De (onmiddellijke) voorzieningen van de enquêteprocedure

Op 26 juni 2017 promoveerde de Amsterdamse advocaat Floor Eikelboom in Groningen op een studie naar het ingrijpinstrumentarium van de Ondernemingskamer.¹x F. Eikelboom, De (onmiddellijke) voorzieningen van de enquêteprocedure (diss. Groningen; Uitgave vanwege het Instituut voor Ondernemingsrecht, deel 105), Deventer: Wolters Kluwer 2017. Als promotores traden op de oud-voorzitter van de Ondernemingskamer, prof. mr. J.H.M. Willems, en de Amsterdamse notaris prof. mr. M. van Olffen. Het boek telt maar liefst 718 pagina’s, hetgeen (in elk geval) in Leiden toch aanleiding zou hebben gegeven om een kleine krimpoperatie in te zetten.²x Art. 13 lid 7 van het Leidse Promotiereglement schrijft voor dat het proefschrift in beginsel ten hoogste 100.000 woorden bevat, dat wil zeggen grofweg zo’n 150 pagina’s. Nochtans is het proefschrift van Eikelboom niet alleen qua omvang, maar ook inhoudelijk een prestatie van formaat. Het is immers een bekend feit dat de Ondernemingskamer in de loop der jaren steeds meer mogelijkheden heeft gezien – en voor zichzelf, met dikwijls de zegen van de Hoge Raad, heeft gecreëerd – om op te treden bij geschillen in en rond ondernemingen. Vooral de uiterst creatieve en ook gedurfde wijze waarop zij daarbij is omgegaan met de onmiddellijke voorzieningen van art. 2:349a van het Burgerlijk Wetboek (BW) springt in het oog. Denk aan de veelbesproken mogelijkheid om tijdelijk af te wijken van dwingend recht, zoals de emissiebevoegdheid van de algemene vergadering en het voorkeursrecht van aandeelhouders, teneinde een vorm van ‘noodzaakfinanciering’ mogelijk te maken.

Met deze creatieve en gedurfde instelling van de Ondernemingskamer is tegelijk de kern van het proefschrift van Eikelboom gegeven. Het behoeft immers geen verwondering te wekken dat de Ondernemingskamer daarbij al gauw stuit op allerlei begrenzingen van nationale, maar ook van internationaal-juridische aard. Denk daarbij niet alleen aan dwingend vennootschapsrecht van al dan niet Europese origine, maar ook aan grondrechten zoals het ongestoord genot van eigendom (art. 1 van het Eerste Protocol (EP) bij het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM)) en de vrijheid van vereniging (art. 11 EVRM), alsook aan de fundamentele vrijheden van het EU-Verdrag, zoals de vrijheid van ondernemerschap en vestiging. Ook contractsbepalingen, zowel die tussen aandeelhouders in de betrokken vennootschap als die welke zijn gesloten tussen de vennootschap en derden, roepen de vraag op in hoeverre zij de in beginsel discretionaire bevoegdheid van de Ondernemingskamer tot het treffen van (onmiddellijke) ordemaatregelen begrenzen. In het cassatiemiddel voor Inter Access heb ik mij zelf ook eens over deze problematiek mogen buigen.³x HR 25 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO7067, NJ 2011/353 (Inter Access).

Het is werkelijk een bewonderenswaardige tour de force dat Eikelboom kans heeft gezien al deze begrenzingen uitgebreid te inventariseren, te evalueren en van een eigen visie te voorzien (zie met name de hoofdstukken 6, 7, 10, 11, 13, 16 en 17). Dit alles op basis van een gedegen schets van de achtergrond van het enquêterecht (hoofdstuk 1 t/m 3), in samenhang met ons rechtssysteem en de deelrechtsorde die de rechtspersoon vormt, inclusief de redelijkheid en billijkheid als leitmotiv voor vennootschappelijk doen en laten (hoofdstuk 4 en 5). Nogmaals, het had misschien allemaal wat compacter gekund, maar dat doet niets af aan de prestatie van Eikelboom.

Bij zijn onderzoek naar (onmiddellijke) voorzieningen door de Ondernemingskamer stelt Eikelboom zich de volgende vier vragen, door mij aldus verkort weergegeven:


1. Welke maatregelen zijn in beginsel mogelijk en welke absoluut niet?

2. Wat zijn de rechtsgevolgen van de getroffen maatregelen?

3. Hoe moet worden bepaald welke maatregelen passend zijn?

4. Welke remedies zijn er na vernietiging van de OK-beschikking waarin de maatregelen zijn vervat?

Een belangrijk onderscheid dat Eikelboom maakt bij zijn analyse van de materie ziet op het verschil tussen primaire, secundaire en tertiaire gevolgen van (onmiddellijke) voorzieningen (par. 1.2.3.2). Onder de primaire gevolgen schaart hij dan het feit dat een door de Ondernemingskamer tijdelijk benoemde bestuurder in functie treedt bij de vennootschap in kwestie. Het secundaire gevolg ziet op de aan die functie verbonden bevoegdheidstoedeling en verplichtingen. Het tertiaire gevolg treedt op als de OK-bestuurder die bevoegdheden gaat uitoefenen, of juist daarvan afziet. Uiteraard keert dit onderscheid – maar dan in omgekeerde richting – terug indien de OK-beschikking in kwestie door de Hoge Raad wordt vernietigd. Eikelboom geeft zelf reeds aan dat vooral het onderscheid tussen primaire en secundaire gevolgen in dit verband mogelijk wat ‘gekunsteld’ aandoet. Daar kan ik mij in vinden. Het onderscheid speelt bovendien, als ik het goed zie, geen rol bij andere voorzieningen dan bestuurders- of commissarisbenoemingen door de Ondernemingskamer, zoals bij tijdelijke afwijking van de statuten of overdracht van aandelen ten titel van beheer. Uiteraard speelt ook hier wel de vraag of, en zo ja in hoeverre, de gevolgen van deze voorzieningen zich nog laten terugdraaien na cassatie, maar daar heb ik het onderscheid van Eikelboom niet voor nodig.

De mogelijkheid om sommige van de hierboven genoemde begrenzingen bij wege van (onmiddellijke) voorziening te doorbreken, zoals de voorafgaande besluitvorming of de inhoud der statuten van de betreffende vennootschap, is de Ondernemingskamer reeds gegeven in de wet (vergelijk art. 2:356 BW). Eikelboom wijst er met nadruk op dat de mogelijkheid tot ‘tijdelijke afwijking’ van het bepaalde in de statuten van de vennootschap (art. 2:356 sub d BW) ook ‘het invoeren van geheel nieuwe regelingen’ omvat. Dit blijkt overigens niet uit de wetsgeschiedenis, maar deze opvatting wordt gehuldigd door de Ondernemingskamer en onderschreven in de literatuur (par. 13.2.1). Niettemin dient de Ondernemingskamer ook dan de genoemde ‘meta’-grenzen van onder andere dwingend recht in acht te nemen. Het grofweg van toepassing verklaren van de structuurregeling op een vennootschap die daar niet onder valt, kan, zonder nadere precisering van bevoegdheidsbeschrijving en -toedeling aan organen van de vennootschap, niet door de beugel, zoals de Zwagerman-beschikking uit 2002 ons leert.

Zoals gezegd, is het treffen van een onmiddellijke voorziening met het oog op ‘noodzaakfinanciering’ – een term gemunt door De Kluiver – een van de creatieve(re) vondsten van de Ondernemingskamer, waarmee zij onder omstandigheden de financiële nood van de vennootschap kan lenigen tegen de wil van de meerderheidsaandeelhouder in. Omdat deze maatregel niet alleen een ‘overheveling’ van emissiebevoegdheid van algemene vergadering naar bestuur behelst, maar veelal ook een inbreuk op het wettelijk voorkeursrecht van bestaande aandeelhouders bij nieuwe emissie, impliceert hij gewoonlijk ook een drastische ingreep in de machtsverhouding in de vennootschap. Inmiddels behoort noodzaakfinanciering sinds de Skygate-beschikking uit 2000 tot het standaardinstrumentarium van de Ondernemingskamer. Terecht wijst Eikelboom er overigens op dat, mede tegen de achtergrond van art. 1 EP EVRM, beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit verlangen dat de Ondernemingskamer eerst alternatieve, minder verreikende maatregelen overweegt, zoals de tijdelijke overdracht van aandelen ten titel van beheer. Dit zeker waar nog tijd resteert om andere financieringsmaatregelen te onderzoeken (par. 13.5.5.4).

Eveneens terecht wijst Eikelboom erop dat noodzaakfinanciering bij de BV op minder bezwaren stuit dan bij de NV (par. 13.5.5.3). Art. 2:206 BW, dat de emissiebevoegdheid in beginsel aan de algemene vergadering van de BV toedeelt, is immers van regelend recht en ook van het voorkeursrecht kan in de statuten worden afgeweken (art. 2:206a BW). Dat ligt anders in het NV-recht, dat immers onderhevig is aan de Tweede Europese Richtlijn Vennootschapsrecht. Art. 29 daarvan kent de emissiebevoegdheid bij de vennootschap van het open type, zoals onze NV, immers dwingend toe aan de algemene vergadering, zij het dat deze voor een periode van (telkens) maximaal vijf jaar aan een ander orgaan kan worden gedelegeerd. Een en ander is geïmplementeerd in art. 2:96 BW. Ook het voorkeursrecht komt, behoudens enkele genoemde uitzonderingen zoals prefs en werknemersaandelen, krachtens art. 2:96a BW dwingend toe aan bestaande aandeelhouders in de NV. Die dwingende wetgeving met Europese achtergrond maakt dat de juridische houdbaarheid van maatregelen tot noodzaakfinanciering bij de NV minst genomen twijfelachtig zijn. Mede omdat de Ondernemingskamer met geen woord rept van art. 29 Tweede Richtlijn acht Eikelboom haar Unico-beschikking uit 2015 niet overtuigend (par. 7.6.2.1).

Ik wijs er in dit kader op dat het Hof van Justitie van de Europese Unie zich nog onlangs over de werking van de Tweede Richtlijn heeft uitgelaten in een prejudiciële beslissing op verzoek van de High Court of Ireland (ECLI:EU:C:2016:836). Een door de Ierse overheid krachtens speciale (nood)wetgeving afgedwongen plaatsing van aandelen bij de Ierse staat tegen de geringe koerswaarde van dat moment, plus nog een aanzienlijke korting, kon volgens het Hof door de beugel. In deze Scotchstone Capital-beslissing constateert het Hof een spanning tussen twee verschijningsvormen van het algemeen belang, namelijk (1) een sterke en eenvoudige bescherming van aandeelhouders in de gehele Unie en (2) de stabiliteit van het financiële stelsel. Het Hof kiest ten slotte voor het laatste. De Tweede Richtlijn verzet zich niet tegen noodmaatregelen die de financiële stabiliteit van de EU beogen te waarborgen. Niettemin is dit de uitzondering die de ferme regel van bescherming van aandeelhouders op Europees niveau bevestigt. Deze uitspraak, waar ook Eikelboom in zijn proefschrift op wijst (par. 7.6.2.5), doet dan ook wederom de vraag rijzen of de enquêtevoorzieningen van de Ondernemingskamer, leidend tot noodzaakfinanciering van een niet-financiële instelling in NV-gedaante, zoals Cunico, wel verenigbaar zijn met de Tweede Richtlijn. Ik heb er, met Eikelboom, enigszins een hard hoofd in. Sterker, men kan zich in gemoede afvragen of, waar het hier zo’n krachtig transnationaal beschermingsbeginsel betreft, noodzaakfinanciering bij de BV wel zo onproblematisch is als thans algemeen lijkt te worden aangenomen. Terecht wijst Eikelboom erop dat de cassatieklacht strekkende tot richtlijnconforme uitleg van art. 2:206/206a BW bij Inter Access werd afgewezen, zonder dat de Hoge Raad en de advocaat-generaal ook maar één woord wijdden aan de Tweede Richtlijn (par. 7.6.2.1). Dat getuigt niet van een sterke Europese oriëntatie.

Is noodzaakfinanciering inmiddels grosso modo een geaccepteerd instrument geworden, dat geldt nog (lang) niet voor een door de Ondernemingskamer te hanteren modus om aandeelhouders bij duurzame ontwrichting definitief uit elkaar te krijgen. Het is een bekend gegeven dat (leden van) de Ondernemingskamer zo’n maatregel wel aan de opsomming van eindvoorzieningen aan art. 2:356 BW toegevoegd zou willen zien, maar de wetgever wil er niet van weten. Vandaar dat in de rechtspraak een- en andermaal wordt gepoogd om, door meer of minder creatieve constructies, de Ondernemingskamer te bewegen een onmiddellijke voorziening te treffen die tot hetzelfde resultaat leidt. Optredend als advocaat voor Shanghai Aerospace Automobile Electromechanical Co. Ltd. heb ik in 2014 getracht de Ondernemingskamer te verleiden om een onmiddellijke voorziening te treffen die voorzag in de introductie van een biedingsproces onder leiding van de tijdelijk bestuurder in de statuten van de vennootschap volgens het zogeheten Texas shoot-out-model. De – ik geef toe, wat avontuurlijk opgestelde – regeling zou moeten worden getriggerd door de vaststelling van duurzame ontwrichting van de aandeelhouders door de Ondernemingskamer.⁴x Hof Amsterdam (OK) 23 oktober 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:4719, JIN 2015/10 m.nt. P. Haas (TRP PVE). Het aardige was (vond en vind ik nog steeds) dat op die manier niet de lange weg van de enquêteprocedure bewandeld hoefde te worden, inclusief het eindoordeel wanbeleid. Dat partijen niet verder met elkaar wilden, stond immers wel vast en werd door hen zelf ook grif ter zitting erkend. Nochtans ging die aldus geformuleerde voorziening de Ondernemingskamer op dat moment nog te ver, maar voor een qua resultaat sterk vergelijkbare voorziening bij Cunico zag zij een jaar later wel ruimte.⁵x Hof Amsterdam (OK) 27 oktober 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:4379, JOR 2016/60 m.nt. Van Thiel (Cunico). Het recht is, vrij naar Joop den Uyl die sprak over het democratisch proces, een kwestie van kleine stapjes en lange adem.

In zijn proefschrift betrekt Eikelboom de stelling dat wat hem betreft ‘het invoeren van een tijdelijke statutaire geschillenregeling [bij wege van OK-voorziening; SB] net zomin te ver gaat als noodzaakfinanciering’. Wel dient zij uiteraard te voldoen aan, onder meer, de eis van proportionaliteit (par. 13.5.9.2). Hij formuleert vervolgens enkele gedachten over de (mogelijke) inrichting van een onmiddellijke voorziening waarbij een statutaire geschillenregeling wordt geïntroduceerd, uiteindelijk met als doel de vechtende aandeelhouders definitief van elkaar te scheiden (par. 13.5.9.3-13.5.9.5). Ik had het aardig gevonden als hij de praktijkjurist in dit verband ‘een modelletje’ had aangereikt dat zijns inziens voldoet aan alle criteria. We moeten het nu doen met wat algemene richtlijnen, waarbij Eikelboom er steeds op hamert dat naar zijn mening het declaratoire oordeel van wanbeleid van de Ondernemingskamer steeds het onvermijdelijke startpunt vormt voor een statutaire geschillenregeling bij wege van OK-voorziening. Met dien verstande dat hij wel de mogelijkheid openlaat dat de invoering ervan – dus niet de uitvoering – wellicht kan worden getriggerd door het ‘gegronde reden’-dictum ex art. 2:350 lid 1 BW (par. 13.5.9.5). Eikelboom betoogt dat alsdan in elk geval reeds aan het kostbare en dikwijls langdurige proces van waardering van aandelen kan worden begonnen. Het zal de lezer in het licht van het voorafgaande niet verbazen dat ik daar minder enthousiast over ben. Uiteraard levert deze variant tijdwinst op indien de Ondernemingskamer vervolgens ook daadwerkelijk het oordeel wanbeleid uitspreekt, maar men moet er niet aan denken als dat gezien het onderzoek uiteindelijk niet gerechtvaardigd is. Anticiperen op wanbeleid verdient naar mijn mening om meerdere redenen sowieso uiterste terughoudendheid en dient zeker niet in de enquêteprocedure te worden ingebouwd, zoals Eikelboom suggereert.

Overigens ziet Eikelboom er ook geen been in om gedwongen overdracht van aandelen – en dus een definitieve scheiding van aandeelhouders – te bereiken door tussenkomst van de beheerder bij wege van overdracht ten titel van beheer. De argumenten die daartegen worden aangevoerd, worden door Eikelboom mij dunkt wel erg snel van tafel geveegd (par. 17.8.5.3). Die contra-argumenten komen er wezenlijk op neer dat het hier gaat om een OK-functionaris die zich moet beperken tot het beheer van de aandelen, hij mag daar niet over beschikken. Certificering à la e-Traction voor de duur van de procedure is nog tot daaraan toe, het botweg en definitief vervreemden van de aandelen aan een derde gaat ook mij (veel) te ver. Vooralsnog voel ik mij toch het meeste thuis bij het – ik geef toe, soms wat diffuse, maar in dit verband toch voldoende richtinggevend – onderscheid tussen beheren en beschikken.

Al met al heeft Eikelboom mij dunkt een fraai proefschrift geschreven, dat stemt tot nadenken over een immer fascinerend thema, namelijk dat van de (toekomstige) slagkracht van het zo unieke rechtsinstituut van de Ondernemingskamer in ons stelsel van ondernemingsrecht. Mijn beperkte, want noodzakelijk selectieve, bespreking ervan doet geen recht aan de rijke inhoud van deze studie. Kleine onvolkomenheden als het noemen van art. 25 van de Tweede Richtlijn (p. 220 e.v.), waar dit inmiddels is vernummerd tot art. 29, alsook de verwijzing naar paragrafen uit hoofdstuk 18 (p. 447), terwijl dat hoofdstuk niet bestaat, vallen weg tegen het belang van deze studie voor theorie en praktijk. Wie daarop wijst bij een boek als dit is een zuurpruim of een kniesoor. U gelieve de voorvoorlaatste zinsnede derhalve als niet geschreven te beschouwen.

Noten

• 1 F. Eikelboom, De (onmiddellijke) voorzieningen van de enquêteprocedure (diss. Groningen; Uitgave vanwege het Instituut voor Ondernemingsrecht, deel 105), Deventer: Wolters Kluwer 2017.

• 2 Art. 13 lid 7 van het Leidse Promotiereglement schrijft voor dat het proefschrift in beginsel ten hoogste 100.000 woorden bevat, dat wil zeggen grofweg zo’n 150 pagina’s.

• 3 HR 25 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO7067, NJ 2011/353 (Inter Access).

• 4 Hof Amsterdam (OK) 23 oktober 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:4719, JIN 2015/10 m.nt. P. Haas (TRP PVE).

• 5 Hof Amsterdam (OK) 27 oktober 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:4379, JOR 2016/60 m.nt. Van Thiel (Cunico).