Art. 2:11 BW, doorgeefluik van bestuurdersaansprakelijkheid. Hoe diep kan een bestuurder vallen?

• 1 Inleiding

  Art. 2:11 van het Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt dat de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon tevens hoofdelijk rust op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is. Als bijvoorbeeld een management-BV als bestuurder van een rechtspersoon aansprakelijk wordt gehouden, kan met toepassing van dit artikel worden ‘doorgegrepen’ naar de natuurlijke persoon die bestuurder van die management-BV is. Art. 2:11 BW trad in 1987 in werking als onderdeel van de Derde Misbruikwet en heeft lange tijd een vrij onopvallend bestaan geleid.¹xWet van 16 mei 1986, houdende wijziging van bepalingen van het Burgerlijk Wetboek en de Faillissementswet in verband met de bestrijding van misbruik van rechtspersonen, Stb. 1986, 275. Daar is in de laatste jaren verandering in gekomen, mede doordat de Hoge Raad in een aantal belangrijke arresten de toepassing van art. 2:11 BW heeft geconcretiseerd. De meest recente loot van die jurisprudentie is het arrest Kampschöer/Le Roux van 17 februari 2017, dat de nodige pennen in beweging heeft gebracht.²xHR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:275, NJ 2017/215 m.nt. PvS, JOR 2017/121 m.nt. A.F.J.A. Leijten (Kampschöer/Le Roux). Hierin heeft de Hoge Raad bevestigd dat art. 2:11 BW van toepassing is op het geval waarin de rechtspersoon-bestuurder aansprakelijk wordt gehouden op grond van art. 6:162 BW. Art. 2:11 BW staat door deze ontwikkelingen weer volop in de belangstelling.³xZie o.m. Y.A. Wehrmeijer & J.P.W.M. van Heijningen, Nieuwe piketpalen bij aansprakelijkheidsvorderingen tegen indirecte bestuurders via artikel 2:11 BW, MvV 2017, afl. 6, p. 188-194; J.E. van Nuland, De aansprakelijkheidspositie van de (mede-)beleidsbepaler: artikel 2:11 BW en het ernstig verwijt, TvOB 2017, afl. 4, p. 126-133; T.M.C. Arons, Commentaar bij HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:275 (X/Le Roux Fruit Exporters (Pty) Ltd), MvO 2017, afl. 5 & 6, p. 153-156. De timing van het proefschrift dat Camiel Hanegraaf op 27 juni 2017 aan de Universiteit Leiden verdedigde, is dan ook bepaald gelukkig te noemen.⁴xC.E.J.M. Hanegraaf, Art. 2:11 BW, doorgeefluik van bestuurdersaansprakelijkheid. Hoe diep kan een bestuurder vallen? (diss. Leiden; Uitgave vanwege het Instituut voor Ondernemingsrecht, deel 106), Deventer: Wolters Kluwer 2017.

  Art. 2:11 BW is de uitzondering op het beginsel van art. 2:5 BW, dat een rechtspersoon wat betreft het vermogensrecht gelijkstaat met een natuurlijk persoon. In de vroege wetsgeschiedenis van art. 2:5 BW staat vermeld dat een uitzondering hierop gerechtvaardigd is indien er sprake is van misbruik van rechtspersonen.⁵xC.J. van Zeben & J.W. du Pon, Parlementaire Geschiedenis van het Nieuwe Burgerlijk Wetboek. Invoeringswet Boek 2. Rechtspersonen, Deventer: Kluwer 1977, p. 1068. Daar lijkt al een voorzet voor het latere art. 2:11 BW te zijn gegeven. De gedachte achter art. 2:11 BW, bestrijding van misbruik van rechtspersonen, was dus bepaald niet nieuw. Art. 2:11 BW bevat geen zelfstandige aansprakelijkheidsnorm, maar fungeert, zoals Hanegraaf het treffend verwoordt, als een ‘doorgeefluik van aansprakelijkheid’. De wetgever heeft beoogd dat ‘wordt heengezien door de rechtspersoon-bestuurder en dat naast de rechtspersoon ook haar bestuurders aansprakelijk worden in de gevallen waarin de wet de aansprakelijkheid van bestuurders regelt’.⁶xKamerstukken II 1980/81, 16631, 3, p. 2-3.

  Het proefschrift van Hanegraaf is gestructureerd opgezet en helder geschreven. Het kan daardoor goed worden begrepen. Naast een diepgaande analyse van de wet, jurisprudentie en rechtspraak betrekt Hanegraaf verschillende stellingen. Deze dagen uit en leiden tot discussie, zoals het hoort in een proefschrift. Daarnaast introduceert Hanegraaf zijn abstractietheorie. Kort gezegd houdt deze in dat men bij een art. 2:11 BW-situatie dient te abstraheren van de bestuurslaag waarin de rechtspersoon-bestuurder zich bevindt. De tweedegraads bestuurder (de indirecte bestuurder) wordt dan benaderd als ware hij een eerstegraads bestuurder. Hanegraaf gebruikt deze theorie om de verschillende vragen die zich in het kader van art. 2:11 BW aandienen consequent te kunnen beantwoorden.

  Het onderzoeksdoel van Hanegraaf is het verduidelijken van de reikwijdte van art. 2:11 BW. Daartoe begint hij met een algemene schets van art. 2:11 BW, waaronder de historie en het toepasselijke begrippenkader. Aansluitend worden drie hoofdstukken gewijd aan achtereenvolgens de personele, normatieve en internationale reikwijdte van het artikel. Deze drie hoofdstukken vormen samen de kern van het proefschrift. Hanegraaf staat in deze hoofdstukken ook uitvoerig stil bij de procesrechtelijke aspecten, bijvoorbeeld de stuiting en verjaring van vorderingen ex art. 2:11 BW. Die aandacht voor het procedurele maakt het proefschrift van aanvullende waarde voor de rechtspraktijk. Hierna bespreken wij deze drie hoofdstukken en plaatsen hier en daar een kanttekening.

• 2 Personele reikwijdte

  In hoofdstuk 4 beschrijft Hanegraaf in een knappe verhandeling de ruime personele reikwijdte van art. 2:11 BW. Het artikel strekt zich niet alleen uit over de eerstegraads en tweedegraads formeel bestuurder, maar ook over de eerstegraads formeel uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurder, de eerstegraads (mede)beleidsbepaler en de tweedegraads formeel uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurder. We missen hooguit een analyse van de mogelijke werking van art. 2:11 BW voor leden van het executive committee, over wier aansprakelijkheid momenteel veel wordt gedebatteerd.⁷xZie o.m. S.H.M.A. Dumoulin, Het Executive Committee; over bestuur en toezicht, vennootschap en onderneming, Ondernemingsrecht 2017/63, p. 363-375; P.D. Olden, Aansprakelijkheid van de ExCo-leden die geen statutaire bestuurders zijn, TOP 2017/549; C.E. Honée, Aansprakelijkheid van niet-statutaire leden van de Executive Committee – als waren het bestuurders?, in: G. van Solinge e.a. (red.), Aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen (Serie vanwege het Van der Heijden Instituut, deel 140), Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 111-128.

  Hanegraaf houdt de lezer verder een even uitgebreide als nuttige analyse voor van de arresten Montedison en Lammers/Aerts.⁸xHR 28 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5658, NJ 2000/411, JOR 2000/128 (Montedison); HR 14 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC1231, NJ 2008/466 m.nt. Ma en H.J. Snijders, JOR 2008/152 m.nt. Y. Borrius (Lammers/Aerts). In Montedison is kort gezegd geoordeeld dat op grond van art. 2:11 BW enkel kan worden doorgegrepen naar een tweedegraads formeel bestuurder en (dus) niet naar een tweedegraads (mede)beleidsbepaler. In Lammers/Aerts is bepaald dat art. 2:11 BW ook van toepassing is op de eerstegraads rechtspersoon-(mede)beleidsbepaler van de bestuurde vennootschap in de zin van lid 7 van art. 2:138/248 BW. Vervolgens stelt Hanegraaf zich de vraag of de tweedegraads (mede)beleidsbepaler ook onder de reikwijdte van art. 2:11 BW dient te worden gebracht, dus anders dan in Montedison is bepaald. Hij neemt de lezer daarbij mee in een zorgvuldige afweging van de voor- en nadelen. Slotsom is dat het niet zo gemakkelijk is vast te stellen wie onder de (mede)beleidsbepalers kunnen worden geschaard, zodat de personele reikwijdte niet op voorhand duidelijk is. Dit kan leiden tot rechtsonzekerheid. Hanegraaf concludeert daarom dat, hoewel een dergelijke uitbreiding een nieuw wapen zou zijn in de strijd tegen misbruik van rechtspersonen, de rechtszekerheid zou moeten prevaleren, met afwijzing als gevolg.

  Het argument van rechtsonzekerheid overtuigt ons niet geheel. Indien we immers Hanegraafs eigen abstractietheorie toepassen en we de rechtspersoon-bestuurder weg zouden denken, is de betrokken persoon die het beleid van de rechtspersoon-bestuurder (mede) zou hebben bepaald op grond van art. 2:138/248 lid 7 BW aan te spreken. Sterker nog, deze kan reeds rechtstreeks op grond van dit artikellid worden aangesproken. Verder was dezelfde rechtsonzekerheid geen obstakel voor de Hoge Raad om in Lammers/Aerts art. 2:11 BW toe te staan als grondslag voor de aansprakelijkheid van de formeel bestuurder van de rechtspersoon-(mede)beleidsbepaler.

  Ten slotte vonden wij een vreemde eend in de bijt het voorstel van Hanegraaf voor een weerlegbaar bewijsvermoeden voor de kwalificatie van een aandeelhouder als (mede-)beleidsbepaler van de vennootschap in de zin van art. 2:138/248 lid 7 BW bij een aandelenbelang van 75% of meer. Het zal daarbij bijvoorbeeld gaan om een moedervennootschap in een concern. Als het vermoeden niet wordt ontkracht, zouden dus ook de formeel bestuurders van die concernmoeder via art. 2:11 BW zonder meer hoofdelijk voor het boedeltekort aansprakelijk zijn (behoudens disculpatie). Wij menen dat dit voorstel te kort door de bocht is. Wat zou de rechtvaardiging kunnen zijn om een aandeelhouder enkel op grond van een bepaald aandelenbelang gelijk te schakelen met een (mede)beleidsbepaler? Dat aandelenbelang op zich rechtvaardigt immers niet automatisch de aanname van feitelijke machtsuitoefening.⁹xNet zomin als dat een aandelenbelang in een vennootschap dat wordt gehouden door een bestuurder van die vennootschap automatisch leidt tot een tegenstrijdig belang, Kamerstukken II 2008/09, 31763, 3, p. 12 (MvT). Zelfs in concernverband komt het voor dat dochtermaatschappijen grotendeels zelfstandig hun beleid bepalen. De doorbraakjurisprudentie bevestigt daarom terecht dat er méér nodig is dan een enkel aandeelhouderschap. Er moet bijvoorbeeld sprake zijn van actieve inmenging van de concernmoeder in het beleid van de dochter.¹⁰xZie o.m. HR 19 februari 1988, ECLI:NL:HR:1988:AG5761, NJ 1988/487 m.nt. W.C.L. van der Grinten (Albada Jelgersma); HR 21 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD4499, NJ 2005/96 m.nt. S.C.J.J. Kortmann (Sobi/Hurks). Voorts is ook het gekozen percentage arbitrair. Waarom bijvoorbeeld niet 51%,¹¹xVgl. art. 2:120/230 BW. of zelfs 30%?¹²xVgl. art. 1:1 Wft (onder ‘overwegende zeggenschap’).

• 3 Normatieve reikwijdte

  In hoofdstuk 5 besteedt Hanegraaf uitvoerig aandacht aan de vraag op welke vormen van aansprakelijkheid art. 2:11 BW betrekking heeft, de normatieve reikwijdte dus. Hanegraaf begint voor de volledigheid met een uiteenzetting van de vormen van aansprakelijkheid waarvoor art. 2:11 BW onbetwist géén werking heeft, zoals de aansprakelijkheid op grond van een 403-verklaring, borgtocht, de patronaatsverklaring en art. 2:55 BW (aansprakelijkheid van leden van een coöperatie). Later motiveert Hanegraaf ook nog dat art. 2:11 BW toepassing mist bij contractuele aansprakelijkheid.

  Art. 2:11 BW ziet op de wettelijke bestuurdersaansprakelijkheid. Het gaat dan in elk geval om de klassieke Boek 2 BW-aansprakelijkheden, zoals de aansprakelijkheid op grond van art. 2:9, 2:216 en 2:138/248 BW. Maar art. 2:11 BW is óók van toepassing op aansprakelijkheden buiten Boek 2 BW, zoals aansprakelijkheid op grond van art. 1:304 lid 1 BW (onbehoorlijke uitoefening voogdij) en de bepalingen in hoofdstuk VI Invorderingswet 1990. Volgens Hanegraaf kan men ook denken aan bepaalde aansprakelijkheden uit de Wet op het financieel toezicht (Wft), zoals die van art. 1:76 lid 8 aanhef en sub d Wft (handelen in strijd met besluiten van de curator van een financiële onderneming).

  Onze aandacht ging in dit hoofdstuk vanzelfsprekend ook uit naar Hanegraafs analyse van het in de inleiding reeds genoemde recente arrest Kampschöer/Le Roux.¹³xHR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:275. Zoals in de inleiding reeds vermeld, heeft de Hoge Raad in dit arrest bevestigd dat art. 2:11 BW van toepassing is op het geval waarin de rechtspersoon-bestuurder aansprakelijk wordt gehouden op grond van art. 6:162 BW. De Hoge Raad heeft daarbij geoordeeld dat de tweedegraads bestuurder zich vervolgens kan disculperen door te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat hem persoonlijk géén ernstig verwijt kan worden gemaakt van de gedragingen op grond waarvan de rechtspersoon-bestuurder jegens de schuldeiser aansprakelijk is.¹⁴xHR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:275, r.o. 3.4.3. Het betreft in feite dezelfde disculpatieregel als de Hoge Raad in Ontvanger/Roelofsen met betrekking tot eerstegraads bestuurders in Beklamel-gevallen heeft gegeven.¹⁵xHR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, NJ 2006/659 (Ontvanger/Roelofsen); HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521, NJ 1990/286 m.nt. Ma (Beklamel).

  Hanegraaf is kritisch op de aanpak van de Hoge Raad in Kampschöer/Le Roux. Zijn belangrijkste kritiek is dat de tweedegraads bestuurder zich hierdoor minder beschermd weet dan de eerstegraads bestuurder. Door de automatische doorlegging van aansprakelijkheid naar de tweedegraads bestuurder hoeft de schuldeiser niet te stellen en zo nodig bewijzen dat de tweedegraads bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt treft. De kritiek van Hanegraaf is juridisch steekhoudend. Indien wij de abstractietheorie toepassen, is duidelijk dat de aangesproken bestuurder als eerstegraads bestuurder processueel in een sterkere positie verkeert dan als tweedegraads bestuurder. Aldus heeft art. 2:11 BW geen ‘neutrale’ uitwerking, wat strikt genomen wel het geval zou moeten zijn. Wij vragen ons echter af of dit nadeel in de praktijk veel gevolgen heeft voor de aangesproken bestuurder. Om het verwijt van een crediteur voldoende te weerspreken wordt doorgaans van de aangesproken bestuurder verwacht dat hij uitvoerig feiten en omstandigheden stelt waaruit volgt dat hem géén ernstig verwijt treft, bijvoorbeeld dat hij niet behoorde te voorzien dat de vennootschap haar verplichtingen jegens de crediteur niet zou kunnen nakomen. Daarnaast zal hij steeds (subsidiair) een beroep doen op disculpatie, wat neerkomt op het stellen, en zo nodig zelfs bewijzen, dat hem géén persoonlijk ernstig verwijt treft. Er rust dus reeds een zware stelplicht,¹⁶xDie onder omstandigheden zelfs kan omslaan in een omkering van de bewijslast, zie HR 10 juni 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1393, NJ 1994/766 m.nt. Ma (Romme/Bakker). en in het geval van disculpatie ook bewijslast, van het tegendeel op de eerstegraads bestuurder. Zo bezien maakt de regel uit Kampschöer/Le Roux in de praktijk wellicht niet zo veel verschil.

  Men zou het ook zo kunnen benaderen, dat het kennelijk een bewuste keuze was voor de tweedegraads bestuurder om samen met anderen (want als hij de enige bestuurder was, is er al helemaal geen discussie, zie hierna) door middel van de rechtspersoon-bestuurder te gaan besturen en niet rechtstreeks. Welke tweedegraads bestuurder voor welke gedragingen achter de schermen bij die rechtspersoon-bestuurder verantwoordelijk is, is voor de schuldeiser minder goed zichtbaar. Dan is de aanpak uit Kampschöer/Le Roux met het bijkomend processueel nadeel zo onrechtvaardig nog niet, vinden wij. Verder is het goed te beseffen dat de regel uit Kampschöer/Le Roux betrekking heeft op de situatie waarin de tweedegraads bestuurder enkel op grond van art. 2:11 BW wordt aangesproken. Dat is in de praktijk ongebruikelijk. Normaliter wordt de tweedegraads bestuurder op grond van zowel art. 6:162 BW (dus rechtstreeks) als art. 2:11 BW (dus via de rechtspersoon-bestuurder) aangesproken. Ten slotte merken wij ter relativering op dat het debat over Kampschöer/Le Roux alleen relevant is voor gevallen waarin de rechtspersoon-bestuurder meerdere tweedegraads bestuurders heeft. Indien het er slechts één is, staat immers vast dat het persoonlijk ernstig verwijt dat de rechtspersoon-bestuurder treft, door de enige tweedegraads bestuurder moet zijn veroorzaakt.

  Als laatste besteden wij nog aandacht aan de toepassing van art. 2:11 BW op art. 2:354 BW-situaties. De Ondernemingskamer is op grond van laatstgenoemd artikel bevoegd om in enquêteprocedures op verzoek van de rechtspersoon te beslissen dat de onderzoekskosten op een ‘bestuurder, commissaris of een ander die in dienst van de rechtspersoon is’ te verhalen zijn als uit het onderzoeksverslag blijkt dat deze persoon verantwoordelijk is voor het onjuiste beleid of de onbevredigende gang van zaken bij de rechtspersoon. De vraag is of deze veroordeling een aansprakelijkheid is waarop art. 2:11 BW van toepassing is. De Ondernemingskamer sprak een dergelijke veroordeling (art. 2:354 jo. art. 2:11 BW) bijvoorbeeld uit in de zaak Königsberg.¹⁷xHof Amsterdam (OK) 28 juli 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BR5256, JOR 2011/329 m.nt. M.W. Josephus Jitta (Königsberg), r.o. 5.4.

  Hanegraaf beschrijft in zijn proefschrift kernachtig de discussie die op dit punt in de literatuur wordt gevoerd. Hij neemt uiteindelijk het standpunt in dat art. 2:11 BW hier niet van toepassing kan zijn nu geen sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid maar van een kostenverhaalsregeling. Dat onderscheid vinden wij enigszins dun. Het komt er in feite toch op neer dat de bestuurder door de rechter wordt veroordeeld tot vergoeding van kosten die een ander (de vennootschap) maakte? Wat ons betreft is dat te zien als een vorm van bestuurdersaansprakelijkheid en dus een grondslag waarop art. 2:11 BW van toepassing zou moeten zijn. Op 31 maart 2017, twee weken nadat Hanegraaf zijn manuscript afsloot, gaf de Ondernemingskamer haar tweede-fasebeschikking inzake Leaderland.¹⁸xHof Amsterdam (OK) 31 maart 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:1066, JOR 2017/196 m.nt. S.J. van Calker (Leaderland), r.o. 3.11. Dit staat op gespannen voet met HR 4 juni 1997, ECLI:NL:HR:1997:AG3090, JOR 1997/82 m.nt. F.J.P. van den Ingh (Text Lite), r.o. 4.1.3, waarin is geoordeeld dat een oordeel over persoonlijke aansprakelijkheid buiten de bevoegdheid van de Ondernemingskamer valt. Zie ook G. van Solinge, Van wanbeleid naar aansprakelijkheid, in: G. van Solinge e.a. (red.), Aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen (Serie vanwege het Van der Heijden Instituut, deel 140), Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 489-520. Daarin veroordeelde de Ondernemingskamer een aandeelhouder die naar haar oordeel tevens ‘feitelijk bestuurder’ was op grond van art. 2:354 BW in de onderzoekskosten. Daaruit leiden wij af dat de Ondernemingskamer art. 2:11 BW niet eens nodig meent te hebben. Wij zijn benieuwd wat Hanegraaf hiervan had gevonden indien hij deze beschikking nog in zijn onderzoek had kunnen betrekken.

• 4 Internationale reikwijdte

  In hoofdstuk 6 bespreekt Hanegraaf de beperkte internationale reikwijdte van art. 2:11 BW. In dat kader wordt ingegaan op de mogelijkheid van het ‘tussenschuiven’ van een buitenlandse rechtspersoon met als gevolg dat de werking van art. 2:11 BW wordt doorbroken. Nederlands recht is van toepassing op de vraag of een buitenlandse rechtspersoon-bestuurder als bestuurder van een Nederlandse rechtspersoon aansprakelijk is ex art. 2:11 BW.¹⁹xHR 18 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP1408, NJ 2011/132 (D Group Europe). De verhouding tussen de buitenlandse rechtspersoon-bestuurder en haar bestuurder(s) wordt echter beheerst door het incorporatierecht van de buitenlandse rechtspersoon-bestuurder. Daar houdt de werking van het Nederlandse art. 2:11 BW dus op.²⁰xHR 21 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3958, NJ 2013/353, JOR 2013/238 m.nt. H.L.E. Verhagen (MyGuide). Deze constatering is niet nieuw,²¹xZie o.m. C.D.J. Bulten, De (on)mogelijke perforatie van een buitenlandse rechtspersoon op grond van art. 2:11 BW, Ondernemingsrecht 2014/9; Asser/Kramer & Verhagen 10-III 2015/73, bijgewerkt tot 1 juni 2014; anders: Asser/Kramer & Verhagen 10-III 2015/74, bijgewerkt tot 1 juni 2014. maar wel van belang en daarom terecht door Hanegraaf belicht.

  Hanegraaf zoekt naar oplossingen voor dit ‘probleem’ van de beperkte internationale reikwijdte van art. 2:11 BW. Een van die oplossingen is om de betrokken personen (de tweedegraads bestuurders van de buitenlandse rechtspersoon-bestuurder) op grond van art. 6:162 BW aan te spreken. Bestuurdersaansprakelijkheid op deze grondslag valt volgens Hanegraaf onder de reikwijdte van art. 10:119 sub e BW (aansprakelijkheid bestuurder voor handelingen waarvoor de corporatie wordt verbonden), met als gevolg dat deze door Nederlands recht wordt beheerst.²²xHanegraaf onderbouwt dit met de Parlementaire Geschiedenis. Wij menen dat op dit punt ook een andere lezing mogelijk is, zie Kamerstukken II 1994/95, 24141, 3, p. 19-20. Een andere opvatting is dat het toepasselijke recht moet worden bepaald aan de hand van Rome II (met als uitgangspunt het Erfolgsort). Dat komt doordat art. 1 lid 2 sub d Rome II slechts vorderingen uitsluit van het materiële bereik van Rome II, die hun grondslag vinden in het vennootschapsrecht, terwijl hier sprake is van een vordering uit onrechtmatige daad. Deze opvatting vindt ruime steun in de literatuur²³xZie o.m. P. Vlas (m.m.v. M. Zilinsky), Rechtspersonen (Praktijkreeks IPR, deel 9), Apeldoorn/Antwerpen: Maklu 2017, nr. 305; G. van Solinge, in: T&C BW, art. 10:119 BW, aant. 9b, bijgewerkt tot 1 juli 2017; P. Vlas, in: GS Rechtspersonen, art. 10:119 BW, aant. 10, bijgewerkt tot 17 januari 2017; vgl. Asser/Kramer & Verhagen 10-III 2015/67-70, bijgewerkt tot 1 juni 2014; vgl. T.M.C. Arons, Verkenning van de internationale bevoegdheid en het toepasselijk recht bij geschillen over de aansprakelijkheid van bestuurders, Ondernemingsrecht 2017/138, p. 768-776; anders: S.M. van den Braak & M. Zilinsky, De bestuurdersaansprakelijkheid in het internationaal privaatrecht: een probleem van kwalificatie, Ondernemingsrecht 2017/111, p. 624-626. en de lagere jurisprudentie lijkt ook deze kant op te wijzen,²⁴xRb. Amsterdam 24 april 2012, ECLI:NL:RBAMS:2012:BW3790, JOR 2012/177 m.nt. P.H. Olden (Cargill/KPN), r.o. 4.1.2; Rb. Noord-Holland 17 mei 2017, ECLI:NL:RBNHO:2017:4029, r.o. 4.3; Rb. Rotterdam 20 september 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:7555, r.o. 4.1. maar een uitgemaakte zaak is het kennelijk nog niet.

  Later in het hoofdstuk pleit Hanegraaf ervoor om in (internationale) aperte misbruiksituaties art. 2:11 BW hoe dan ook van toepassing te verklaren, dus ook in situaties waarin dit volgens de wet en jurisprudentie thans niet mogelijk is. Een begrijpelijk maar dogmatisch lastig standpunt omdat het artikel zo extraterritoriale werking zou krijgen.

  Het hoofdstuk wordt besloten met een concreet voorstel voor de introductie van een vaste vertegenwoordiger in het Nederlandse recht als alternatief voor de aansprakelijkheidsstelling van buitenlandse (tweedegraads) bestuurders. Dit is in andere landen een bekende figuur. Een in Nederland actieve buitenlandse rechtspersoon-bestuurder zou dan een persoon in Nederland aanwijzen als vaste vertegenwoordiger. Op deze manier is er voor schuldeisers hier te lande een persoon van vlees en bloed aan te spreken in geval van onrechtmatig handelen van de buitenlandse rechtspersoon-bestuurder. Wij vragen ons af of er in de praktijk behoefte is aan een dergelijke figuur. Dat zou eerst nog moeten blijken. Daarnaast merkt Hanegraaf terecht op dat een vaste vertegenwoordiger geen panacee is: door de introductie hiervan worden er slechts méér mensen aansprakelijk, maar niet alle betrokken personen (bestuurders). Er is dus geen sprake van een uitbreiding van de werking van art. 2:11 BW.

• 5 Conclusie

  Het proefschrift van Hanegraaf bevat een uitvoerige en complete analyse van wet, wetsgeschiedenis, rechtspraak en literatuur met betrekking tot art. 2:11 BW en belicht goed de zwakke plekken in de wetgeving en rechtspraak. Hiervoor worden oplossingen aangedragen en er worden handvatten voor de praktijk geboden. Concluderend is het proefschrift van Hanegraaf een knappe prestatie, een welkome toevoeging aan de ondernemingsrechtelijke literatuur en voor de praktijk een nuttig werk. Wij hebben het met genoegen gelezen.

Noten

• 1 Wet van 16 mei 1986, houdende wijziging van bepalingen van het Burgerlijk Wetboek en de Faillissementswet in verband met de bestrijding van misbruik van rechtspersonen, Stb. 1986, 275.

• 2 HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:275, NJ 2017/215 m.nt. PvS, JOR 2017/121 m.nt. A.F.J.A. Leijten (Kampschöer/Le Roux).

• 3 Zie o.m. Y.A. Wehrmeijer & J.P.W.M. van Heijningen, Nieuwe piketpalen bij aansprakelijkheidsvorderingen tegen indirecte bestuurders via artikel 2:11 BW, MvV 2017, afl. 6, p. 188-194; J.E. van Nuland, De aansprakelijkheidspositie van de (mede-)beleidsbepaler: artikel 2:11 BW en het ernstig verwijt, TvOB 2017, afl. 4, p. 126-133; T.M.C. Arons, Commentaar bij HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:275 (X/Le Roux Fruit Exporters (Pty) Ltd), MvO 2017, afl. 5 & 6, p. 153-156.

• 4 C.E.J.M. Hanegraaf, Art. 2:11 BW, doorgeefluik van bestuurdersaansprakelijkheid. Hoe diep kan een bestuurder vallen? (diss. Leiden; Uitgave vanwege het Instituut voor Ondernemingsrecht, deel 106), Deventer: Wolters Kluwer 2017.

• 5 C.J. van Zeben & J.W. du Pon, Parlementaire Geschiedenis van het Nieuwe Burgerlijk Wetboek. Invoeringswet Boek 2. Rechtspersonen, Deventer: Kluwer 1977, p. 1068.

• 6 Kamerstukken II 1980/81, 16631, 3, p. 2-3.

• 7 Zie o.m. S.H.M.A. Dumoulin, Het Executive Committee; over bestuur en toezicht, vennootschap en onderneming, Ondernemingsrecht 2017/63, p. 363-375; P.D. Olden, Aansprakelijkheid van de ExCo-leden die geen statutaire bestuurders zijn, TOP 2017/549; C.E. Honée, Aansprakelijkheid van niet-statutaire leden van de Executive Committee – als waren het bestuurders?, in: G. van Solinge e.a. (red.), Aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen (Serie vanwege het Van der Heijden Instituut, deel 140), Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 111-128.

• 8 HR 28 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5658, NJ 2000/411, JOR 2000/128 (Montedison); HR 14 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC1231, NJ 2008/466 m.nt. Ma en H.J. Snijders, JOR 2008/152 m.nt. Y. Borrius (Lammers/Aerts).

• 9 Net zomin als dat een aandelenbelang in een vennootschap dat wordt gehouden door een bestuurder van die vennootschap automatisch leidt tot een tegenstrijdig belang, Kamerstukken II 2008/09, 31763, 3, p. 12 (MvT).

• 10 Zie o.m. HR 19 februari 1988, ECLI:NL:HR:1988:AG5761, NJ 1988/487 m.nt. W.C.L. van der Grinten (Albada Jelgersma); HR 21 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD4499, NJ 2005/96 m.nt. S.C.J.J. Kortmann (Sobi/Hurks).

• 11 Vgl. art. 2:120/230 BW.

• 12 Vgl. art. 1:1 Wft (onder ‘overwegende zeggenschap’).

• 13 HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:275.

• 14 HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:275, r.o. 3.4.3.

• 15 HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, NJ 2006/659 (Ontvanger/Roelofsen); HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521, NJ 1990/286 m.nt. Ma (Beklamel).

• 16 Die onder omstandigheden zelfs kan omslaan in een omkering van de bewijslast, zie HR 10 juni 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1393, NJ 1994/766 m.nt. Ma (Romme/Bakker).

• 17 Hof Amsterdam (OK) 28 juli 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BR5256, JOR 2011/329 m.nt. M.W. Josephus Jitta (Königsberg), r.o. 5.4.

• 18 Hof Amsterdam (OK) 31 maart 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:1066, JOR 2017/196 m.nt. S.J. van Calker (Leaderland), r.o. 3.11. Dit staat op gespannen voet met HR 4 juni 1997, ECLI:NL:HR:1997:AG3090, JOR 1997/82 m.nt. F.J.P. van den Ingh (Text Lite), r.o. 4.1.3, waarin is geoordeeld dat een oordeel over persoonlijke aansprakelijkheid buiten de bevoegdheid van de Ondernemingskamer valt. Zie ook G. van Solinge, Van wanbeleid naar aansprakelijkheid, in: G. van Solinge e.a. (red.), Aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen (Serie vanwege het Van der Heijden Instituut, deel 140), Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 489-520.

• 19 HR 18 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP1408, NJ 2011/132 (D Group Europe).

• 20 HR 21 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3958, NJ 2013/353, JOR 2013/238 m.nt. H.L.E. Verhagen (MyGuide).

• 21 Zie o.m. C.D.J. Bulten, De (on)mogelijke perforatie van een buitenlandse rechtspersoon op grond van art. 2:11 BW, Ondernemingsrecht 2014/9; Asser/Kramer & Verhagen 10-III 2015/73, bijgewerkt tot 1 juni 2014; anders: Asser/Kramer & Verhagen 10-III 2015/74, bijgewerkt tot 1 juni 2014.

• 22 Hanegraaf onderbouwt dit met de Parlementaire Geschiedenis. Wij menen dat op dit punt ook een andere lezing mogelijk is, zie Kamerstukken II 1994/95, 24141, 3, p. 19-20.

• 23 Zie o.m. P. Vlas (m.m.v. M. Zilinsky), Rechtspersonen (Praktijkreeks IPR, deel 9), Apeldoorn/Antwerpen: Maklu 2017, nr. 305; G. van Solinge, in: T&C BW, art. 10:119 BW, aant. 9b, bijgewerkt tot 1 juli 2017; P. Vlas, in: GS Rechtspersonen, art. 10:119 BW, aant. 10, bijgewerkt tot 17 januari 2017; vgl. Asser/Kramer & Verhagen 10-III 2015/67-70, bijgewerkt tot 1 juni 2014; vgl. T.M.C. Arons, Verkenning van de internationale bevoegdheid en het toepasselijk recht bij geschillen over de aansprakelijkheid van bestuurders, Ondernemingsrecht 2017/138, p. 768-776; anders: S.M. van den Braak & M. Zilinsky, De bestuurdersaansprakelijkheid in het internationaal privaatrecht: een probleem van kwalificatie, Ondernemingsrecht 2017/111, p. 624-626.

• 24 Rb. Amsterdam 24 april 2012, ECLI:NL:RBAMS:2012:BW3790, JOR 2012/177 m.nt. P.H. Olden (Cargill/KPN), r.o. 4.1.2; Rb. Noord-Holland 17 mei 2017, ECLI:NL:RBNHO:2017:4029, r.o. 4.3; Rb. Rotterdam 20 september 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:7555, r.o. 4.1.