Open Access Advocate

• 1 Inleiding

  Het is vaste jurisprudentie dat handelingen van de instellingen van de Europese Unie (hierna: Unie) tot aansprakelijkheid kunnen leiden. Hetzelfde geldt voor handelingen van de lidstaten die in strijd zijn met het Unierecht. In het arrest Ombudsman/Lamberts heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: Hof van Justitie) uitgemaakt dat een dergelijke niet-contractuele aansprakelijkheid ook geldt bij fouten gemaakt door de Europese Ombudsman (hierna: Ombudsman).¹x HvJ EU 23 maart 2004, C-234/02, Jur. 2004, p. I-2803, ECLI:EU:C:2004:174 (Lamberts/Ombudsman).

  In een arrest van 4 april 2017 is het bestaan van een dergelijke aansprakelijkheid aangenomen. Het ging hier om een procedure die was aangespannen door Claire Staelen (hierna: Staelen) in verband met fouten die door de Ombudsman zouden zijn gemaakt bij de behandeling van een klacht over het beheer door het Europees Parlement van een lijst met geschikte kandidaten voor de functie van administrateur.²x HvJ EU 4 april 2017, C-337/15, ECLI:EU:C:2017:256 (Staelen/Ombudsman). Zowel het Gerecht als het Hof van Justitie komt tot het oordeel dat voldaan is aan de vereisten voor aansprakelijkheid. Het Hof van Justitie is het echter oneens met de manier waarop het Gerecht invulling heeft gegeven aan het vereiste van de voldoende gekwalificeerde schending.

  Het arrest is niet alleen interessant omdat zowel het Gerecht als het Hof van Justitie tot Unie-aansprakelijkheid voor handelingen van de Ombudsman concluderen, maar – vanuit het perspectief van het Nederlandse recht – met name ook vanwege de overwegingen over de manier waarop invulling moet worden gegeven aan het vereiste van de voldoende gekwalificeerde schending bij schending van het zorgvuldigheidsbeginsel alsmede bij schending van het beginsel van behandeling binnen een redelijke termijn. Aangezien het Hof van Justitie het uitgangspunt hanteert dat de voorwaarden voor de niet-contractuele aansprakelijkheid van de Unie en de voorwaarden voor lidstaataansprakelijkheid in beginsel³x Ondanks het uitgangspunt dat beide systemen van aansprakelijkheid (aansprakelijkheid van de Unie en lidstaataansprakelijkheid) parallel moeten lopen, zijn er in de praktijk toch wel verschillen te signaleren. hetzelfde moeten zijn,⁴x HvJ EU 5 maart 1996, gevoegde zaken C-46/93 en C-48/93, Jur. 1996, p. I-1029 (Brasserie du Pêcheur en Factortame III), r.o. 42 en HvJ EU 4 juli 2000, C-352/98P, Jur. 2000, p. I-5291, NJ 2001/9 (Bergaderm), r.o. 41. heeft het arrest Staelen/Ombudsman daarmee ook relevantie voor de situatie waarin de Nederlandse overheid in strijd handelt met normen van Unierecht.

• 2 Feitelijke achtergrond

  2.1 Feitelijk verloop voorafgaand aan de klacht bij de Ombudsman

  Staelen was werkzaam als hulpfunctionaris bij het Europees Parlement. Op 2 maart 1999 werd een aankondiging voor een vergelijkend onderzoek (concours) geplaatst voor kandidaten voor de functie van Franstalige administrateurs. Dit concours werd georganiseerd door het Parlement en door de Raad van de Europese Unie. Staelen heeft deelgenomen aan de schriftelijke examens. Op 26 oktober 2000 heeft de voorzitter van de jury Staelen meegedeeld dat zij niet zou worden toegelaten tot de volgende examens omdat zij voor het schriftelijke examen te weinig punten had behaald. Nadat Staelen hiertegen zonder succes had geklaagd, is zij bij het Gerecht in beroep gegaan. Het Gerecht heeft het besluit van de jury vervolgens nietig verklaard, waarop het Parlement opnieuw mondelinge examens heeft georganiseerd, waaraan Staelen als enige kandidaat heeft deelgenomen. Dit heeft Staelen echter niet mogen baten. Na eerst nog een klacht te hebben ingediend om de uitslag van het examen te krijgen, heeft zij op 18 augustus 2004 vernomen dat haar naam niet op de lijst van geschikte kandidaten was geplaatst, omdat het totale aantal door haar verkregen punten lager was dan het aantal punten dat de als laatste op die lijst geplaatste kandidaat had behaald. Staelen heeft hierover wederom geklaagd bij het Europees Parlement en, na afwijzing van deze klacht, op 19 januari 2005 beroep tot nietigverklaring en schadevergoeding ingediend bij het Gerecht. Het Europees Parlement besloot haar naam vervolgens toch op de lijst van geschikte kandidaten te plaatsen. Daarop oordeelde het Gerecht dat het geen uitspraak meer hoefde te doen. Ondanks plaatsing op de lijst werd Staelen uiteindelijk geen post aangeboden en ook het solliciteren door Claesen bij verschillende instellingen van de Unie leverde niets op.

  2.2 Procedure bij de Ombudsman

  Op 14 november 2006 heeft Staelen een klacht ingediend bij de Ombudsman over de manier waarop het Parlement de lijst van geschikte kandidaten heeft beheerd. De Ombudsman heeft een onderzoek geopend, welk onderzoek op 22 oktober 2007 heeft geleid tot een besluit waarin de Ombudsman tot de conclusie kwam dat geen sprake was van wanbeheer door het Europees Parlement. Na het besluit van 22 oktober 2007 heeft Staelen de Ombudsman een aantal brieven gezonden waarin zij melding maakte van fouten die hij zou hebben gemaakt bij de afronding van zijn onderzoek. Staelen heeft de Ombudsman daarom gevraagd zijn onderzoek te heropenen. In zijn antwoord bevestigde de Ombudsman echter de conclusies waartoe hij was gekomen.

  Daarna heeft ook een Europees parlementslid namens Staelen contact opgenomen met de Ombudsman met de vraag om zijn besluit te herzien. De Ombudsman werd hierbij verweten dat hij verschillende fouten zou hebben gemaakt, waaronder met name een verkeerde opvatting van de feiten door te stellen dat de lijst van geschikte kandidaten waarop de naam van Staelen voorkwam, ter beschikking van andere instellingen was gesteld. Staelen stelde ernstige schade te hebben geleden door fouten van de Ombudsman en verzocht om concrete voorstellen om die schade te vergoeden. De Ombudsman heeft evenwel besloten dat de lopende onderzoeken niet behoefden te worden voortgezet. Daarop heeft Staelen een aansprakelijkheidsprocedure aanhangig gemaakt bij het Gerecht.

• 3 Oordeel Gerecht

  3.1 Schending zorgvuldigheidsbeginsel = voldoende gekwalificeerde schending

  Het Gerecht komt tot het oordeel dat de Ombudsman onrechtmatig heeft gehandeld.⁵x GvEA 29 april 2015, T-217/11, ECLI:EU:T:2015:238 (Staelen/Ombudsman). In het kader van dit artikel is met name de redenering die tot dit oordeel heeft geleid interessant. Het Gerecht zet eerst het juridische kader uiteen waarbinnen het handelen van de Ombudsman moet worden getoetst. Voor niet-contractuele aansprakelijkheid is vereist dat sprake is van onrechtmatigheid van de gedraging, werkelijk geleden schade en causaal verband tussen de gedraging en de gestelde schade. Een gedraging is pas als onrechtmatig aan te merken indien er sprake is van een voldoende gekwalificeerde schending van een rechtsregel die ertoe strekt rechten aan particulieren toe te kennen. Het Gerecht benadrukt dat wanneer de Ombudsman over een beoordelingsmarge beschikt, alleen een kennelijke en ernstige overschrijding van de grenzen van zijn beoordelingsbevoegdheid een voldoende gekwalificeerde schending vormt die tot aansprakelijkheid kan leiden. Beschikte de Ombudsman daarentegen over een aanzienlijk beperkte of zelfs over geen beoordelingsmarge, dan kan de enkele inbreuk volstaan om een voldoende gekwalificeerde schending vast te stellen.

  De Ombudsman heeft een grote vrijheid bij het uitvoeren van zijn onderzoek. Op basis van de relevante bepalingen – in het bijzonder het statuut van de Ombudsman⁶x Het betreft hier in het bijzonder art. 3 lid 1 van besluit 94/292 inzake het statuut van de Europese Ombudsman en de algemene voorwaarden voor de uitoefening van zijn ambt en art. 4.1, 5 en 9.2 van de uitvoeringsbepalingen die zijn vastgesteld door de Ombudsman krachtens art. 14 van het statuut. – beschikt de Ombudsman over een ruime beoordelingsmarge bij zijn beslissing om een onderzoek in te stellen en wat de omvang van dit onderzoek zal zijn. Deze beoordelingsmarge bestaat ook ten aanzien van de beoordeling of sprake is van gegrondheid van een klacht en het daaraan te geven vervolg.

  Tegen de achtergrond van de zeer ruime beoordelingsmarge van de Ombudsman is de drempel voor het aannemen van een voldoende gekwalificeerde schending dus erg hoog. Toch is het Gerecht van oordeel dat een zodanige gekwalificeerde schending zich voordoet in de concrete situatie. Daarbij is bepalend dat de Ombudsman bij het uitoefenen van zijn beoordelingsbevoegdheid is gebonden aan de hogere regels van Unierecht, zoals onder meer neergelegd in het Handvest van de grondrechten (hierna: Handvest). Art. 41 van het Handvest betreffende het recht op behoorlijk bestuur bepaalt dat eenieder recht heeft op een behandeling die onpartijdig, billijk en binnen redelijke termijnen is. Daarbij geldt volgens vaste rechtspraak dat indien een instelling van de Unie over een ruime beoordelingsbevoegdheid beschikt, het toezicht op naleving van de door de rechtsorde van de Unie in administratieve procedures verleende waarborgen van fundamenteel belang is. Tot die waarborgen behoort met name de eerbiediging van het zorgvuldigheidsbeginsel, dat wil zeggen de verplichting voor de bevoegde instelling om alle relevante gegevens van het geval zorgvuldig en onpartijdig te onderzoeken.⁷x HvJ EU 21 november 1991, C-269/90 (Technische Universität München). Het Gerecht overweegt dat deze verplichting om zorgvuldig de feitelijke gegevens te verzamelen noodzakelijk is om de ruime beoordelingsbevoegdheid van de Unie-instelling (hier: de Ombudsman) uit te oefenen. Dat is in het bijzonder het geval omdat de uitoefening van de beoordelingsbevoegdheid slechts is onderworpen aan een rechterlijke toetsing die zich inhoudelijk beperkt tot het vaststellen van een kennelijke fout (voldoende gekwalificeerde schending). Daarmee is de verplichting om in een concreet geval alle relevante gegevens zorgvuldig en onpartijdig te onderzoeken voor de Unierechter een essentiële voorwaarde om te kunnen nagaan of de manier waarop invulling is gegeven aan de beoordelingsbevoegdheid voldoet aan alle juridische en feitelijke vereisten. Dit betekent dat het feit dat de Ombudsman een beoordelingsmarge heeft bij het uitoefenen van zijn taak hem niet ontslaat van de verplichting om het zorgvuldigheidsbeginsel in acht te nemen. Een en ander leidt het Gerecht tot de conclusie dat de Ombudsman niet over een beoordelingsmarge beschikt ten aanzien van de eerbiediging van het zorgvuldigheidsbeginsel. De loutere schending van het zorgvuldigheidsbeginsel volstaat derhalve om het bestaan aan te tonen van een voldoende gekwalificeerde schending, aldus het Gerecht.

  Het Gerecht is voorts van oordeel dat het zorgvuldigheidsbeginsel duidelijk beoogt particulieren te beschermen. Dat geldt ook voor de regels die van toepassing zijn op het onderzoek door de Ombudsman, aangezien deze bepalingen particulieren de gelegenheid geven klachten in te dienen over wanbeheer en op de hoogte te worden gesteld van de uitkom*sten van onderzoeken die de Ombudsman instelt.

  Op basis van het voornoemde toetsingskader komt het Gerecht tot het oordeel dat de Ombudsman in dit concrete geval in strijd heeft gehandeld met het zorgvuldigheidsbeginsel. Deze strijdigheid heeft er met name mee te maken dat de Ombudsman niet had nagegaan wanneer en op welke wijze de opneming van de naam van Staelen op de lijst van geschikte kandidaten van het concours door het Parlement aan de andere instellingen van de Unie was meegedeeld.

  3.2 Schending redelijke termijn = voldoende gekwalificeerde schending

  Het Gerecht oordeelt verder dat de Ombudsman ook in strijd heeft gehandeld met het recht op behandeling van de zaak binnen een redelijke termijn – zoals gewaarborgd door art. 41 van het Handvest – door pas na vijf respectievelijk acht maanden te antwoorden op brieven van Staelen zonder daar enige rechtvaardiging voor te geven. De Ombudsman had in de procedure overigens ook erkend dat deze termijnen onredelijk waren. Het Gerecht overweegt dat Staelen er recht op heeft dat haar verzoeken binnen een redelijke termijn worden behandeld en dat schending van die termijn een voldoende gekwalificeerde schending betreft van een rechtsregel die tot doel heeft particulieren rechten te verlenen en tot Unieaansprakelijkheid kan leiden.

• 4 Oordeel Hof van Justitie

  4.1 Schending zorgvuldigheidsbeginsel ≠ voldoende gekwalificeerde schending

  De redenering van het Gerecht in het arrest Staelen/Ombudsman was dat er in de gegeven situatie geen sprake was van beoordelingsruimte. De Ombudsman heeft zich immers te houden aan het zorgvuldigheidsbeginsel en heeft daarin geen beoordelingsruimte. Bij gebreke van de aanwezigheid van beoordelingsruimte volstaat dan de schending van het zorgvuldigheidsbeginsel als gekwalificeerde schending. Het Hof van Justitie wijst deze benadering nadrukkelijk van de hand en maakt duidelijk dat ook bij schending van het zorgvuldigheidsbeginsel de enkele schending niet automatisch tot de aansprakelijkheid van de Unie kan leiden.

  Het Hof van Justitie stelt voorop – met verwijzing naar het arrest Ombudsman/Lamberts – dat om uit te maken of het optreden van de Ombudsman een voldoende gekwalificeerde schending vormt, rekening moet worden gehouden met de specifieke kenmerken van de functie van de Ombudsman. Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat de Ombudsman slechts een inspanningsverplichting heeft en dat hij over een ruime beoordelingsmarge beschikt. Dat laat onverlet dat er in uitzonderlijke gevallen sprake van kan zijn dat de Ombudsman de uitoefening van zijn taken op voldoende gekwalificeerde wijze heeft geschonden. De enkele schending van het zorgvuldigheidsbeginsel is daarvoor echter niet voldoende. Er moet worden aangetoond dat de Ombudsman door niet met de vereiste zorg en omzichtigheid te handelen kennelijk en ernstig de grenzen heeft miskend die aan zijn beoordelingsbevoegdheid zijn gesteld. Daartoe moet rekening worden gehouden met alle elementen die de situatie kenmerken, waaronder de vraag of het zorgvuldigheidsgebrek kennelijk van aard is, of dat gebrek verschoonbaar is en of de conclusies die aan het onderzoek zijn verbonden niet-passend en onredelijk zijn. Het Hof van Justitie zet daarmee een streep door het oordeel van het Gerecht dat de minste schending van het zorgvuldigheidsbeginsel ipso facto een voldoende gekwalificeerde schending vormt van dat beginsel. Het feit dat de taak van de Ombudsman is om wanbeheer van andere Unie-instellingen aan het licht te brengen – het Gerecht had hier waarde aan toegekend – maakt dit niet anders.

  Het oordeel van het Hof van Justitie is op zichzelf in lijn met vaste jurisprudentie. Toch kwam het (onjuiste) oordeel van het Gerecht niet helemaal uit de lucht vallen. Het verwijst namelijk naar het arrest Schneider Electric, waarin door het Gerecht werd overwogen:⁸x GvEA 11 juli 2007, ECLI:EU:T:2007:212, T-351/03, Jur. 2007, p. 2237 (Schneider Electric/Commissie), r.o. 117-118.

  ‘Wanneer de aansprakelijk gestelde instelling slechts een zeer beperkte of in het geheel geen beoordelingsmarge heeft, kan de enkele inbreuk op het gemeenschapsrecht volstaan om een voldoende gekwalificeerde schending van het gemeenschapsrecht te doen vaststaan (…). Hetzelfde geldt wanneer de verwerende instelling een algemene zorgvuldigheidsplicht verzaakt (…).’ (curs. RM)

  Het Hof van Justitie maakt in het arrest Staelen/Ombudsman echter heel duidelijk dat er geen ruimte is voor een benadering waarin een enkele schending zonder meer als voldoende gekwalificeerd wordt aangemerkt, ook niet als het om schending van het zorgvuldigheidsbeginsel gaat. Dat is alleszins begrijpelijk. De redenering van het Gerecht zou immers afbreuk doen aan het vereiste van de voldoende gekwalificeerde schending. De eis van voldoende gekwalificeerdheid zou daarmee een lege huls worden. De aan te leggen toets is juist of de schending in de gegeven omstandigheden voldoende ernstig is om als voldoende gekwalificeerd aan te kunnen merken.

  Op het niveau van het te hanteren toetsingskader vertoonde de uitspraak van het Gerecht dus gebreken. Hierbij past wel de relativerende opmerking dat ook in de benadering van het Gerecht niet elke onregelmatigheid van de Ombudsman een schending van het zorgvuldigheidsbeginsel oplevert. Dat was volgens het Gerecht slechts het geval met onregelmatigheden die tot gevolg hebben dat de Ombudsman niet in staat is om alle relevante elementen zorgvuldig en onpartijdig te onderzoeken. In zoverre stelde het Gerecht ook nadere eisen aan de onregelmatigheid om te komen tot een schending die tot aansprakelijkheid kon leiden. Toch is dit een andere toets dan die moet worden aangelegd bij de voldoende gekwalificeerde schending. Het Hof van Justitie wijst erop dat de toets die het Gerecht aanlegt, verband houdt met de gevolgen die eventueel aan de vastgestelde onregelmatigheid moeten worden verbonden, maar niet met de aard van het betrokken optreden noch met het voldoende gekwalificeerde karakter van de schending van het Unierecht waarin die onregelmatigheid tot uiting komt. Overigens is het Hof van Justitie van oordeel dat er in deze concrete situatie wel degelijk sprake is van een voldoende gekwalificeerde schending, waardoor ook het Hof concludeert tot aansprakelijkheid, alleen dan met gebruikmaking van de correcte toetsingsmaatstaf.

  4.2 Schending redelijke termijn ≠ voldoende gekwalificeerde schending

  Aan het oordeel van het Gerecht over de schending van de redelijke termijn kleeft hetzelfde manco als aan het oordeel over de schending van het zorgvuldigheidsbeginsel. Ook hier heeft het Gerecht ten onrechte de enkele schending gelijkgeschakeld met een voldoende gekwalificeerde schending. Daarbij komt nog dat het Gerecht de voldoende gekwalificeerde schending van het Unierecht volgens het Hof van Justitie op geen enkele wijze heeft gemotiveerd, hetgeen een schending van wezenlijke vormvoorschriften betreft.

• 5 Voldoende gekwalificeerde schending en de rol van beoordelingsruimte: van sleutelbegrip naar zwaarwegende factor

  Voor zowel Unie- als lidstaataansprakelijkheid moet worden voldaan aan de criteria (1) dat de geschonden norm ertoe strekt rechten toe te kennen aan particulieren, (2) dat er sprake is van een voldoende gekwalificeerde schending, en (3) dat er een rechtstreeks causaal verband bestaat tussen deze schending en de geleden schade. Van deze drie Unierechtelijke aansprakelijkheidsvoorwaarden gaat de meeste aandacht over het algemeen uit naar het vereiste van de voldoende gekwalificeerde schending.⁹x Hoewel de voorwaarden van rechten toekennen aan particulieren ook meer in de aandacht zijn komen te staan sinds het arrest Peter Paul. Dit arrest maakte duidelijk dat het ‘rechten toekennen aan particulieren’-vereiste soms stringenter werd uitgelegd door het Hof van Justitie dan voorheen wel eens werd gedacht. Of dit daadwerkelijk een trendbreuk vormt of dat het de bijzondere omstandigheden van de zaak waren die het Hof van Justitie tot de strengere invulling van het vereiste van rechten toekennen aan particulieren brachten, is onderwerp van debat. In latere jurisprudentie valt namelijk weer de meer ruimhartige benadering te herkennen, waarin er niet al te strenge eisen worden gesteld. De mate van beoordelingsruimte speelt een belangrijke rol bij het bepalen van de voldoende gekwalificeerde schending. In de jurisprudentie van het Hof van Justitie is echter een tendens waar te nemen waarin de rol van beoordelingsruimte bij het bepalen van de voldoende gekwalificeerde schending in de loop der jaren wat is verschoven van allesbepalend gezichtspunt naar een van de – weliswaar zwaarwegende – factoren. Het arrest Staelen/Ombudsman past in deze tendens. Alvorens hierop nader in te gaan, volgt hierna eerst een beknopt overzicht van de ontwikkeling van het vereiste van de voldoende gekwalificeerde schending in de jurisprudentie van het Hof van Justitie.¹⁰x Vanzelfsprekend is dit beknopte overzicht verre van volledig en vallen er bepaalde nuanceringen aan te brengen.

  5.1 Ontwikkeling van de voldoende gekwalificeerde schending in de jurisprudentie

  Het vereiste van de voldoende gekwalificeerde schending is oorspronkelijk tot ontwikkeling gekomen in de jurisprudentie over de aansprakelijkheid van de Unie.¹¹x HvJ EU 2 december 1971, C-5/71, Jur. 1971, p. 975 (Schöppenstedt). Daarbij is door het Hof van Justitie rekening gehouden met de beginselen die de rechtsordes van de lidstaten gemeen hebben. Hoewel er aanzienlijke verschillen bestaan tussen de lidstaten, heeft het Hof van Justitie aangenomen dat tegen de achtergrond van de in de lidstaten levende rechtsbeginselen de Unie slechts aansprakelijk is voor de uitoefening van haar normatieve bevoegdheden, indien de betrokken instelling de grenzen van haar bevoegdheden kennelijk en ernstig heeft miskend.¹²x HvJ EU 25 mei 1978, gevoegde zaken C-83/76, C-94/76, C-4/77, C-15/77 en C-40/77, Jur. 1978, p. 1209 (Bayerische HNL). In het arrest Brasserie du Pêcheur is de voldoende gekwalificeerde schending vervolgens getransponeerd naar de jurisprudentie over lidstaataansprakelijkheid.¹³x Het Hof van Justitie oordeelde daar dat de voorwaarden voor lidstaataansprakelijkheid en Unieaansprakelijkheid, behoudens bijzondere omstandigheden die dit rechtvaardigen, niet mogen verschillen. In HvJ EU 4 juli 2000, C-352/98, Jur. 2000, p. I-5291 (Bergaderm) – dat een zaak betrof over de aansprakelijkheid van de Unie (toen nog Gemeenschap) – heeft het Hof van Justitie deze (in beginsel) gelijkschakeling van de Unierechtelijke aansprakelijkheidsvoorwaarden bevestigd. In het arrest Bergaderm, dat een zaak betrof over de aansprakelijkheid van de Unie (toen nog Gemeenschap), heeft het Hof van Justitie deze (in beginsel) gelijkschakeling van de Unierechtelijke aansprakelijkheidsvoorwaarden bevestigd. Het Hof van Justitie heeft verschillende elementen genoemd die moeten worden betrokken bij het oordeel of in een concreet geval sprake is van een voldoende gekwalificeerde schendig bestaande uit een handeling die normatieve keuzes impliceert. Relevante gezichtspunten zijn onder meer de mate van duidelijkheid en nauwkeurigheid van de geschonden regel, de omvang van de beoordelingsmarge die de geschonden regel laat aan de Unie dan wel de lidstaat, en of een schending opzettelijk is begaan.¹⁴x Andere gezichtspunten zijn of de rechtsdwaling verschoonbaar is en (in het geval van lidstaataansprakelijkheid) of het handelen van een Unie-instelling heeft bijgedragen aan de schending. In situaties zonder of met beperkte beoordelingsruimte was de gebruikelijke overweging dat in dat geval de enkele inbreuk op het Unierecht reeds kan volstaan om een voldoende gekwalificeerde schending te doen vaststaan.¹⁵x Zie bijv. HvJ EU 23 mei 1996, C-5/94, Jur. 1996, p. I-2553 (Hedley Lomas).

  Oorspronkelijk leek er bij de Unierechtelijke aansprakelijkheid daarom sprake te zijn van twee te onderscheiden gevaltypen. Allereerst het gevaltype waarin er sprake is van beoordelingsruimte en de vraag naar de voldoende gekwalificeerdheid van de schending moet worden bepaald aan de hand van de voornoemde elementen. En daarnaast het gevaltype zonder de aanwezigheid van beoordelingsruimte, waarbij de voldoende gekwalificeerde schending is gegeven zonder dat naar andere gezichtspunten hoeft te worden gekeken.

  5.2 Relativering van de rol van beoordelingsruimte

  In latere jurisprudentie vindt er echter een zekere verschuiving – of misschien is het beter te spreken van een verfijning – plaats. Dat was voor het eerst te zien in de jurisprudentie over lidstaataansprakelijkheid. In oudere jurisprudentie werden de voornoemde gezichtspunten (zoals de duidelijkheid van de geschonden norm en de vraag of de schending opzettelijk was begaan) alleen in de toetsing betrokken in het geval van beoordelingsruimte. Als er echter geen beoordelingsruimte bestond – zoals in het geval van de verplichting een richtlijn tijdig te implementeren – volstond de enkele schending en was er geen noodzaak overige gezichtspunten te betrekken in de beoordeling.¹⁶x HvJ EU 8 oktober 1996, gevoegde zaken C-178/94, C-179/94, C-188/94, C-189-94 en C-190/94, Jur. 1996, p. I-4845 (Dillenkofer). In latere jurisprudentie worden de gezichtspunten soms echter ook toegepast in de situatie waarin er geen beoordelingsruimte bestaat.¹⁷x Zie bijv. HvJ EU 4 juli 2000, C-424/97 (Haim II), HvJ EU 28 juni 2001, C-118/00 (Larsy II) en HvJ EU 25 januari 2007, C-278/05 (Robins). In het arrest Haim overweegt het Hof van Justitie:¹⁸x HvJ EU 4 juli 2000, C-424/97 (Haim II), r.o. 41-43.

  ‘(…) dat een enkele inbreuk op het gemeenschapsrecht door een lidstaat een voldoende gekwalificeerde schending kan, maar niet noodzakelijkerwijs hoeft te vormen. (…) Om te bepalen of een dergelijke inbreuk op het gemeenschapsrecht een voldoende gekwalificeerde schending vormt, dient de nationale rechter bij wie de schadevordering aanhangig is, rekening te houden met alle elementen die de aan hem voorgelegde situatie kenmerken.’¹⁹x Het Hof van Justitie vervolgt: ‘Die elementen zijn onder meer de mate van duidelijkheid en nauwkeurigheid van de geschonden regel, de vraag of al dan niet opzettelijk een schending is begaan of schade is veroorzaakt, de vraag of een eventuele rechtsdwaling al dan niet verschoonbaar is en de vraag of de handelwijze van een gemeenschapsinstelling heeft kunnen bijdragen tot de vaststelling of de instandhouding van met het gemeenschapsrecht strijdige nationale maatregelen of praktijken.’

  Deze ontwikkeling is nadien ook zichtbaar geworden in de jurisprudentie over Unieaansprakelijkheid. Zo verwoog het Gerecht in het arrest Medici Grimm:²⁰x GvEA 26 januari 2006, T-364/03, Jur. 2006, p. II-79 (Medici Grimm KG/Raad).

  ‘dat de Raad geen beoordelingsmarge had (…), volstaat evenwel niet om aan te nemen dat er in casu sprake was van een voldoende gekwalificeerde schending (…). In de tweede plaats moet namelijk nog rekening worden gehouden met de ingewikkeldheid van de te regelen situatie, de moeilijkheden bij de toepassing of de uitlegging van de teksten, de mate van duidelijkheid en nauwkeurigheid van de geschonden regel en de vraag of de rechtsdwaling opzettelijk of onverschoonbaar was.’

  Ook in andere uitspraken zijn de elementen die voorheen louter werden betrokken bij de aanwezigheid van beoordelingsruimte toegepast in de situatie waarin er geen beoordelingsruimte bestond voor de Unie-instelling. Kortom, voor de beoordeling van de vraag of een schending als voldoende gekwalificeerd valt aan te merken, komt het steeds aan op alle elementen die de situatie kenmerken. Daarbij is de aanwezigheid van beoordelingsruimte een belangrijke, maar niet een exclusieve factor.

  In het licht van de voornoemde tendens is het oordeel van het Hof van Justitie in de zaak Staelen/Ombudsman goed te begrijpen. Want zelfs als er geen sprake zou zijn van beoordelingsruimte – hetgeen bij het handelen van de Ombudsman (die wel over beoordelingsruimte bij het uitoefenen van zijn taken beschikt) overigens niet het geval is – moet met alle overige relevante elementen rekening worden gehouden. In dit verband is het veelzeggend dat het Hof van Justitie in Staelen/Ombudsman expliciet verwijst naar het voornoemde arrest Haim.

• 6 Betekenis voor het Nederlandse recht

  De betekenis van het arrest Staelen/Ombudsman beperkt zich niet tot de (uitzonderlijke) situatie van Unieaansprakelijkheid voor handelen door de Europese Ombudsman. Het arrest is meer in algemene zin van belang voor de manier waarop invulling moet worden gegeven aan het vereiste van de voldoende gekwalificeerde schending en in het bijzonder bij schending van fundamentele normen zoals het zorgvuldigheidsbeginsel en het recht op een redelijke termijn.

  Dit is voor de Nederlandse context relevant, aangezien de Unierechtelijke normen tevens van toepassing zijn in de situatie waarin Nederlandse overheidsinstellingen het Unierecht toepassen. Dit kan ook normen betreffen die weliswaar zijn neergelegd in het Nederlandse recht, maar een omzetting vormen van het Unierecht. Als er in die situatie in strijd wordt gehandeld met Unierechtelijke normen, dan kan dit tot lidstaataansprakelijkheid leiden. Deze aansprakelijkheid zal dan moeten worden afgewikkeld met behulp van het Nederlandse recht, waarbij de voorwaarden voor lidstaataansprakelijkheid als ondergrens voor het aannemen van aansprakelijkheid fungeren. Er mogen dus geen Nederlandse aansprakelijkheidseisen worden gehanteerd die een hogere drempel opwerpen voor het aannemen van aansprakelijkheid dan de Unierechtelijke voorwaarden. Een nationaal regime dat onder minder beperkende voorwaarden aansprakelijkheid aanneemt, is daarentegen wel toegestaan.²¹x HvJ EU 5 maart 1996, gevoegde zaken C-46/93 en C-48/93, Jur. 1996, p. I-1029 (Brasserie du Pêcheur en Factortame III).

  Voor zover schending van het zorgvuldigheidsbeginsel bijvoorbeeld leidt tot vernietiging van een besluit, is het evident dat het Nederlandse stelsel in principe sneller tot aansprakelijkheid zal leiden dan het Unierechtelijke systeem. Naar Nederlands recht staat met de vernietiging van het besluit de fout (in de zin van toerekenbare onrechtmatigheid) immers vast. Bij het oordeel van de bestuursrechter of er sprake is van schending van het Unierechtelijke zorgvuldigheidsbeginsel, met als gevolg dat er moet worden overgegaan tot vernietiging van het besluit, speelt het Unierecht uiteraard wel een rol. Voor zover het zorgvuldigheidsbeginsel wordt geschonden bij ander handelen dan het nemen van besluiten (of het uitvaardigen van regelgeving), is deze snelle Nederlandse foutaansprakelijkheid niet van toepassing. In dat geval is het noodzaak om de Unierechtelijke ondergrens voor aansprakelijkheid (nog) beter in de gaten te houden. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn bij toezichthoudersaansprakelijkheid waarbij Unienormen zijn betrokken.

• 7 Tot slot

  Naar Unierecht valt de enkele rechtsinbreuk niet samen met een toerekenbare onrechtmatigheid. Daarvoor is nodig dat de schending voldoende gekwalificeerd is. Deze voorwaarde geldt ook bij schending van het zorgvuldigheidsbeginsel en schending van het recht op behandeling binnen een redelijke termijn. Ondanks dat het Hof van Justitie een streep heeft gezet door de redenering van het Gerecht, illustreert het arrest Staelen/Ombudsman wel weer dat zelfs uitspraken die op het eerste gezicht weinig betekenis lijken hebben voor de Nederlandse rechtsorde, wel degelijk van belang kunnen zijn voor het Nederlandse (aansprakelijkheids)recht.

Noten

• 1 HvJ EU 23 maart 2004, C-234/02, Jur. 2004, p. I-2803, ECLI:EU:C:2004:174 (Lamberts/Ombudsman).

• 2 HvJ EU 4 april 2017, C-337/15, ECLI:EU:C:2017:256 (Staelen/Ombudsman).

• 3 Ondanks het uitgangspunt dat beide systemen van aansprakelijkheid (aansprakelijkheid van de Unie en lidstaataansprakelijkheid) parallel moeten lopen, zijn er in de praktijk toch wel verschillen te signaleren.

• 4 HvJ EU 5 maart 1996, gevoegde zaken C-46/93 en C-48/93, Jur. 1996, p. I-1029 (Brasserie du Pêcheur en Factortame III), r.o. 42 en HvJ EU 4 juli 2000, C-352/98P, Jur. 2000, p. I-5291, NJ 2001/9 (Bergaderm), r.o. 41.

• 5 GvEA 29 april 2015, T-217/11, ECLI:EU:T:2015:238 (Staelen/Ombudsman).

• 6 Het betreft hier in het bijzonder art. 3 lid 1 van besluit 94/292 inzake het statuut van de Europese Ombudsman en de algemene voorwaarden voor de uitoefening van zijn ambt en art. 4.1, 5 en 9.2 van de uitvoeringsbepalingen die zijn vastgesteld door de Ombudsman krachtens art. 14 van het statuut.

• 7 HvJ EU 21 november 1991, C-269/90 (Technische Universität München).

• 8 GvEA 11 juli 2007, ECLI:EU:T:2007:212, T-351/03, Jur. 2007, p. 2237 (Schneider Electric/Commissie), r.o. 117-118.

• 9 Hoewel de voorwaarden van rechten toekennen aan particulieren ook meer in de aandacht zijn komen te staan sinds het arrest Peter Paul. Dit arrest maakte duidelijk dat het ‘rechten toekennen aan particulieren’-vereiste soms stringenter werd uitgelegd door het Hof van Justitie dan voorheen wel eens werd gedacht. Of dit daadwerkelijk een trendbreuk vormt of dat het de bijzondere omstandigheden van de zaak waren die het Hof van Justitie tot de strengere invulling van het vereiste van rechten toekennen aan particulieren brachten, is onderwerp van debat. In latere jurisprudentie valt namelijk weer de meer ruimhartige benadering te herkennen, waarin er niet al te strenge eisen worden gesteld.

• 10 Vanzelfsprekend is dit beknopte overzicht verre van volledig en vallen er bepaalde nuanceringen aan te brengen.

• 11 HvJ EU 2 december 1971, C-5/71, Jur. 1971, p. 975 (Schöppenstedt).

• 12 HvJ EU 25 mei 1978, gevoegde zaken C-83/76, C-94/76, C-4/77, C-15/77 en C-40/77, Jur. 1978, p. 1209 (Bayerische HNL).

• 13 Het Hof van Justitie oordeelde daar dat de voorwaarden voor lidstaataansprakelijkheid en Unieaansprakelijkheid, behoudens bijzondere omstandigheden die dit rechtvaardigen, niet mogen verschillen. In HvJ EU 4 juli 2000, C-352/98, Jur. 2000, p. I-5291 (Bergaderm) – dat een zaak betrof over de aansprakelijkheid van de Unie (toen nog Gemeenschap) – heeft het Hof van Justitie deze (in beginsel) gelijkschakeling van de Unierechtelijke aansprakelijkheidsvoorwaarden bevestigd.

• 14 Andere gezichtspunten zijn of de rechtsdwaling verschoonbaar is en (in het geval van lidstaataansprakelijkheid) of het handelen van een Unie-instelling heeft bijgedragen aan de schending.

• 15 Zie bijv. HvJ EU 23 mei 1996, C-5/94, Jur. 1996, p. I-2553 (Hedley Lomas).

• 16 HvJ EU 8 oktober 1996, gevoegde zaken C-178/94, C-179/94, C-188/94, C-189-94 en C-190/94, Jur. 1996, p. I-4845 (Dillenkofer).

• 17 Zie bijv. HvJ EU 4 juli 2000, C-424/97 (Haim II), HvJ EU 28 juni 2001, C-118/00 (Larsy II) en HvJ EU 25 januari 2007, C-278/05 (Robins).

• 18 HvJ EU 4 juli 2000, C-424/97 (Haim II), r.o. 41-43.

• 19 Het Hof van Justitie vervolgt: ‘Die elementen zijn onder meer de mate van duidelijkheid en nauwkeurigheid van de geschonden regel, de vraag of al dan niet opzettelijk een schending is begaan of schade is veroorzaakt, de vraag of een eventuele rechtsdwaling al dan niet verschoonbaar is en de vraag of de handelwijze van een gemeenschapsinstelling heeft kunnen bijdragen tot de vaststelling of de instandhouding van met het gemeenschapsrecht strijdige nationale maatregelen of praktijken.’

• 20 GvEA 26 januari 2006, T-364/03, Jur. 2006, p. II-79 (Medici Grimm KG/Raad).

• 21 HvJ EU 5 maart 1996, gevoegde zaken C-46/93 en C-48/93, Jur. 1996, p. I-1029 (Brasserie du Pêcheur en Factortame III).