Open Access Advocate

• 1 Inleiding

  Van onbekende feiten kan men geen mededeling doen. De vraag is of er desondanks toch sprake kan zijn van een mededelingsplicht, omdat men de relevante omstandigheid had behoren te kennen, met het oog op de belangen van de wederpartij. Die vraag lag voor in de zaak Inbev/Van der Valk¹x Tevens gepubliceerd in TvHB 2016/01 m.nt. P.A. Fruytier en JOR 2016/53 m.nt. J.J. Dammingh. Cassatie na Hof Arnhem-Leeuwarden 15‍ juli 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:5634. in het kader van een beroep op dwaling. De Hoge Raad oordeelt dat een partij bij onwetendheid bezwaarlijk tot spreken kan worden gehouden en kiest – terecht – een terughoudende lijn.

• 2 Feiten²x De feiten zijn hoofdzakelijk ontleend aan het tussenvonnis in eerste aanleg: Rb. Nijmegen (kanton) 24 september 2010, 592650\CV EXPL 09-666, r.o. 2.1-2.15. Het hof verwijst in r.o. 3.1 naar de feitenvaststellingen van de kantonrechter. Zie ook de weergave in par. 1.1-1.17 van de conclusie van A-G Spier, ECLI:NL:PHR:2015:1668.

  Inbev Nederland N.V. (hierna: Inbev) is huurder van een bedrijfsruimte aan de Waalkade in Nijmegen. Het pand wordt door Inbev onderverhuurd aan diverse partijen, die de bedrijfsruimte gebruiken voor horecadoeleinden. Er was enige tijd een Gauchos-restaurant gevestigd en later ook een discotheek en een loungecafé. Op 3 mei 2006 wordt het huurcontract, door indeplaatsstelling, overgedragen aan onder meer verweerder in cassatie, Van der Valk (met diens onderneming), die er een Italiaans restaurant wil vestigen. Op dezelfde datum gaan Inbev en Van der Valk nog diverse andere overeenkomsten aan ten behoeve van het beoogde restaurant (onder meer van geldlening en bruikleen).

  Van der Valk start in het najaar van 2006 met een verbouwing, maar deze verbouwing wordt al snel stilgelegd door het gemeentebestuur van Nijmegen (hierna: de gemeente), omdat de vereiste bouwvergunning ontbreekt. Van der Valk vraagt vervolgens op 28 november 2006 een bouwvergunning aan, waarop de gemeente op 27 januari 2007 reageert met een gedoogbeschikking. In deze beslissing stelt de gemeente vast dat het vigerende bestemmingsplan geen zelfstandige horeca-exploitatie toestaat, maar alleen horeca-activiteiten behorende bij een casino (de bedrijfsruimte grenst aan het perceel van Holland Casino, dat dezelfde bestemming heeft).

  Mede omdat de gemeente aan eerdere exploitanten al een vrijstelling van het bestemmingsplan had verleend, zag zij ook nu reden om een vrijstelling te verlenen voor gebruik van de bedrijfsruimte in afwijking van de bestemming. Omdat voor dit afwijkende gebruik een verbouwing nodig is, kan de gemeente geen eenvoudige vrijstelling verlenen, maar dient de vrijstellingsprocedure van destijds art. 19 lid 2 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO) te worden doorlopen.³x Op grond van deze bepaling is voor de vrijstelling van het bestemmingsplan, kort gezegd, toestemming van gedeputeerde staten van de provincie vereist. Al met al verwacht de gemeente dat de vrijstellingsprocedure tot medio 2007 in beslag zal nemen en zij is bereid om een eventuele verbouwing in de tussentijd, voordat de vrijstelling is verleend, te gedogen.⁴x Gedogen houdt in dat het bevoegd gezag afziet van handhaving tegen –‍ in dit geval – overtreding van het bestemmingsplan, omdat er concreet uitzicht is op legalisatie, gelet op de vrijstelling die naar verwachting zal worden verleend.

  Van der Valk beslist dit vrijstellingstraject niet door te zetten en probeert in de gehuurde bedrijfsruimte een automatenspeelhal te exploiteren. Nadat deze poging afstuit op bezwaren van de gemeente, vraagt Van der Valk (namens zijn onderneming) op 5 september 2007 alsnog een vrijstelling voor horecagebruik aan. De vrijstelling wordt op 28 april 2008 verleend. Desondanks wordt de huurovereenkomst per 15 oktober 2008 door partijen tussentijds beëindigd, op welke wijze en gronden blijkt niet uit de uitspraken.

• 3 Procedureverloop

  Inbev start een procedure bij de kantonrechter in Nijmegen, waarin zij van Van der Valk onder meer betaling van achterstallige huurpenningen en terugbetaling van de geleende bedragen vordert. Van der Valk verweert zich met een beroep op dwaling. Volgens hem had Inbev ‘voorafgaand mededeling moeten doen over het feit dat het gebruik van het gehuurde niet conform was aan de ter plaatse geldende bestemming, althans had Inbev NV voorafgaand mededeling moeten doen over de ter plaatse geldende gedoogsituatie’.⁵x Rb. Nijmegen (kanton) 24 september 2010, 592650\CV EXPL 09-666, r.o. 3.7 (tussenvonnis).

  De kantonrechter oordeelt dat het causaal verband tussen de dwaling en het aangaan van de overeenkomsten onvoldoende is komen vast te staan. Volgens de kantonrechter zou Van der Valk de huurovereenkomst ook zijn aangegaan als hij wel bekend was geweest met de exacte planologische bestemming van de bedrijfsruimte. In zijn overwegingen neemt de kantonrechter mee dat Van der Valk bij de uitvoering van zijn plannen diverse andere beletsels op zijn pad vond. Er moest hoe dan ook, ongeacht het bestemmingsplan, een bouwvergunning worden aangevraagd en de gebruiksvergunning werd pas veel later verleend:

  ‘Aldus verschilde de situatie niet wezenlijk van de situatie die zou hebben bestaan indien de bestemming conform het vigerende bestemmingsplan zou hebben gecorrespondeerd met de door Van der Valk voorgenomen bestemming (…).’⁶x Rb. Nijmegen (kanton) 29 april 2011, 592650\CV EXPL 09-666, r.o. 3.2 (eindvonnis).

  De door Van der Valk ondervonden vertraging is volgens de kantonrechter dus niet (alleen) toe te rekenen aan het feit dat er een vrijstelling moest worden aangevraagd.⁷x Men kan vraagtekens plaatsen bij deze redenering. Het relevante peilmoment is het tijdstip van het aangaan van de overeenkomst. De vraag is of Van der Valk deze latere (voor hem nadelige) ontwikkelingen op dat moment heeft voorzien. Bij gebrek aan wetenschap of verwachting daaromtrent had kennis over de vrijstellingsverplichting doorslaggevend kunnen zijn bij het aangaan van de overeenkomst, zodat van een causaal verband wel sprake is. Het verweer van Van der Valk wordt verworpen en de vorderingen van Inbev worden grotendeels toegewezen.

  Van der Valk komt van deze beslissing in hoger beroep bij het Hof Arnhem-Leeuwarden. Het hof komt tot een diametraal ander oordeel.⁸x Hof Arnhem-Leeuwarden 15 juli 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:5634. Volgens het hof staat vast dat Inbev bekend was met de plannen van Van der Valk om een Italiaans restaurant te exploiteren in het gehuurde. Inbev had behoren te weten dat dit niet zonder meer mogelijk was, indien daarvoor een verbouwing nodig zou zijn. Volgens het hof heeft Inbev Van der Valk hierover ten onrechte niet geïnformeerd, zodat het beroep op dwaling slaagt. In de procedure komt echter niet vast te staan dat Inbev daadwerkelijk bekend was met de precieze bestemming. Het hof baseert de mededelingsplicht van Inbev dus op een behoren te weten.

  Inbev stelt tussentijds cassatieberoep in. In de kern legt zij aan de Hoge Raad de vraag voor of een partij kan worden verweten dat zij bij het aangaan van een overeenkomst aan haar wederpartij geen mededeling heeft gedaan van relevante feiten, als die partij zelf geen kennis had van de desbetreffende feiten.

• 4 Mededelingsplicht

  Dwaling houdt in dat men een voorstelling van zaken heeft die niet overeenkomt met de werkelijkheid.⁹x Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/218. Ook (gehele of gedeeltelijke) onbekendheid met een omstandigheid brengt dwaling mee. Van der Valk veronderstelde op basis van het feit dat de bedrijfsruimte voor horecadoeleinden werd gebruikt, dat dit voor hem ook mogelijk was. Op zichzelf was dit niet onjuist. Hij was er alleen niet mee bekend dat hij, gelet op de planologische bestemming van de bedrijfsruimte, een vrijstelling nodig had, met alle risico’s van dien.¹⁰x Het feit dat een (afzonderlijke) publiekrechtelijke toestemming nodig is om het beoogde/overeengekomen gebruik mogelijk te maken, maakt het verhuurde niet zonder meer ondeugdelijk, zie o.a. Rb. Amsterdam (kanton) 18 december 2012, ECLI:NL:RBAMS:2012:BY7465, RVR 2013/39 en aldaar genoemde jurisprudentie en Hof Den Bosch 2 juli 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:2740, WR 2014/23, r.o. 4.3. Zijn dwaling ging overigens verder dan dat. Van der Valk leek ook over het hoofd te hebben gezien dat hij een vergunning nodig had voor de beoogde verbouwing.¹¹x Verder bleek hij de verkrijging van de overige toestemmingen te optimistisch te hebben ingeschat. De drank- en horecavergunning werd pas na vele maanden (op 12 januari 2007) verleend en ook de verlening van de gebruiksvergunning duurde langer dan door hem werd verwacht. Dergelijke inschatting van goede en kwade kansen betreft in beginsel overigens toekomstige omstandigheden. Daarover kan men niet dwalen (zie ook art. 6:228 lid 2 BW).

  Het uitgangspunt is dat een partij bij het aangaan van een overeenkomst nagaat of zij haar wil baseert op een juiste voorstelling van zaken. Een dwaling komt in beginsel dan ook voor eigen risico, tenzij er in het concrete geval een rechtvaardiging is om dit te corrigeren. Die rechtvaardiging kan bijvoorbeeld zijn gelegen in een onjuiste mededeling of een verwijtbare verzwijging van de wederpartij.¹²x Die norm kan o.a. worden afgeleid uit de overwegingen in HR 15 november 1957, ECLI:NL:HR:1957:AG2023, NJ 1958/67 m.nt. L.E.H. Rutten (Baris/Riezenkamp). Zie ook M.M. van Rossum, Dwaling, in het bijzonder bij koop van onroerend goed (diss. Utrecht; Serie Recht en Praktijk 58), Deventer: Kluwer 1991, p. 30 e.v. Of een dergelijke rechtvaardiging aan de orde is, wordt bepaald door artikel 6:228 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW).

  In de voorliggende zaak concentreert het debat zich op de verwijtbare verzwijging (art. 6:228 lid 1 onder b BW). Daarin is bepaald dat voor vernietiging wegens dwaling plaats kan zijn, ‘indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten’. Het gaat hier dus om een verplichting de ander tijdig (voorafgaand aan de rechtshandeling) te informeren.¹³x Het gaat om een verplichting in die zin dat de wederpartij geacht wordt om slechts te contracteren na inlichting van de dwalende partij, op straffe van vernietigbaarheid van de overeenkomst. Het betreft geen afdwingbare verplichting. Men kan er immers ook voor kiezen geen mededeling te doen en van contracteren af te zien. Of sprake is van dergelijke mededelingsplicht moet worden beoordeeld op basis van alle bijzonderheden van het gegeven geval.¹⁴x Zie o.a. HR 10 april 1998, NJ 1998/666 (Offringa/Vinck), r.o. 3.5. Voor een mededelingsplicht is in ieder geval vereist dat de wederpartij weet, of behoort te begrijpen, dat de omstandigheid die het betreft voor de potentieel dwalende van doorslaggevende betekenis is. Er moet, met andere woorden, kenbaar causaal verband bestaan tussen een mogelijke dwaling omtrent de desbetreffende omstandigheid en het aangaan van de overeenkomst. De vraag is wat de wetgever nog meer heeft bedoeld met ‘hetgeen zij omtrent de dwaling wist’. Moet de wederpartij ook begrijpen dat de ander in dwaling verkeert? In de literatuur wordt in het algemeen aangenomen dat niet vereist is dat de wederpartij bekend was met de dwaling,¹⁵x M.A.B. Chao-Duovis, Dwaling bij de totstandkoming van de overeenkomst (diss. Tilburg; Serie Recht en Praktijk 91), Deventer: Kluwer 1995, p. 280 en K.J.O. Jansen, Informatieplichten, over kennis en verantwoordelijkheid in contractenrecht en buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht (diss. Leiden; Serie Recht en Praktijk CA5), Deventer: Kluwer 2012, p. 148 en aldaar aangehaalde literatuur. maar wel ten minste dat er aanleiding bestond met een eventuele dwaling rekening te houden.¹⁶x Zie o.a. par. 4.6 van de conclusie van A-G Verkade vóór HR 10 december 2004, ECLI:NL:PHR:2004:AR3633 en Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/231. Dit lijkt mij juist. Subjectieve kennis van de dwaling lijkt mij geen vereiste voor een spreekplicht. Het is overigens ook niet zo dat een wederpartij die wél bekend is met de dwaling omtrent een omstandigheid die voor de ander doorslaggevend is, reeds daarom een spreekplicht heeft.¹⁷x Zo hoeft naar verkeersopvatting niet te worden gemeld dat de door de dwalende bedongen prestatie elders tegen betere voorwaarden verkrijgbaar is (Parl. Gesch. Boek 6, p. 909). Zie in dit verband ook art. 6:228 lid‍ 2 BW, waarin o.a. is bepaald dat een dwaling ‘in verband met de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening van de dwalende behoort te blijven’.

  De mededelingsplicht veronderstelt op het eerste gezicht dat de wederpartij van de dwalende zelf wél een juiste voorstelling van zaken heeft. Het laat zich immers moeilijk voorstellen dat een partij geacht wordt een ander te informeren over omstandigheden waar zijzelf niet van op de hoogte is. Desondanks is in de parlementaire behandeling aan de orde gekomen dat daadwerkelijke subjectieve wetenschap geen strikt vereiste is voor het aannemen van een mededelingsplicht: ‘Denkbaar is immers dat de wederpartij weliswaar deze omstandigheden niet kende, maar zelf met het oog op de belangen van de gegadigde een onderzoek had dienen in te stellen.’¹⁸x Parl. Gesch. Boek 6, p. 909 (MvA II).

  Onder omstandigheden zouden de belangen van de andere (dwalende) partij dus mee kunnen brengen dat de wederpartij zich de moeite getroost bepaalde relevante informatie boven tafel te krijgen, zodat zij de dwalende partij daarover tijdig kan informeren. Dit is een tamelijk verstrekkende verplichting. De dwalende partij kan in beginsel immers ook zelf onderzoek doen naar de voor haar relevante omstandigheden. Waarom zou die verantwoordelijkheid (daarnaast ook) op het bord van de wederpartij worden gelegd? De vraag is dan ook onder welke omstandigheden een wederpartij kan worden aangewreven dat zij niet op de hoogte is van bepaalde informatie en dat zij zich er niet, in het belang van de ander, in heeft verdiept.

• 5 Analyse van het oordeel van het hof

  Het hof oordeelt dat het Inbev kan worden verweten dat zij Van der Valk niet beter heeft geïnformeerd. Volgens het hof was het vanaf aanvang voor Inbev duidelijk dat Van der Valk een Italiaans restaurant wilde exploiteren in de bedrijfsruimte (r.o. 4.3). Bij de uitvoering van dit plan is Van der Valk ‘gestuit op bestemmingsplanproblemen’, namelijk dat gebruik van de bedrijfsruimte voor zelfstandige horecadoeleinden (niet behorend bij een casino) op grond van het bestemmingsplan niet was toegestaan (r.o. 4.4). Hier leidt het hof uit af, dat ‘de mogelijk[e] bestemmingsplanproblemen’ een doorslaggevende omstandigheid voor Van der Valk waren (het causaal verband) en dat Inbev dit had behoren te begrijpen (de kenbaarheid) (r.o. 4.5):

  ‘4.5 Wat er ook zij van het met het bestemmingsplan strijdige gebruik van het gehuurde door exploitanten-onderhuurders vóór [appellant], te weten een Gauchosrestaurant, een discotheek en een lounge-café, naar ’s hofs oordeel had Inbev, als grote professionele speler op de Nederlandse horecamarkt en hoofdhuurder van het bedrijfspand, behoren te weten van de precieze bestemming van het litigieuze bedrijfspand en de mogelijke problemen die [appellant] van de zijde van de gemeente zou kunnen ondervinden indien met het oog op de inrichting van het gehuurde als Italiaans restaurant een verbouwing in het gehuurde nodig zou zijn. Inbev had [appellant] daaromtrent moeten informeren, alvorens mee te werken aan (onder)verhuur aan [appellant] en met hem de daaraan gelieerde andere overeenkomsten aan te gaan. Dat [appellant] deze overeenkomsten niet zou hebben gesloten, indien hij op de hoogte was geweest van de mogelijk[e] bestemmingsplanproblemen, is naar ’s hofs oordeel buiten twijfel. Inbev had dit ook behoren te begrijpen. [Appellant] wilde immers in het gehuurde een Italiaans restaurant exploiteren, in verband waarmee in het najaar van 2006 de verbouwing gerealiseerd zou worden. Weliswaar had [appellant] ook zelf onderzoek moeten doen bij de gemeente naar de geldende bestemming van het door hem gewenste bedrijfspand, mede gedachtig artikel 6.8.2 van de algemene huurvoorwaarden, maar het hof rekent Inbev de schending van haar spreekplicht bepaald zwaarder aan dan de schending van de eigen onderzoeksplicht zijdens [appellant].’

  Opvallend is dat volgens het hof niet slechts de precieze bestemming van de bedrijfsruimte voor Van der Valk van doorslaggevende betekenis is, maar ook de omstandigheid dat een eventuele verbouwing tot mogelijke problemen van de zijde van de gemeente kon leiden. Het hof doelt hier op de omstandigheid dat voor een vergunningsplichtige verbouwing, met het oog op gebruik dat van de bestemming afwijkt, een bijzondere toestemming vereist is. Bij een dergelijke verbouwing is de eenvoudige vrijstelling van gebruiksvoorwaarden onvoldoende, maar dient de meer uitgebreide vrijstellingsprocedure van (destijds) art. 19 lid 2 WRO te worden doorlopen.‍¹⁹x Hier speelt nog een rol dat de gemeente in een eerder stadium wel een eenvoudige vrijstelling van de gebruiksregels had verleend voor zelfstandige horeca-exploitatie met verbouwing, maar latere jurisprudentie van de ABRvS had deze route inmiddels afgesneden. Volgens het hof had Inbev Van der Valk dus ook op deze eventuele complicatie moeten wijzen.

  Het verweer van Inbev dat zij niet bekend was met de precieze bestemming, wordt door het hof terzijde geschoven met de overweging dat Inbev dit had ‘behoren te weten’. Het hof baseert dit oordeel op twee omstandigheden. Op de eerste plaats noemt het hof dat Inbev ‘een grote professionele speler op de Nederlandse horecamarkt is’. Hiermee bedoelt het hof kennelijk dat Inbev deskundig is op het gebied van planologische besluitvorming in het kader van de exploitatie van horecaondernemingen en dat Inbev uit dien hoofde oog moet hebben voor de (on)mogelijkheden op basis van de gebruiksvoorwaarden in een bestemmingsplan. Kennelijk vindt het hof dat Inbev om die reden de eventuele complicaties van het verkrijgen van een vrijstelling van het bestemmingsplan, in het bijzonder bij verbouwing, behoorde te kennen.²⁰x De vraag is overigens of in het algemeen een mededelingsplicht van de verkoper/verhuurder bestaat ten aanzien van (hem bekende) publiekrechtelijke beperkingen van de desbetreffende (onroerende) zaak. Dit zal onder meer afhangen van de inhoud van de overeenkomst. Zie de in noot‍ 10 aangehaalde jurisprudentie en Van Rossum 1991, p. 159 e.v. Op de tweede plaats wijst het hof erop dat Inbev ‘hoofdhuurder van het bedrijfspand’ is, waarmee – zo begrijp ik – wordt gewezen op de relatie van Inbev met het object van de overeenkomst met Van der Valk. Kennelijk is de gedachte dat een hoofdhuurder in het algemeen op de hoogte behoort te zijn van de precieze planologische bestemming van het gehuurde en dat dit te meer geldt voor een professionele speler op de horecamarkt.

  Het hof oordeelt hiermee dus dat het op de weg van Inbev lag om ervoor te zorgen dat zij op de hoogte was van de exacte planologische bestemming van de door haar te verhuren bedrijfsruimte en de daaraan verbonden implicaties. Het feit dat zij dit niet heeft gedaan, ontslaat Inbev volgens het hof niet van haar mededelingsplicht hieromtrent jegens Van der Valk, gelet op diens plannen en belangen.

• 6 Hoge Raad

  Inbev komt in cassatie met twee middelonderdelen op tegen het tussenarrest van het hof. In het eerste middelonderdeel klaagt Inbev samengevat dat het enkele feit dat zij een professionele partij en onderverhuurder is, niet meebrengt dat zij de precieze bestemming van het bedrijfspand behoort te kennen. Verder betoogt Inbev dat er voor haar geen reden was de mogelijke problemen te voorzien, maar dat zij erop mocht vertrouwen dat het bedrijfspand net als in het verleden voor horecadoeleinden kon worden gebruikt. In het tweede middelonderdeel klaagt Inbev dat zij geen spreekplicht heeft geschonden. Zij betoogt kort gezegd dat het enkele feit dat Inbev een professionele partij is, niet meebrengt dat zij de beoogde onderhuurder, gelet op diens belangen, op de hoogte behoort te stellen van de bestemming en dat dit bij een eventuele verbouwing mogelijk tot problemen zou kunnen leiden (r.o. 4.1).

  De Hoge Raad stelt bij zijn beoordeling voorop dat een mededelingsplicht in beginsel slechts aan de orde is ten aanzien van een partij die van de juiste stand van zaken op de hoogte is. Een onwetende partij kan bezwaarlijk worden gehouden haar dwalende wederpartij in te lichten:

  ‘4.2.2 Het antwoord op de vraag of Inbev [verweerder] had behoren in te lichten in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling van [verweerder] wist of behoorde te weten, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Als uitgangspunt geldt dat voor de wederpartij van de dwalende bezwaarlijk een gehoudenheid tot het verschaffen van inlichtingen aangenomen kan worden met betrekking tot omstandigheden waarvan zij niet op de hoogte is. Zoals in Parl. Gesch. Boek 6, p. 909, is vermeld, mag een verplichting tot “preventief” inlichten niet te snel worden aangenomen, en zal van een “behoren in te lichten” in het algemeen slechts sprake zijn als de wederpartij van de dwalende zelf van de juiste stand van zaken op de hoogte was. Een dergelijke verplichting mag ook aangenomen worden indien die wederpartij, bijvoorbeeld vanwege haar deskundigheid ten aanzien van de omstandigheid waaromtrent gedwaald wordt, geacht moet worden van de juiste stand van zaken op de hoogte te zijn.’

  Hoewel de Hoge Raad als uitgangspunt neemt dat op een onwetende partij geen mededelingsplicht rust, houdt hij de deur open voor een uitzondering daarop. Daarvoor kan plaats zijn indien de partij geacht moet worden van de juiste stand van zaken op de hoogte te zijn. Deze woordkeuze wijkt af van die van het hof. Het ‘behoren te weten’, zoals het hof hanteert, heeft een normatief karakter: de wederpartij had, gelet op de concrete omstandigheden, bepaalde wetenschap behoren te hebben. Het niet hebben van deze wetenschap kan haar worden tegengeworpen, omdat van haar, met het oog op de belangen van de dwalende, gevergd mocht worden (nader) onderzoek te doen. Er zit een aspect van verwijtbaarheid in. Deze figuur is op diverse plaatsen terug te vinden in de wet, waaronder in art. 3:11 BW (de goede trouw) en art. 3:45 BW (pauliana).

  De Hoge Raad spreekt daarentegen van ‘geacht worden’ op de hoogte te zijn.²¹x Deze formulering komt ook terug in r.o. 4.2.3 van het arrest. Het geacht worden te weten ligt dichter bij subjectieve wetenschap dan het meer geobjectiveerde behoren te weten.²²x Zie voor een toelichting op gradaties tussen subjectieve en objectieve wetenschap Jansen 2012, p. 530-535. Het duidt eerder op een vermoeden van wetenschap.²³x Zoals het (onweerlegbare) vermoeden van voortduren van goede trouw, zoals neergelegd in art. 3:118 lid 2 BW. In de literatuur wordt erop gewezen dat deze formulering zuiverder is, omdat zij uitgaat van het perspectief van de dwalende. Gelet op de kenbare deskundigheid van de wederpartij, mocht de kennis door de dwalende aanwezig worden geacht.²⁴x Jansen 2012, p. 153 en 161. ‘Dat moet zij toch wel weten’, is dan de gedachte. De mededelingsplicht wordt daarmee gebaseerd op de naar buiten kenbare deskundigheid van de wederpartij. Dit sluit aan op de door de Hoge Raad geformuleerde uitzondering, dat de wederpartij ‘vanwege haar deskundigheid (…) geacht moet worden’ de omstandigheid te kennen. Ik meen dan ook dat de Hoge Raad met deze woordkeuze weinig ruimte laat voor een onderzoeksplicht aan de zijde van de wederpartij, in het belang van de dwalende.

  Het enkele feit dat Inbev een ‘grote professionele speler op de Nederlandse horecamarkt en hoofdhuurder van het bedrijfspand’ is, is volgens de Hoge Raad in ieder geval onvoldoende voor het oordeel dat Inbev geacht moet worden op de hoogte te zijn geweest van de precieze bestemming en eventuele complicaties bij verbouwing.²⁵x De concrete omstandigheden van het geval worden daarbij meegewogen, waaronder het feit dat de bedrijfsruimte al enkele jaren voor horecadoeleinden werd gebruikt (r.o. 4.2.3). De (rechts)vraag of er niet toch een onderzoeksplicht bestond voor Inbev met het oog op de belangen van Van der Valk, beantwoordt de Hoge Raad ontkennend (r.o. 4.2.3):

  ‘Mocht het hof hebben geoordeeld dat van Inbev verwacht mocht worden nader onderzoek bij de gemeente te doen, dan geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. In zijn algemeenheid mag een huurder van bedrijfsruimte niet ervan uitgaan dat met het oog op zijn belang door de professionele verhuurder bij de gemeente is nagegaan of eventuele verbouwingsplannen mogelijk[e] problemen in verband met het bestemmingsplan opleveren (…).’

  De Hoge Raad verkiest terughoudendheid. Dat is niet verrassend en in lijn met eerdere rechtspraak, zoals de zaak Ernst en Latten/Spaai, waar de Hoge Raad ook zelf naar verwijst. Daarin betrof het een makelaar die werd verweten dat hij niet was nagegaan of een bestemmingsplan van toepassing was. De Hoge Raad oordeelde ‘dat “een ter zake kundig onroerend goed-handelaar” zich [niet] met het oog op de belangen van de koper ervan op de hoogte behoort te stellen of een door hem te koop aangeboden onroerend goed in een bestemmingsplan ligt (…)’.²⁶x HR 18 april 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9306, NJ 1986/747 m.nt. W.C.L. van der Grinten, r.o. 4.2.

  In de overweging van de Hoge Raad ligt een oordeel over de risicoverdeling besloten. Op een professionele verhuurder rust niet in het algemeen de verplichting om met het oog op de belangen van de huurder onderzoek te doen. Van een behoren te weten is (in dit geval) dus geen sprake en op een onwetende verhuurder rust daarom ook geen mededelingsplicht. Daarmee is uiteraard niet gezegd dat de Hoge Raad de mogelijkheid van een mededelingsplicht op basis van normatieve wetenschap in het algemeen van de hand wijst. Wel kan worden afgeleid dat de Hoge Raad terughoudend is met het aannemen van een onderzoeksplicht aan de zijde van de wederpartij. Bij onwetendheid blijft het risico in beginsel bij de dwalende.

  Met het oog op die verdeling van het dwalingsrisico zijn de tussen Inbev en Van der Valk toepasselijke algemene voorwaarden nog relevant. In de algemene voorwaarden was namelijk opgenomen dat ‘bij aanvang van de huurovereenkomst de huurder zelf (dient) te onderzoeken of het gehuurde geschikt is voor de bestemming die huurder aan het gehuurde moet geven’.²⁷x Rb. Nijmegen (kanton) 29 april 2011, 592650\CV EXPL 09-666, r.o. 2.3.2. Ondanks deze bepaling oordeelt het hof dat Inbev het niet op de eigen onderzoeksplicht van Van der Valk had mogen laten aankomen:

  ‘Weliswaar had [appellant] ook zelf onderzoek moeten doen bij de gemeente naar de geldende bestemming van het door hem gewenste bedrijfspand, mede gedachtig artikel 6.8.2 van de algemene huurvoorwaarden, maar het hof rekent Inbev de schending van haar spreekplicht bepaald zwaarder aan dan de schending van de eigen onderzoeksplicht zijdens [appellant].’

  Het lijkt me terecht dat de Hoge Raad het arrest ook op dit punt heeft gecasseerd. De bepaling in de algemene voorwaarden bevat immers de afspraak tussen partijen dat Van der Valk zelf onderzoek doet naar de geschiktheid van de bedrijfsruimte, waar mijns inziens ook de planologische bestemming onder valt.²⁸x Dit zou ook anders kunnen worden uitgelegd. De bepaling spreekt van onderzoek ‘bij aanvang van de huurovereenkomst’, hetgeen ook zou kunnen duiden op uitsluitend de inspectie bij de oplevering van het gehuurde. Dat lijkt mij echter niet, omdat gesproken wordt over geschiktheid voor de bestemming, hetgeen wijst op een bredere onderzoeksplicht. De bepaling behelst zo bezien ook een waarschuwing van Inbev aan Van der Valk dat zij deze geschiktheid niet heeft onderzocht, althans dat Van der Valk daar niet op mag vertrouwen. Als de bepaling op deze wijze moet worden uitgelegd, zie ik niet in waarom van Inbev toch met het oog op de belangen van Van der Valk kan worden verwacht dat zij onderzoek had gedaan naar de planologische geschiktheid van het verhuurde.²⁹x A-G Spier merkt in par. 4.10.2 onder b van zijn conclusie voor het arrest overigens op dat deze bepaling niet zinvol en onredelijk bezwarend is, omdat bij aanvang van de overeenkomst dergelijk onderzoek niet gevergd kan worden van de huurder. Ik kan mij daar niet helemaal in vinden. Inzage kan ook eerder worden verlangd en vermoedelijk kende Van der Valk de voorwaarden al, omdat deze ook voor zijn indeplaatsstelling al van toepassing waren op de huurovereenkomst. Verder blijkt ook niet dat Van der Valk meteen na aanvang van de huurovereenkomst alsnog het onderzoek heeft gedaan. In dit verband kan ook worden gewezen op wat in de literatuur wordt aangeduid als de onbekendheidsverklaring. Op een partij die uitdrukkelijk kenbaar maakt dat zij niet bekend is met een bepaalde omstandigheid (de onbekendheidsverklaring), zal minder snel een mededelingsplicht rusten ten aanzien van die omstandigheid.³⁰x Zie hierover M.Y. Schaub, Wilsgebreken (Serie Monografieën BW, B3), Deventer: Kluwer 2015, p. 18 en HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2410, NJ 2010/258 m.nt. Jac. Hijma (Gomes/Rental), r.o. 3.7.3. Ook een uiting van twijfel door de wederpartij kan meebrengen dat het risico en de (nadere) onderzoeksplicht aan de zijde van de dwalende blijven.³¹x HR 18 april 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9306, NJ 1986/747 m.nt. W.C.L. van der Grinten (Ernst en Latten/Spaai), r.o. 4.1: eisers hadden redelijkerwijs ‘behoren te begrijpen dat het antwoord dat Spaai gaf op hun vraag naar een mogelijk bestemmingsplan (…) zoveel onzekerheid liet dat, gezien het belang dat zij aan de kwestie hechten, nadere informatie te bevoegder plaatse geboden was'. Zie over omstandigheden die mee kunnen brengen dat de onderzoeksplicht van de dwalende partij boven de mededelingsplicht van de wederpartij gaat ook recentelijk Jac. Hijma, Onderzoeksplicht boven mededelingsplicht, WPNR (2016) 7102.

  Zou dan nog kunnen worden gezegd dat Inbev Van der Valk had moeten waarschuwen, omdat zij vanuit haar eigen deskundigheid bekend was met planologische complicaties die zich in het algemeen kunnen voordoen? Ik meen van niet. Dit zou een te algemene mededelingsplicht meebrengen. Een partij hoeft haar wederpartij immers niet op algemene risico’s van de te sluiten overeenkomst te wijzen. Van een dergelijke waarschuwingsplicht is hooguit sprake als daar een bijzondere grondslag voor is, zoals een bijzondere zorgplicht.³²x Gewezen kan worden op HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815, NJ 2012/182 m.nt. J.B.M. Vranken (Dexia), waar geen schending van de mededelingsplicht op grond van art. 6:228 lid 1 onder b BW werd aangenomen, maar wel aansprakelijkheid wegens het niet waarschuwen. Zie hierover ook Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/231 en Schaub 2015, p. 22-24, met literatuuroverzicht. Zie over de mededelingsplicht in het kader van de zorgplicht ook recentelijk HR 1 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:543, waarin het ging om (particuliere) borgtochten, met verwijzing naar HR 1 juni 1990, ECLI:NL:HR:1990:AB7632, NJ 1991/759 m.nt. C.J.H. Brunner (Van Lanschot/Bink). Dat is hier in ieder geval niet aan de orde.

  Men kan zich de vraag stellen onder welke omstandigheden van een onwetende wederpartij wel kan worden verwacht dat zij nader onderzoek doet, omdat zij behoort te weten. Deskundigheid op zichzelf lijkt mij onvoldoende. Deskundigheid omtrent een omstandigheid kan, zoals de Hoge Raad overweegt, wel meebrengen dat wetenschap geacht wordt aanwezig te zijn, maar dat leidt daarmee nog niet tot een onderzoeksplicht. Daarvoor moeten mijns inziens bijkomende omstandigheden bestaan, op basis waarvan de verplichting tot (nader) onderzoek met het oog op de belangen van de dwalende partij kan worden gerechtvaardigd.³³x Zie over relevante gezichtspunten voor bepaling of sprake is van een onderzoeksplicht ook A.G. Castermans, De mededelingsplicht in de onderhandelingsfase (diss. Leiden; Serie Recht en Praktijk 64), Deventer: Kluwer 1992, p. 85 e.v.

  Ik noem er enkele. In de literatuur wordt gewezen op de aard van de belangen. Bij potentiële gevaarsituaties zou eerder aanleiding kunnen zijn voor oplettendheid en eventueel onderzoek. De aard van de rechtsbetrekking kan ook een rol spelen. Denk aan een advies- of vertrouwensrelatie. Ook de relatie van de wederpartij met het object van de overeenkomst kan van belang zijn. De overweging van het hof dat Inbev als hoofdhuurder de precieze bestemming behoorde te kennen, kan in dit licht worden gelezen. Relevant zou kunnen zijn in wiens domein de relevante informatie ligt. Is de informatie niet of lastig te verkrijgen voor de dwalende, terwijl deze voor de wederpartij eenvoudig te achterhalen is, dan zou dat kunnen meewegen bij de beoordeling. Hier was het bestemmingsplan eenvoudig te raadplegen, ook door Van der Valk, zodat hierin geen bijzondere omstandigheid kan worden gevonden. Verder kan relevant zijn of de wederpartij aanleiding had te twijfelen over de juistheid van een veronderstelling.³⁴x Vgl. de rol van twijfel bij vaststelling van goede trouw in de zin van art. 3:11 BW. Zie over de rol van twijfel in het kader van de mededelingsplicht ook HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2410, NJ 2010/258 m.nt. Jac. Hijma (Gomes/Rental), in het bijzonder alinea 4 en 5 van de noot van Hijma. Chao-Duovis 1995, p. 271. Die aanleiding lijkt er hier niet geweest te zijn. De Hoge Raad wijst in dit verband juist op de stellingen van Inbev waarom zij geen reden had voor twijfel: de bedrijfsruimte werd al enkele jaren voor horecadoeleinden gebruikt.

  Gedacht kan nog worden aan de kenbare ondeskundigheid van de dwalende partij, aangezien dit de kans op dwaling kan verhogen. Hier had Van der Valk aangevoerd dat hij een ‘relatieve leek was op het gebied van (ver)huur van horecapanden en daarbij komende bestuursrechtelijke aspecten’.³⁵x Rb. Nijmegen (kanton) 24 september 2010, 592650\CV EXPL 09-666, r.o. 4.2a. In hoger beroep en cassatie is over de (on)deskundigheid weinig terug te vinden. A-G Spier wijst erop dat Inbev de deskundigheid van Van der Valk onvoldoende duidelijk en gemotiveerd heeft betwist, par. 3.5-3.7 van de conclusie, ECLI:NL:PHR:2015:1668. Ik vraag mij echter af of zijn onervarenheid en onbekendheid reden kunnen zijn voor Van der Valk om erop te mogen vertrouwen dat Inbev de voor hem relevante aspecten zou nalopen en meedelen.

• 7 Slotopmerkingen

  Zoals mooi verwoord door de Hoge Raad in Baris/Riezenkamp:

  ‘dat voor dengene die overweegt een overeenkomst aan te gaan, tegenover de wederpartij een gehoudenheid bestaat om binnen redelijke grenzen maatregelen te nemen om te voorkomen dat hij onder den invloed van onjuiste veronderstellingen zijn toestemming geeft, de omvang van welke gehoudenheid mede hierdoor wordt bepaald, dat men in den regel mag afgaan op de juistheid van door de wederpartij gedane mededelingen;’³⁶x HR 15 november 1957, ECLI:NL:HR:1957:AG2023, NJ 1958/67 m.nt. L.E.H. Rutten.

  Een partij dient bij het aangaan van een overeenkomst dan ook zelf onderzoek te doen en mag er niet zomaar van uitgaan dat haar wederpartij de voor haar relevante aspecten kent en aan haar meedeelt. Waar die kennis bij de wederpartij aanwezig is (of vermoed/geacht moet worden aanwezig te zijn), is een mededelingsplicht denkbaar, maar men moet voorzichtig zijn met het oordeel dat kennis aanwezig behoort te zijn. Een behoren te kennen impliceert een gehoudenheid tot onderzoek en dat is al snel een brug te ver. Het leidt tot verkramping van het rechtsverkeer en werkt ‘indekking’ in de hand. Dit ondermijnt de bescherming die met de mededelingsplicht juist wordt beoogd.

  Voor onderzoek of het nagaan van veronderstellingen met het oog op de belangen van de wederpartij moeten dan ook bijzondere omstandigheden bestaan en het lijkt mij terecht dat de Hoge Raad gehoudenheid daartoe beperkt tot uitzonderlijke gevallen. Die waren hier niet aan de orde (althans door het Hof niet vastgesteld).

Noten

• 1 Tevens gepubliceerd in TvHB 2016/01 m.nt. P.A. Fruytier en JOR 2016/53 m.nt. J.J. Dammingh. Cassatie na Hof Arnhem-Leeuwarden 15‍ juli 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:5634.

• 2 De feiten zijn hoofdzakelijk ontleend aan het tussenvonnis in eerste aanleg: Rb. Nijmegen (kanton) 24 september 2010, 592650\CV EXPL 09-666, r.o. 2.1-2.15. Het hof verwijst in r.o. 3.1 naar de feitenvaststellingen van de kantonrechter. Zie ook de weergave in par. 1.1-1.17 van de conclusie van A-G Spier, ECLI:NL:PHR:2015:1668.

• 3 Op grond van deze bepaling is voor de vrijstelling van het bestemmingsplan, kort gezegd, toestemming van gedeputeerde staten van de provincie vereist.

• 4 Gedogen houdt in dat het bevoegd gezag afziet van handhaving tegen –‍ in dit geval – overtreding van het bestemmingsplan, omdat er concreet uitzicht is op legalisatie, gelet op de vrijstelling die naar verwachting zal worden verleend.

• 5 Rb. Nijmegen (kanton) 24 september 2010, 592650\CV EXPL 09-666, r.o. 3.7 (tussenvonnis).

• 6 Rb. Nijmegen (kanton) 29 april 2011, 592650\CV EXPL 09-666, r.o. 3.2 (eindvonnis).

• 7 Men kan vraagtekens plaatsen bij deze redenering. Het relevante peilmoment is het tijdstip van het aangaan van de overeenkomst. De vraag is of Van der Valk deze latere (voor hem nadelige) ontwikkelingen op dat moment heeft voorzien. Bij gebrek aan wetenschap of verwachting daaromtrent had kennis over de vrijstellingsverplichting doorslaggevend kunnen zijn bij het aangaan van de overeenkomst, zodat van een causaal verband wel sprake is.

• 8 Hof Arnhem-Leeuwarden 15 juli 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:5634.

• 9 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/218.

• 10 Het feit dat een (afzonderlijke) publiekrechtelijke toestemming nodig is om het beoogde/overeengekomen gebruik mogelijk te maken, maakt het verhuurde niet zonder meer ondeugdelijk, zie o.a. Rb. Amsterdam (kanton) 18 december 2012, ECLI:NL:RBAMS:2012:BY7465, RVR 2013/39 en aldaar genoemde jurisprudentie en Hof Den Bosch 2 juli 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:2740, WR 2014/23, r.o. 4.3.

• 11 Verder bleek hij de verkrijging van de overige toestemmingen te optimistisch te hebben ingeschat. De drank- en horecavergunning werd pas na vele maanden (op 12 januari 2007) verleend en ook de verlening van de gebruiksvergunning duurde langer dan door hem werd verwacht. Dergelijke inschatting van goede en kwade kansen betreft in beginsel overigens toekomstige omstandigheden. Daarover kan men niet dwalen (zie ook art. 6:228 lid 2 BW).

• 12 Die norm kan o.a. worden afgeleid uit de overwegingen in HR 15 november 1957, ECLI:NL:HR:1957:AG2023, NJ 1958/67 m.nt. L.E.H. Rutten (Baris/Riezenkamp). Zie ook M.M. van Rossum, Dwaling, in het bijzonder bij koop van onroerend goed (diss. Utrecht; Serie Recht en Praktijk 58), Deventer: Kluwer 1991, p. 30 e.v.

• 13 Het gaat om een verplichting in die zin dat de wederpartij geacht wordt om slechts te contracteren na inlichting van de dwalende partij, op straffe van vernietigbaarheid van de overeenkomst. Het betreft geen afdwingbare verplichting. Men kan er immers ook voor kiezen geen mededeling te doen en van contracteren af te zien.

• 14 Zie o.a. HR 10 april 1998, NJ 1998/666 (Offringa/Vinck), r.o. 3.5.

• 15 M.A.B. Chao-Duovis, Dwaling bij de totstandkoming van de overeenkomst (diss. Tilburg; Serie Recht en Praktijk 91), Deventer: Kluwer 1995, p. 280 en K.J.O. Jansen, Informatieplichten, over kennis en verantwoordelijkheid in contractenrecht en buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht (diss. Leiden; Serie Recht en Praktijk CA5), Deventer: Kluwer 2012, p. 148 en aldaar aangehaalde literatuur.

• 16 Zie o.a. par. 4.6 van de conclusie van A-G Verkade vóór HR 10 december 2004, ECLI:NL:PHR:2004:AR3633 en Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/231.

• 17 Zo hoeft naar verkeersopvatting niet te worden gemeld dat de door de dwalende bedongen prestatie elders tegen betere voorwaarden verkrijgbaar is (Parl. Gesch. Boek 6, p. 909). Zie in dit verband ook art. 6:228 lid‍ 2 BW, waarin o.a. is bepaald dat een dwaling ‘in verband met de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening van de dwalende behoort te blijven’.

• 18 Parl. Gesch. Boek 6, p. 909 (MvA II).

• 19 Hier speelt nog een rol dat de gemeente in een eerder stadium wel een eenvoudige vrijstelling van de gebruiksregels had verleend voor zelfstandige horeca-exploitatie met verbouwing, maar latere jurisprudentie van de ABRvS had deze route inmiddels afgesneden.

• 20 De vraag is overigens of in het algemeen een mededelingsplicht van de verkoper/verhuurder bestaat ten aanzien van (hem bekende) publiekrechtelijke beperkingen van de desbetreffende (onroerende) zaak. Dit zal onder meer afhangen van de inhoud van de overeenkomst. Zie de in noot‍ 10 aangehaalde jurisprudentie en Van Rossum 1991, p. 159 e.v.

• 21 Deze formulering komt ook terug in r.o. 4.2.3 van het arrest.

• 22 Zie voor een toelichting op gradaties tussen subjectieve en objectieve wetenschap Jansen 2012, p. 530-535.

• 23 Zoals het (onweerlegbare) vermoeden van voortduren van goede trouw, zoals neergelegd in art. 3:118 lid 2 BW.

• 24 Jansen 2012, p. 153 en 161.

• 25 De concrete omstandigheden van het geval worden daarbij meegewogen, waaronder het feit dat de bedrijfsruimte al enkele jaren voor horecadoeleinden werd gebruikt (r.o. 4.2.3).

• 26 HR 18 april 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9306, NJ 1986/747 m.nt. W.C.L. van der Grinten, r.o. 4.2.

• 27 Rb. Nijmegen (kanton) 29 april 2011, 592650\CV EXPL 09-666, r.o. 2.3.2.

• 28 Dit zou ook anders kunnen worden uitgelegd. De bepaling spreekt van onderzoek ‘bij aanvang van de huurovereenkomst’, hetgeen ook zou kunnen duiden op uitsluitend de inspectie bij de oplevering van het gehuurde. Dat lijkt mij echter niet, omdat gesproken wordt over geschiktheid voor de bestemming, hetgeen wijst op een bredere onderzoeksplicht.

• 29 A-G Spier merkt in par. 4.10.2 onder b van zijn conclusie voor het arrest overigens op dat deze bepaling niet zinvol en onredelijk bezwarend is, omdat bij aanvang van de overeenkomst dergelijk onderzoek niet gevergd kan worden van de huurder. Ik kan mij daar niet helemaal in vinden. Inzage kan ook eerder worden verlangd en vermoedelijk kende Van der Valk de voorwaarden al, omdat deze ook voor zijn indeplaatsstelling al van toepassing waren op de huurovereenkomst. Verder blijkt ook niet dat Van der Valk meteen na aanvang van de huurovereenkomst alsnog het onderzoek heeft gedaan.

• 30 Zie hierover M.Y. Schaub, Wilsgebreken (Serie Monografieën BW, B3), Deventer: Kluwer 2015, p. 18 en HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2410, NJ 2010/258 m.nt. Jac. Hijma (Gomes/Rental), r.o. 3.7.3.

• 31 HR 18 april 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9306, NJ 1986/747 m.nt. W.C.L. van der Grinten (Ernst en Latten/Spaai), r.o. 4.1: eisers hadden redelijkerwijs ‘behoren te begrijpen dat het antwoord dat Spaai gaf op hun vraag naar een mogelijk bestemmingsplan (…) zoveel onzekerheid liet dat, gezien het belang dat zij aan de kwestie hechten, nadere informatie te bevoegder plaatse geboden was'. Zie over omstandigheden die mee kunnen brengen dat de onderzoeksplicht van de dwalende partij boven de mededelingsplicht van de wederpartij gaat ook recentelijk Jac. Hijma, Onderzoeksplicht boven mededelingsplicht, WPNR (2016) 7102.

• 32 Gewezen kan worden op HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815, NJ 2012/182 m.nt. J.B.M. Vranken (Dexia), waar geen schending van de mededelingsplicht op grond van art. 6:228 lid 1 onder b BW werd aangenomen, maar wel aansprakelijkheid wegens het niet waarschuwen. Zie hierover ook Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/231 en Schaub 2015, p. 22-24, met literatuuroverzicht. Zie over de mededelingsplicht in het kader van de zorgplicht ook recentelijk HR 1 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:543, waarin het ging om (particuliere) borgtochten, met verwijzing naar HR 1 juni 1990, ECLI:NL:HR:1990:AB7632, NJ 1991/759 m.nt. C.J.H. Brunner (Van Lanschot/Bink).

• 33 Zie over relevante gezichtspunten voor bepaling of sprake is van een onderzoeksplicht ook A.G. Castermans, De mededelingsplicht in de onderhandelingsfase (diss. Leiden; Serie Recht en Praktijk 64), Deventer: Kluwer 1992, p. 85 e.v.

• 34 Vgl. de rol van twijfel bij vaststelling van goede trouw in de zin van art. 3:11 BW. Zie over de rol van twijfel in het kader van de mededelingsplicht ook HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2410, NJ 2010/258 m.nt. Jac. Hijma (Gomes/Rental), in het bijzonder alinea 4 en 5 van de noot van Hijma. Chao-Duovis 1995, p. 271.

• 35 Rb. Nijmegen (kanton) 24 september 2010, 592650\CV EXPL 09-666, r.o. 4.2a. In hoger beroep en cassatie is over de (on)deskundigheid weinig terug te vinden. A-G Spier wijst erop dat Inbev de deskundigheid van Van der Valk onvoldoende duidelijk en gemotiveerd heeft betwist, par. 3.5-3.7 van de conclusie, ECLI:NL:PHR:2015:1668.

• 36 HR 15 november 1957, ECLI:NL:HR:1957:AG2023, NJ 1958/67 m.nt. L.E.H. Rutten.