouding. Voor zover daarin strijdige bedingen zijn opgenomen, is dat hetzelfde als wanneer een overeenkomst met elkaar strijdige bepalingen bevat. In dat geval is niet zonder meer duidelijk welke regeling prevaleert en dient dat te worden bepaald door uitleg. In het geval Doens/ForFarmers waren er voldoende aanknopingspunten om aan de hand van de Haviltex-norm tot een oordeel te komen welk beding vóórging. Er was een op het eerste oog zichtbaar verschil in de wijze waarop de sets algemene voorwaarden onder de aandacht waren gebracht: de CNGD in de specifieke gegevens van de overeenkomst en de Algemene Voorwaarden van Doens in kleine voorgedrukte letters onder aan het briefpapier. Volgens het hof was hiermee voor ForFarmers duidelijk dat Doens expliciet de aandacht wilde vestigen op het belang van de toepasselijkheid van de CNGD. Het belangrijkste aanknopingspunt voor de uitleg van hetgeen partijen overeenkwamen, was hier dan ook de wijze waarop de CNGD respectievelijk de Algemene Voorwaarden van Doens zijn gepresenteerd. Het beding in de set voorwaarden dat meer specifiek werd genoemd in de contractstukken prevaleerde boven het beding in de andere set.

  5.2 Kanttekeningen bij het arrest ForFarmers/Doens

  De ForFarmers/Doens-uitspraak roept een aantal vragen op. Hoe dient het oordeel te luiden indien sprake is van een zuivere dubbele verwijzing waarin in één clausule twee onderling afwijkende sets algemene voorwaarden beide (‘én-én’) van toepassing zijn verklaard? De vraag is wat in een dergelijk geval de aanknopingspunten zouden kunnen zijn voor het door uitlegging van de overeenkomst aanwijzen van het prevalerende beding. Of dergelijke gezichtspunten voorhanden zijn, is uiteraard afhankelijk van de feiten van een specifiek geval, maar goed denkbaar is dat deze minder evident en voor de hand liggend zullen zijn dan het geval was bij ForFarmers/Doens.

  Het beantwoorden van de vraag welk beding partijen hebben beoogd te laten prevaleren, althans wat partijen te dien aanzien van elkaar mochten verwachten, zou in een dergelijk geval vrij willekeurig kunnen worden. A-G Van Peursem gaf in zijn conclusie voor dit arrest aan dat de fundamentele Haviltex-regel bij een cumulatieve dubbele verwijzing en vervolgens aangenomen dubbele toepasselijkheid van beide sets voorwaarden fijnmazig maatwerk kan opleveren. Daar valt echter wel een kanttekening bij te plaatsen. In de schriftelijke toelichting op haar standpunt in cassatie heeft ForFarmers de vrees geuit voor ‘op onvoorspelbare vaagheden gebaseerde beslissingen’.²³xZie de conclusie van A-G Van Peursem, sub 3.14. Die vrees is niet geheel onrealistisch in een geval waarin in één clausule wordt verwezen naar twee verschillende sets algemene voorwaarden. Het is de vraag of de wederpartij van de gebruiker van de sets algemene voorwaarden in een dergelijk geval duidelijk is waartoe zij zich contractueel bindt. Geschillen, en een gang naar de rechter, zijn het perspectief.
  Voorts rijst de vraag of het überhaupt mogelijk is om tot het oordeel te komen dat, bij een andere tegenstrijdigheid tussen de twee sets voorwaarden, het beding uit de set prevaleert die in het andere geval het onderspit delfde. Dat lijkt ons in het geval van Doens/ForFarmers niet mogelijk gezien het kennelijke belang van het onderscheid in de wijze waarop de algemene voorwaarden onder de aandacht zijn gebracht. De conclusie zou kunnen worden getrokken dat een evident meer in het oog springende verwijzing naar algemene voorwaarden in de specifieke contractgegevens het altijd aflegt tegen een meer impliciete verwijzing.²⁴xVgl. HR 13 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF5538, NJ 2003/506 (Vos Logistics/Heipro). In die zaak speelde een discrepantie tussen een specifieke bepaling in de overeenkomst en een algemene-voorwaardenbepaling. In cassatie werd betoogd dat het hof daarmee heeft miskend dat een specifieke bepaling in de overeenkomst prevaleert boven een bepaling in algemene voorwaarden. De cassatieklacht faalde omdat een dergelijke rechtsregel volgens de Hoge Raad niet bestaat. De regel dat een specifieke bepaling in een overeenkomst gaat boven een bepaling in algemene voorwaarden is geen ongeschreven rechtsregel, maar kan volgens de Hoge Raad hooguit gelden als een gezichtspunt, dat bij de uitleg van de overeenkomst met behulp van het Haviltex-criterium in aanmerking kan worden genomen (r.o. 3.6). De bedingen die zijn opgenomen in algemene voorwaarden waar specifiek naar wordt gewezen, zullen in beginsel voorgaan op conflicterende bedingen waar niet specifiek naar is verwezen. Dat zou betekenen dat de bij tegenstrijdigheid niet-prevalerende voorwaarden slechts betekenis hebben voor zover zij materie regelen die in de prevalerende voorwaarden niet wordt geregeld.

  Volgens A-G Van Peursem was geen sprake van een echte dubbele verwijzing in ForFarmers/Doens. De A-G noemt het een getrapte verwijzing: in het sales contract zelf wordt achter de ‘contract conditions’ specifiek verwezen naar branchevoorwaarden die ForFarmers kende (de CNGD) en een trap lager, ‘algemeen’, via het imprimé op het briefpapier wordt verwezen naar Doens’ eigen voorwaarden. Evenals A-G Van Peursem zijn wij van mening dat de aanpak van de rechtbank voor deze situatie passender was dan de door het hof gekozen benadering, zij het dat de beslissing van de rechtbank qua motivering scherper had gekund. Doens voerde in eerste aanleg aan dat haar wil er evident op gericht was om de CNGD in de overeenkomst te incorporeren en dat ForFarmers bij onzekerheid over de vraag of het de bedoeling was van Doens de CNGD of de Algemene Voorwaarden van toepassing te verklaren daarnaar had moeten informeren.²⁵xZie Rb. Middelburg 3 oktober 2012, ECLI:NL:RBMID:2012:4599 (ForFarmers/Doens), r.o. 3.1. Doens had weliswaar door middel van een voorgedrukte tekst haar Algemene Voorwaarden van toepassing verklaard, maar dat was kennelijk niet de bedoeling. De verklaring onder aan het briefpapier stemde klaarblijkelijk niet overeen met de wil van Doens. Indien zou kunnen worden aangenomen dat ForFarmers deze verwijzing onder aan het briefpapier niet heeft mogen begrijpen als een verklaring waarmee Doens beoogde de Algemene Voorwaarden te laten gelden, zou dat tot het oordeel leiden dat toepasselijkheid van de Algemene Voorwaarden van Doens niet is bedongen. Dat zou betekenen dat uitsluitend de CNGD gelden en dus een arbitrageprocedure aanhangig had moeten worden gemaakt door ForFarmers. Dit is in die zin een atypische redenering, dat de wilsvertrouwensleer (art. 3:33 jo. art. 3:35 BW) veelal betrekking zal hebben op hetgeen de gebruiker van algemene voorwaarden redelijkerwijs heeft mogen begrijpen uit verklaringen of gedragingen van de wederpartij. Het is immers veelal juist de gebruiker die zich erop beroept uit de verklaringen en gedragingen van de wederpartij te hebben mogen begrijpen dat die de algemene voorwaarden heeft aanvaard. Dat laat zich evenwel verklaren door het in gelijke zin atypische standpunt dat ForFarmers innam, te weten toepasselijkheid van beide sets algemene voorwaarden. De wederpartij zal meestal juist onder de toepasselijkheid van algemene voorwaarden uit willen komen. ForFarmers nam dat standpunt in met het oog op het inroepen van de regel uit Visser/Avéro. De bedoeling met dat standpunt was te zorgen dat geoordeeld zou worden dat – nu twee sets algemene voorwaarden van toepassing waren verklaard door de gebruiker – geen van de sets algemene voorwaarden van toepassing is.

  Het oordeel van het hof dat de toepassing van beide sets algemene voorwaarden is overeengekomen, spreekt ons minder aan in het licht van de hiervoor geschetste stellingen van Doens en het gelegenheidsargument van ForFarmers dat beide sets op de overeenkomst van toepassing zijn. Voor het uiteindelijke resultaat maakt het niet uit: partijen zijn arbitrage in de CNGD overeengekomen, zodat ForFarmers geen procedure bij de overheidsrechter aanhangig had moeten maken.

• 6 Conclusie

  De Hoge Raad oordeelde in Visser/Avéro dat in een geval waarin twee sets algemene voorwaarden alternatief (‘óf-óf’) van toepassing zijn verklaard, geen van deze sets deel uitmaakt van de overeenkomst indien niet op enigerlei voor de wederpartij begrijpelijke en niet-onredelijk bezwarende wijze is aangegeven of nader geregeld welke van de sets in het gegeven geval van toepassing zal zijn.
  In ForFarmers/Doens diende de Hoge Raad de vraag te beantwoorden of de in feite bepleite en in lagere rechtspraak toegepaste doortrekking van de bij een alternatieve dubbele verwijzing toepasselijke Visser/Avéro-regel naar een cumulatieve dubbele verwijzing een beter stelsel oplevert dan de Haviltex-regel, die bij een cumulatieve dubbele verwijzing en vervolgens aangenomen dubbele toepasselijkheid van beide sets voorwaarden kan worden toegepast.
  Met het ForFarmers/Doens-arrest maakt de Hoge Raad duidelijk dat de strekking van Visser/Avéro niet is dat in alle gevallen waarin een gebruiker twee (of meer) van elkaar afwijkende sets algemene voorwaarden van toepassing verklaart op een overeenkomst, elk van die sets buiten toepassing blijft. Met het onderhavige arrest is benadrukt dat de regel uit Visser/Avéro specifiek ziet op de situatie waarin wordt verwezen naar twee verschillende sets algemene voorwaarden die alternatief van toepassing zijn (een alternatieve dubbele verwijzing).
  Voorts is duidelijk gemaakt dat het bij een cumulatieve dubbele verwijzing – waarbij de toepasselijkheid van twee (of meer) sets algemene voorwaarden naast elkaar is bedongen – aankomt op het uitleggen van hetgeen partijen zijn overeengekomen met behulp van de Haviltex-regel. Op die manier kan worden vastgesteld welk van de met elkaar strijdige bedingen in het gegeven geval prevaleert. Bij een cumulatieve dubbele verwijzing geeft de Hoge Raad dus de voorkeur aan toepassing van de Haviltex-regel boven een doortrekking van de bij een alternatieve dubbele verwijzing toepasselijke Visser/Avéro-regel.

  Hoewel verschillende wegen naar arbitrage leiden, vonden rechtbank en hof dat in de onderhavige zaak meer gewicht toekwam aan de verwijzing naar de branchevoorwaarden dan aan die naar de eigen voorwaarden van de gebruiker. In de onderhavige zaak ForFarmers/Doens waren voor die vaststelling concrete aanknopingspunten aanwezig. Het beding in de set algemene voorwaarden, dat meer specifiek werd genoemd in de contractstukken, prevaleerde boven het beding in de andere set, waarnaar werd verwezen met de in kleiner lettertype voorgedrukte verklaring onder aan het briefpapier. Het is de vraag of dat ook bij een zuiver cumulatieve dubbele verwijzing – waarin in één clausule twee onderling afwijkende sets algemene voorwaarden beide (‘én-én’) van toepassing zijn verklaard – tot een op objectieve gronden gebaseerde beslissing leidt.

Noten

• 1 HR 28 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2507, NJ 1998/705 m.nt. JH (Visser/Avéro).

• 2 HR 24 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1125, NJ 2015/222 (ForFarmers/Doens).

• 3 Zie over de toepasselijkheid van algemene voorwaarden T.H.M. van Wechem, Toepasselijkheid van algemene voorwaarden (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 2007.

• 4 HR 20 november 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4267, NJ 1982/517 m.nt. CJHB (Holleman/De Klerk).

• 5 Art. 6:231 sub c BW bepaalt dan ook dat de wederpartij van een gebruiker degene is die door ondertekening van een geschrift of op andere wijze de gelding van algemene voorwaarden heeft aanvaard.

• 6 Zie ook M.B.M. Loos, Algemene voorwaarden, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2013, p. 54-55; J. Hijma, Algemene voorwaarden (Mon. NBW, nr. B-55), Deventer: Kluwer 2010, nr. 20.

• 7 Zie Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt, PbEG 2006, L 376/36.

• 8 O.m. HR 15 maart 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0170, NJ 1991/416 (Van Lente en Visscher/Ossfloor), HR 15 december 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1922, NJ 1996/319 (Heeren/Mertens), HR 7 juni 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0269, NJ 1991/525 (Noord Europees Wijnopslag Bedrijf/Codex Regres). HR 5 juni 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0623, NJ 1992/565 (Lloyd/AEG), HR 1 juli 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1033, NJ 1993/688 (Bouma/Cavo) en HR 10 juni 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1390, NJ 1994/611 (Van der Breggen/TNO) over het al dan niet toepasselijk zijn van algemene voorwaarden die voor het eerst worden vermeld ná het sluiten van de overeenkomst op factuur of orderbevestiging. Zie ook R.H.C. Jongeneel, in: B. Wessels, R.H.C. Jongeneel & M.L. Hendrikse, Algemene voorwaarden, Deventer: Kluwer 2010, nr. 6.5, die ingaat op de verwijzing naar algemene voorwaarden op facturen in lopende handelsrelaties. Jongeneel wijst op het feit dat de Hoge Raad in voornoemde uitspraken twee uitersten afwijst. De vermelding van algemene voorwaarden op facturen in lopende relaties zal niet altijd tot toepasselijkheid leiden, maar het is ook niet zo dat een dergelijke vermelding nooit tot toepasselijkheid zou kunnen leiden.

• 9 In ieder geval bij dienstverrichters zal men in verband met art. 6:234 jo. art. 6:230c BW de woorden ‘voor of bij het sluiten van de overeenkomst’ ruim dienen uit te leggen.

• 10 De diensten waarop de Dienstenrichtlijn betrekking heeft, betreffen zeer diverse activiteiten. Het gaat o.m. om zakelijke diensten, diensten die zowel aan bedrijven als aan particulieren worden verleend en consumentendiensten. Zie Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt, PbEG 2006, L 376/36, overweging 33. In art. 2 lid 2 van de Dienstenrichtlijn staat een opsomming van activiteiten die uitgezonderd zijn van de werking van de Dienstenrichtlijn. Het betreft onder meer financiële diensten, diensten van de gezondheidszorg en diensten van notarissen en deurwaarders die bij een officieel overheidsbesluit zijn benoemd.

• 11 HR 14 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE0659, NJ 2003/112 m.nt. JH (Bramer/Colpro).

• 12 In de conclusie van A-G Van Peursem is als bijlage een scan opgenomen van een sales contract zoals dat door partijen steeds werd gebruikt.

• 13 Zie ook HR 24 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ0507, RvdW 2011/795 (Reaal/Monarch) en de conclusie voor dit arrest van A-G Wissink (ECLI:NL:PHR:2011:BQ0507). Het cassatieberoep is afgedaan met toepassing van art. 81 RO.

• 14 Zie r.o. 3.3.2.

• 15 Zie ook HR 13 juni 2003, ECLI:HR:2003:AF5538, NJ 2003/506 (Vos Logistics/Heipro).

• 16 R.o. 3.3.4.

• 17 Hof Den Bosch 30 december 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:5679 (TSO Services/Montagewerken).

• 18 Zie voor een verder overzicht de conclusie van A-G Van Peursem bij HR 24 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1125 (ForFarmers/Doens), sub 3.8 (voetnoot 17).

• 19 Zie de annotatie van Hijma bij HR 28 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2507, NJ 1998/705 (Visser/Avéro).

• 20 Van Wechem 2007, nr. 67.

• 21 Zie de noot van P.S. Bakker bij ForFarmers/Doens in JOR 2015/222.

• 22 Vgl. HR 28 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2512, NJ 1998/706 m.nt. JH (Handelsveem/Delta Lloyd). In Handelsveem/Delta Lloyd waren voor verschillende activiteiten verschillende sets algemene voorwaarden van toepassing.

• 23 Zie de conclusie van A-G Van Peursem, sub 3.14.

• 24 Vgl. HR 13 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF5538, NJ 2003/506 (Vos Logistics/Heipro). In die zaak speelde een discrepantie tussen een specifieke bepaling in de overeenkomst en een algemene-voorwaardenbepaling. In cassatie werd betoogd dat het hof daarmee heeft miskend dat een specifieke bepaling in de overeenkomst prevaleert boven een bepaling in algemene voorwaarden. De cassatieklacht faalde omdat een dergelijke rechtsregel volgens de Hoge Raad niet bestaat. De regel dat een specifieke bepaling in een overeenkomst gaat boven een bepaling in algemene voorwaarden is geen ongeschreven rechtsregel, maar kan volgens de Hoge Raad hooguit gelden als een gezichtspunt, dat bij de uitleg van de overeenkomst met behulp van het Haviltex-criterium in aanmerking kan worden genomen (r.o. 3.6).

• 25 Zie Rb. Middelburg 3 oktober 2012, ECLI:NL:RBMID:2012:4599 (ForFarmers/Doens), r.o. 3.1.