Ambtshalve toetsing en het ‘aureool’ van de openbare orde bij overeenkomsten in strijd met een wettelijke norm

• 1 Een afvloeiingsregeling voor een bankdirecteur

  Een overeenkomst ‘strekt partijen tot wet’, zo viel ooit in het Burgerlijk Wetboek (BW) te lezen (art. 1374 lid 1 BW (oud)). Het huidige art. 6:248 lid 1 BW bepaalt wat omfloerster dat een overeenkomst onder meer ‘de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen’ heeft.¹x Zie bijv. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/20 en 410. Ondertussen blijven partijen natuurlijk ook gehouden aan de ‘echte’ wet. Is hun overeenkomst in strijd met een dwingendrechtelijke wettelijke norm, dan kan het recht daaraan verbindende kracht onthouden. Zo’n overeenkomst kan nietig zijn. Soms bepaalt de desbetreffende norm zelf wat de gevolgen zijn voor een overeenkomst die met die norm in strijd is. Is dat niet het geval, dan moet dat worden vastgesteld aan de hand van de generieke regeling in het BW (art. 3:40 BW).

  Hoewel nietigheid van rechtswege ‘werkt’, zal iemand die – praktisch bezien – wel aan de orde moeten stellen. Wat nu als in een procedure over een overeenkomst geen van beide partijen aanvoert dat die overeenkomst in strijd is met een wettelijke norm? Of dat wel doet, maar in een te laat stadium van deze procedure? Moet de rechter de overeenkomst dan (toch) ambtshalve toetsen aan die norm en beoordelen of die overeenkomst daarmee nietig is?

  Die vraag kwam recent op scherp te staan in een procedure over een afvloeiingsregeling die een oud-directeur van de Rabobank Vlietstreek-Zoetermeer met deze lokale Rabobank was overeengekomen. De landelijke Rabobank betwijfelde of de getroffen regeling zich wel met het interne beleid verdroeg en schortte de uitvoering op. In de procedure voerde de landelijke Rabobank – waarin de lokale Rabobank inmiddels was opgegaan – onder meer aan dat de regeling in strijd was met art. 1:125 lid 2 van de Wet op het financieel toezicht (Wft). Volgens die bepaling mag een vertrekvergoeding voor een bankdirecteur niet meer bedragen dan honderd procent van diens vaste beloning op jaarbasis. Dat zou bij de getroffen afvloeiingsregeling wél het geval zijn, aldus Rabobank. De afvloeiingsregeling zou daarmee nietig zijn op grond van art. 1:116 lid 3 Wft.²x Art. 1:116 lid 3 Wft bepaalt dat rechtshandelingen in strijd met (onder meer) art. 1:125 Wft nietig zijn, in afwijking van de hoofdregel van art. 1:23 Wft, dat rechtshandelingen in strijd met Wft-normen niet uit dien hoofde aantastbaar zijn. Rabobank voerde dit verweer echter pas bij pleidooi in appel. Dat achtte het hof in strijd met de tweeconclusieregel (art. 347 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv)) en de goede procesorde. Het hof overwoog verder dat art. 1:125 lid 2 Wft niet van openbare orde is, zodat het hof deze norm niet ambtshalve hoefde toe te passen.³x Hof Den Haag 13 december 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:3626, r.o. 6.

  In cassatie klaagde Rabobank over dit laatste oordeel van het hof. Volgens Rabobank was de genoemde norm wel van openbare orde en had het hof die norm buiten de grenzen van de rechtsstrijd moeten toepassen. De Hoge Raad oordeelde dat Rabobank geen belang had bij deze klacht, omdat de afvloeiingsregeling buiten het temporele toepassingsbereik van beide Wft-normen viel en deze dus hoe dan ook niet van toepassing waren.⁴x HR 1 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:818, JAR 2018/66 m.nt. A.M. Helstone, JOR 2018/215 m.nt. E.L.H. van der Vos (Rabobank/X), r.o. 3.4.2-3.5.5. De Hoge Raad liet in het midden of de afvloeiingsregeling een vertrekvergoeding in de zin van art. 1:125 lid 2 Wft was. In een overweging ten overvloede liet de Hoge Raad zich echter toch nog uit over de procesrechtelijke status van deze normen. Hij stemde in met het oordeel van het hof dat deze normen niet van openbare orde waren. Ook overigens had het hof deze normen niet ambtshalve hoeven toepassen, aldus de Hoge Raad.⁵x Rabobank/X, r.o. 3.6.

  In deze bijdrage neem ik dit oordeel van de Hoge Raad in meer detail onder de loep. Daartoe sta ik eerst kort stil bij de vraag in hoeverre de rechter in een procedure over een overeenkomst, die overeenkomst dient te toetsen aan de wet (par. 2). Vervolgens bespreek ik het begrip norm ‘van openbare orde’ (par. 3). Hierna laat ik zien dat de Hoge Raad zich in de Rabobank-zaak in twee opzichten terughoudend opstelt. Hij merkt de genoemde Wft-normen niet aan als normen van openbare orde, zodat het hof deze niet ambtshalve hoefde toe te passen (par. 4). Evenmin gaat de Hoge Raad mee in het betoog van Rabobank dat de verplichting tot ambtshalve toepassing ook normen zou moeten omvatten die van dwingend recht zijn en voorzien in de nietigheidssanctie voor overeenkomsten die daarmee in strijd zijn (par. 5). Deze dubbele terughoudendheid is toe te juichen (par. 6).

• 2 Toetsing van overeenkomsten en de rechter

  Wanneer is de rechter gehouden te toetsen of een overeenkomst nietig is wegens strijd met een wettelijke norm? De meest vergaande opvatting is dat volstaat dat de rechter op grond van de aan hem voorgelegde feiten meent dat een overeenkomst in strijd is met een wettelijke norm, ongeacht of dit een norm van openbare orde is of niet. Ancery laat in zijn proefschrift die mogelijkheid open. Hij redeneert dat partijen met het inbrengen van een overeenkomst in een procedure de ‘volledige inhoud’ van die overeenkomst aan hun stellingen ten grondslag hebben gelegd. Daarmee zou het ‘bestaan’ van die overeenkomst – in de zin van de geldigheid – deel uitmaken van het partijdebat,⁶x Met ‘partijdebat’ doel ik op de feitelijke grondslag of ‘rechtsfeiten’ waarop partijen zich voor hun vordering of verweer beroepen in de zin van art. 24 Rv. In dit verband wordt ook wel de term ‘rechtsstrijd’ gebruikt. De Hoge Raad gebruikt die laatste term in de Rabobank-zaak echter voor de onderdelen van de beslissing van de rechter in eerste aanleg die in appel worden bestreden. ook als partijen daarover verder niet uitdrukkelijk een stelling innemen.⁷x A.G.F. Ancery, Ambtshalve toepassing van EU-recht (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2012, p. 27-29. De rechter die meent dat die overeenkomst in strijd is met een wettelijke norm, zou dan gehouden zijn die overeenkomst te toetsen aan de desbetreffende wettelijke norm, uit hoofde van zijn verplichting binnen de grenzen van het partijdebat ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen (art. 24 en 25 Rv).⁸x Over deze materie is veel geschreven. Zie bijv. C.E. Smith, Ambtshalve aanvullen van rechtsgronden, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2004; Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2016/98-100; Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/10.6; Ancery 2012, hoofdstuk 2; D.F.H. Stein, noot onder HR 26 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:340 (X/Trudo), JBPr 2016/36. Als de overeenkomst daarmee inderdaad in strijd is, zou de rechter vervolgens moeten beoordelen of dat nietigheid van die overeenkomst met zich brengt.

  Ancery wijst in dit verband op het Vreugdenhil-arrest, dat gaat over de toetsing van een overeenkomst aan onder meer art. 6 van de Mededingingswet (Mw). Dat arrest zou inderdaad zo kunnen worden opgevat dat een partij niet uitdrukkelijk hoeft aan te voeren dat een overeenkomst in strijd is met een wettelijke norm, gezien de overweging ten overvloede tussen de gedachtestreepjes:

  ‘Het hof heeft – in cassatie terecht niet bestreden – geoordeeld dat het de nietigheid van de Overeenkomsten voor zover nodig ambtshalve moet vaststellen, als in de stellingen van BVH niet een voldoende duidelijk beroep op deze nietigheid ligt besloten.’⁹x HR 3 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR0285, NJ 2005/118 m.nt. M.R. Mok (Vreugdenhil), r.o. 3.6.

  Het is echter de vraag of deze overweging van de Hoge Raad daadwerkelijk zo moet worden opgevat.¹⁰x Zoals Ancery 2012, p. 27 trouwens ook constateert. Ook afgezien daarvan gaat de opvatting van Ancery mij te ver. De toetsing van een overeenkomst aan alle mogelijke wettelijke normen zou dan als het ware impliciet onderdeel worden van het partijdebat in elke procedure waarin partijen een overeenkomst overleggen. Ik zou menen dat in beginsel een van partijen op zijn minst in enigerlei vorm zal moeten stellen dat die overeenkomst in strijd is met een wettelijke norm. Pas dan maakt de toets van die overeenkomst deel uit van het partijdebat en is de rechter gehouden die toets uit te voeren uit hoofde van zijn verplichting ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen. Dat strookt met het beginsel van partijautonomie. Partijen bepalen de omvang van het geschil dat zij de rechter voorleggen en wat zij aan hun vordering of verweer ten grondslag leggen. Verder moet voor partijen over en weer duidelijk zijn wat zij aan hun vordering of verweer ten grondslag leggen, zodat zij weten waartegen zij zich moeten verweren en hoor en wederhoor mogelijk is.¹¹x Vaste rechtspraak is dan ook dat de rechter zijn beslissing niet mag baseren op rechtsgronden en verweren die hij uit feiten en omstandigheden die in het geding zijn gebleken, zou kunnen afleiden, maar die niet door de aangewezen partij aan haar vordering of verweer ten grondslag zijn gelegd. Zie bijv. HR 1 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9900, NJ 2005/92 (Poort/Stoppels), r.o. 3.4; HR 24 juni 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT5466, NJ 2006/46 (Dimopoulos/Erven Van Mierlo-Konings), r.o. 4.4-4.5; HR 17 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU5663, NJ 2006/158 (Spector/Fotoshop), r.o. 3.6. De rechter mag op de feiten die partijen hem hebben voorgelegd ook niet een ander rechtsgevolg baseren dan partijen met het aanvoeren van die feiten voor ogen stond, aldus Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009/173. Daarvoor lijkt mij eens te meer reden bij nietigheid wegens strijd met een wettelijke norm. Dat is in zekere zin een exotische rechtsgrond. Het ligt niet meteen voor de hand dat partijen daarop een beroep zullen doen, als zij de desbetreffende overeenkomst zelf hebben gesloten.¹²x In de Rabobank-zaak laat dit zich verklaren door het verschil van inzicht tussen de lokale Rabobank en de landelijke Rabobank en het feit dat de lokale Rabobank later opging in de landelijke Rabobank.

  In beginsel zal dus een van partijen moeten stellen dat een overeenkomst in strijd is met de wet, vooraleer de rechter gehouden is die overeenkomst te toetsen. In beginsel, want rechtsregels die van openbare orde zijn, dient de rechter steeds ambtshalve toe te passen. Ook buiten de grenzen van het partijdebat, als partijen daarover om wat voor reden dan ook geen stelling hebben ingenomen. Zulke normen worden zo belangrijk geacht, dat de partijautonomie daarvoor moet wijken. Dat is ook de lijn van de Hoge Raad in het Whizz-arrest, waarin hij zich na het Vreugdenhil-arrest opnieuw uitliet over de toets van een overeenkomst aan art. 6 Mw:

  ‘Art. 6 Mw bevat evenwel geen recht van openbare orde dat de rechter, ook als hij daarmee buiten de grenzen van de rechtsstrijd zou treden, ambtshalve moet toepassen. Reeds hierom faalt het onderdeel.’¹³x HR 16 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG3582, NJ 2009/54 (Gemeente Heerlen/Whizz), r.o. 3.3.

  Deze lijn geldt evenzeer als een van partijen te laat aan de orde stelt dat een overeenkomst in strijd is met de wet. Een dergelijke ‘tardiviteit’ zal zich met name in appel kunnen voordoen. Om tot een afronding van het partijdebat te komen geldt in appel de tweeconclusieregel (art. 347 Rv). Partijen dienen hun grieven, verweren en eventuele eiswijzigingen uitputtend op te nemen in de memorie van grieven respectievelijk memorie van antwoord.¹⁴x HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, NJ 2009/21 m.nt. H.J. Snijders (Willemsen/NOM), r.o. 4.2.1-4.2.4; HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771, NJ 2010/154 (Wertenbroek/Van den Heuvel), r.o. 2.4.2-2.4.4. Daarna is dat in beginsel te laat, tenzij zich een van de uitzonderingen op de tweeconclusieregel voordoet (en ook de goede procesorde zich niet verzet tegen het toelaten van de nieuwe stelling).¹⁵x Uitzonderingen zijn dat de wederpartij instemt met de uitbreiding van de stellingen, sprake is van een geschil dat zich naar zijn aard ervoor leent dat stellingen na de memorie van grieven en antwoord nog worden aangevuld (zoals alimentatiezaken), of de procedure anders op grond van achterhaalde feitelijke of juridische grondslagen zou worden beslist. Een ‘oneigenlijke’ uitzondering is dat de nieuwe stelling geldt als ‘nadere precisering’ van een stelling die al in de memorie van grieven of memorie van antwoord was ingenomen. Zie voor een voorbeeld HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:281 (Sanibel/Amaggi), r.o. 3.3.5. Dat is niet anders als het innemen van de nieuwe stelling (of eisvermeerdering) is ingegeven door vragen of zelfs suggesties voor nieuwe stellingen van de rechter tijdens een zitting of comparitie.¹⁶x HR 23 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ7064, NJ 2013/6 m.nt. H.J. Snijders (Pessers/Ru Pro), r.o. 4.1.4 en HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR2045, NJ 2013/7 m.nt. H.J. Snijders (Doornenbal/Van der Spek), r.o. 3.4. Zulk ‘meeprocederen’ door de rechter is wat mij betreft overigens onwenselijk, nu dit haaks staat op de beginselen van partijautonomie en lijdelijkheid van de rechter. Zie in deze zin Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2016/93, met verwijzingen naar andersluidende standpunten in de literatuur. Hebben partijen dus niet uiterlijk bij memorie van grieven of memorie van antwoord aangevoerd dat hun overeenkomst in strijd is met een wettelijke norm,¹⁷x En evenmin in eerste aanleg, zodat dit niet alsnog via de positieve zijde van de devolutieve werking van het appel aan de orde kan komen. dan valt dit buiten het partijdebat of – in de woorden van de Hoge Raad – ‘buiten het door de grieven ontsloten gebied’.¹⁸x Rabobank/X, r.o. 3.6. Voor de vraag of de rechter de overeenkomst aan die wettelijke norm mag toetsen, komt het er in dat geval op aan of de desbetreffende norm van openbare orde is. Zo ook in de Rabobank-zaak.

• 3 Normen van openbare orde

  Het kwam al ter sprake: een norm van openbare orde is een norm die zo belangrijk moet worden geacht, dat die de individuele belangen van partijen als het ware overstijgt. Dat blijkt ook uit de maatstaf die de Hoge Raad in Staalbankiers/Elko heeft geïntroduceerd. Een norm van openbare orde is een norm die ‘strekt tot bescherming van algemene belangen van zo fundamentele aard dat zij (ongeacht het partijdebat of de bijzondere omstandigheden van het geval) altijd door de rechter moet worden toegepast’.¹⁹x HR 28 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO7122, NJ 2011/167 (Staalbankiers/Elko), r.o. 3.8. Ook in de Rabobank-zaak hanteert de Hoge Raad deze maatstaf.²⁰x Rabobank/X, r.o. 3.6.

  Deze maatstaf kent dus twee elementen: de norm in kwestie moet de individuele belangen van partijen overstijgen en (mede) algemene belangen dienen én zo fundamenteel zijn, dat de rechter die altijd moet toepassen.²¹x Dat sluit aan bij de definities die in de literatuur worden gegeven. Zie de conclusie van A-G Drijber bij Rabobank/X, onder 48-49, met verwijzingen. Het sluit ook aan bij de maatstaf die de Hoge Raad hanteert bij de materieelrechtelijke vraag of een overeenkomst in strijd is met de ‘openbare orde’ in de zin van art. 3:40 lid 1 BW: dat is het geval als deze in strijd is met ‘fundamentele beginselen van de rechtsorde of met algemene belangen van fundamentele aard’. Zie HR 11 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3568, NJ 2017/59 m.nt. J. Hijma (Wav-boete), r.o. 3.5.1. Daarmee is het een evaluatieve maatstaf: over de vraag wanneer een norm voldoende ‘fundamenteel’ is, kan verschillend worden gedacht. De maatstaf is ook circulair: het komt erop neer dat een norm ‘van openbare orde’ is, zodat de rechter die steeds ambtshalve moet toepassen, als die norm zo fundamenteel is, dat de rechter die steeds moet toepassen. Of dat zo is, is een gevoelskwestie of, anders gezegd, een rechtspolitieke keuze.²²x Ik bedoel de constatering dat de maatstaf evaluatief en circulair is dan ook niet als kritiek: dat kan niet anders. Zie ook H.J. Snijders, Openbare orde, rechtspersonen en mensenrechten, NJB 2014, afl. 24, p. 1606, die spreekt van een ‘kameleon’.

  Toch valt er in algemene zin wel iets te zeggen over wanneer een norm van openbare orde is. Er vallen in elk geval drie typen normen te onderscheiden.²³x Zie voor een andere categorisering in drieën Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/177: zij onderscheiden normen van Gemeenschapsrecht, normen over rechtsmacht en normen over toegang tot de rechter en absolute competentie. Een eerste categorie vormen materiële normen met wat ik maar noem een hoog zedelijk, principieel en/of moreel gehalte, zoals het verbod van polygamie bij het huwelijk en normen die bijvoorbeeld moord en doodslag strafbaar stellen. Een tweede categorie zijn basale, essentiële procesrechtelijke normen, zoals de normen die de bevoegdheid van de rechter bepalen en termijnen.

  Een derde categorie is min of meer letterlijk een buitencategorie. Dit zijn normen die van openbare orde zijn of in de Nederlandse rechtsorde moeten worden behandeld als normen van openbare orde, omdat in een andere, prevalerende rechtsorde is bepaald dat zij in die rechtsorde van openbare orde zijn. Ik doel op Unierechtelijke normen en hun implementatiewetgeving, waarvan het Hof van Justitie van de EU heeft geoordeeld dat die naar Unierecht van openbare orde zijn. Het gaat dan bijvoorbeeld om het verbod op mededingingsbeperkende afspraken van thans art. 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU)²⁴x Zie HvJ EG 4 juni 2009, ECLI:EU:C:2009:343, NJ 2009/432 m.nt. M.R. Mok (T-Mobile), r.o. 49 (over art. 81 EG-verdrag), waarover R.W.E. van Leuken, Ambtshalve toepassing van EU-recht, in: C.J.H. Jansen e.a. (red.), Nijmeegs Europees privaatrecht (Sieburgh-bundel), Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 128-130, met verwijzingen naar literatuur in noot 24. en om (in elk geval) de richtlijn oneerlijke bedingen en andere consumentenbeschermende richtlijnen.²⁵x Zie voor een overzicht nader Van Leuken 2018, p. 133-142.

  Deze derde categorie is ook inhoudelijk bijzonder. Reden dat het Hof van Justitie deze normen aanmerkt als van openbare orde, lijkt vooral een middel tot een beleidsmatig doel: naast vergaande bescherming van consumenten, verzekeren dat het Unierechtelijke mededingings- en consumentenrecht effectief ‘doorwerkt’ in de nationale rechtsordes. Vanuit een nationaal, Nederlands perspectief lijkt het ook niet meteen voor de hand te liggen om normen van mededingingsrecht en consumentenrecht aan te merken als normen die zo fundamenteel zijn, dat de rechter daaraan steeds ambtshalve zou moeten toetsen.²⁶x Toegegeven, vanuit een intern Unierechtelijk perspectief zijn (bepaalde) normen van mededingings- en consumentenrecht voor die rechtsorde wellicht wel degelijk fundamenteel. Dat de Nederlandse en de Unierechtelijke openbare orde wat dat betreft uit elkaar (kunnen) lopen, blijkt ook wel uit het feit dat de Hoge Raad het nationale verbod van mededingingsbeperkende afspraken in art. 6 Mw niet als norm van openbare orde heeft aangemerkt in het al genoemde Whizz-arrest.²⁷x Zie par. 2. Hoe in dit licht over de norm van art. 1:125 lid 2 Wft te denken?

• 4 Het oordeel van de Hoge Raad in de Rabobank-zaak

  Advocaat-generaal Drijber stelt in zijn conclusie voor de Rabobank-zaak een pleidooi van Mok voorop om terughoudend te zijn met het aanmerken van normen als van openbare orde. Dit predicaat – of zoals Mok het noemt: ‘aureool’ – zou volgens Mok naar Nederlands recht enkel aan materiële normen moeten worden toegekend voor zover die zien op ‘normen en waarden’. Met name normen van ‘economische ordening’ zouden niet als van openbare orde moeten worden aangemerkt. Die terughoudendheid is volgens Mok mede geboden om praktische reden. Als te veel normen zouden worden aangemerkt als van openbare orde, zou de rechter verworden tot een soort handhaver en zouden te veel geschillen ‘stranden’ op het enkele oordeel dat de litigieuze overeenkomst nietig is. De rechter zou dan onvoldoende kunnen toekomen aan het daadwerkelijk beslechten van die geschillen.²⁸x M.R. Mok, Kartelverbod en openbare orde; a contrario, M&M 2005, afl. 7, p. 235. Hoewel het pleidooi van Mok alweer van even geleden is, lijkt het mij net als advocaat-generaal Drijber nog steeds een bruikbaar en bovendien betrekkelijk helder uitgangspunt.

  De norm van art. 1:125 lid 2 Wft dat de vertrekvergoeding van – huiselijk gezegd – een bankdirecteur niet meer dan honderd procent van zijn vaste beloning mag bedragen, is een norm van economische ordening. Dat pleit ervoor deze niet als norm van openbare orde aan te merken. De vraag is of er dan een reden is om dat toch te doen. Wat daarvóór zou kunnen pleiten, is dat deze norm mede ziet op een algemeen belang. Achtergrond van deze norm is crisisbestrijding. De gedachte erachter is dat het maximeren van variabele beloningen (‘bonussen’) en – in het verlengde daarvan – van vertrekvergoedingen kan bijdragen aan het voorkomen van een volgende kredietcrisis. Art. 1:125 lid 2 Wft heeft daarmee ook een zeker ‘moreel’ gehalte. Advocaat-generaal Drijber wijst in zijn conclusie ook op de wens te voorkomen dat belastinggeld dat in banken was ‘gepompt’ er via ruimhartige beloningen aan bankiers weer zou ‘uitspuiten’.²⁹x Conclusie A-G Drijber bij Rabobank/X, onder 54.

  Een fundamenteel beginsel van de rechtsorde is daarmee echter nog niet gemoeid. Het feit dat de wetgever de Wet beloningsbeleid financiële ondernemingen (Wbfo) – waarvan art. 1:125 lid 2 Wft onderdeel uitmaakt – heeft aangemerkt als van groot belang, is daarvoor ook onvoldoende. Dat lijkt veeleer beleidsmatig of ‘politiek’ dan een aanwijzing dat de wetgever voor ogen stond met die wet een fundamenteel beginsel van de rechtsorde te codificeren. Langs deze lijnen concludeert ook advocaat-generaal Drijber dat art. 1:125 lid 2 Wft niet als norm van openbare orde moet worden aangemerkt. Het is een belangrijke norm, maar niet belangrijk genoeg. Zo oordeelt ook de Hoge Raad:

  ‘Hoewel met de bepaling van art. 1:125 lid 2 Wft zwaarwegende belangen worden gediend (zie hiervoor in 3.4.2), is zij niet van openbare orde omdat zij niet strekt ter bescherming van algemene belangen van zo fundamentele aard dat zij (ongeacht het partijdebat of de bijzondere omstandigheden van het geval) altijd door de rechter moet worden toegepast.’³⁰x Rabobank/X, r.o. 3.6. Zie kritisch over het gebruik van haakjes door de Hoge Raad A.G. Castermans, Rechtsontwikkeling tussen haakjes, NTBR 2018, afl. 7, p. 193-195.

  Het lijkt voor de hand te liggen dat dit dan ook geldt voor de andere normen van de Wbfo die maxima opleggen voor beloningen.³¹x In deze zin ook A.M. Helstone, noot onder Rabobank/X, JAR 2018/66.

  De Hoge Raad stelt zich in de Rabobank-zaak ook in een ander opzicht terughoudend op, namelijk bij de vraag of de rechter ook normen ambtshalve moet toepassen die van dwingend recht zijn en voorzien in de nietigheidssanctie voor overeenkomsten die daarmee in strijd zijn.

• 5 Geen koppeling nietigheidssanctie en ambtshalve toetsing

  In cassatie voert Rabobank ook aan dat – als art. 1:125 lid 2 Wft niet van openbare orde is – het hof daaraan toch ambtshalve had moeten toetsen. De rechter zou ook ambtshalve normen moeten toepassen die niet van openbare orde zijn, maar die wel van dwingend recht zijn en voorzien in de nietigheidssanctie. De Hoge Raad gaat in dat betoog niet mee. Wat mij betreft is dat terecht.

  De vraag of een overeenkomst door de rechter steeds ambtshalve moet worden getoetst aan een wettelijke norm, is een procesrechtelijke vraag. Die moet worden onderscheiden van de materieelrechtelijke vraag of een overeenkomst die in strijd is met diezelfde wettelijke norm nietig is. Uit het feit dat een wettelijke norm voorziet in de nietigheidssanctie en die norm dus de contractsvrijheid doorbreekt, volgt nog niet dat de rechter dus ook steeds die norm ambtshalve zou moeten toepassen en een overeenkomst daaraan zou moeten toetsen, als geen van de partijen daarop een beroep doet. Dat laatste gaat nog een stap verder. Dan worden ook de partijautonomie en het partijdebat doorbroken. Dat vergt een nadere afweging. Advocaat-generaal Drijber wijst er bijvoorbeeld op dat die doorbreking van het partijdebat in appel ook de tweeconclusieregel doorbreekt en daarmee de balans in het appelprocesrecht tussen flexibiliteit ten opzichte van de eerste aanleg en afronding van het partijdebat.³²x Conclusie A-G Drijber bij Rabobank/X, onder 63. Onder 65 gaat hij nog in op mogelijke gevolgen voor de cassatieprocedure. Er is goede reden ruimte te houden om niet elke norm die voorziet in de nietigheidssanctie ook meteen steeds ambtshalve door de rechter te laten toetsen.

  In de literatuur is de koppeling van de nietigheidssanctie aan de verplichting om ambtshalve te toetsen met name bepleit door Hartkamp.³³x A.S. Hartkamp, Ambtshalve aanvulling van rechtsgronden naar Europees recht en naar Nederlands recht, Deventer: Kluwer 2007; H.J. Snijders, Ambtshalve aanvulling van gronden in burgerlijke zaken herijkt, WPNR 2008/6761, p. 541-552, met reactie Hartkamp en naschrift Snijders in WPNR 2008/6779; A.S. Hartkamp, Ambtshalve aanvulling van rechtsgronden, WPNR 2009/6813, p. 773, met reactie van Snijders in WPNR 2009/6823. Vgl. Ancery 2012, p. 28. Zie verder A.S. Hartkamp, De verplichting tot ambtshalve toepassing van Europees recht door de Nederlandse rechter; vervolg, in: P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt e.a. (red.), Middelen voor Meijer, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2013, p. 133-149. Zelfs voor normen die van dwingend recht zijn en ‘slechts’ voorzien in de sanctie van vernietigbaarheid zou dat mogelijk moeten zijn. Zijn betoog is ingegeven door de inpassing van de rechtspraak van het Hof van Justitie over Unierechtelijke normen van openbare orde, die in de Rabobank-zaak overigens niet aan de orde is.³⁴x Art. 1:125 lid 2 Wft bevat mede de implementatie van de Vierde richtlijn kapitaalsvereisten (2013/36/EU), maar die schrijft geen maximering van de vertrekvergoeding voor, aldus ook de Hoge Raad in Rabobank/X, r.o. 3.4.4. Vgl. de conclusie van A-G Drijber bij Rabobank/X, onder 27. Zie over al dan niet ambtshalve toepassing van normen van financieel Unierecht in rechtsverhoudingen met consumenten (voorafgaand aan Rabobank/X) A.G.F. Ancery, Ambtshalve toepassing van EU-recht: ook financieel toezichtrecht?, MvV 2018, afl. 3, p. 94-99. In mijn optiek rechtvaardigt het belang van inpassing niet een zo vergaande aanpassing van het Nederlands procesrecht. Ik realiseer me dat we dan dus voor lief moeten nemen dat de rechtspraak van het Hof van Justitie niet steeds goed ‘past’. Een ander argument van Hartkamp kan mij evenmin overtuigen. Hij wijst erop dat op absolute nietigheid eenieder zich kan beroepen. Het zou dan vreemd zijn, aldus Hartkamp, als niet ook de rechter ambtshalve die nietigheid zou kunnen constateren.³⁵x Hartkamp 2009, p. 773. Ik zie niet in waarom dat vreemd zou zijn. Uitgangspunt is dat de civiele rechter lijdelijk is en niet uit eigen beweging buiten het partijdebat rechtsgronden aanvult of normen toepast, enkel omdat partijen of anderen dat ook zelf zouden hebben kunnen doen.

  Iets anders is dat de omstandigheid dat aan een wettelijke norm de nietigheidssanctie is verbonden, uiteraard wel een aanwijzing kan zijn dat die norm in procesrechtelijke zin van openbare orde moet worden geacht en om die reden ambtshalve moet worden toegepast. Dit komt bijvoorbeeld naar voren uit het kader dat de Hoge Raad in het Esmilo/Mediq-arrest heeft gegeven voor de toetsing van overeenkomsten die naar inhoud of strekking in strijd zijn met een wettelijke norm volgens de generieke regeling van art. 3:40 BW.³⁶x HR 1 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU5609, NJ 2013/172 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Esmilo/Mediq), r.o. 4.4. Die toetsing is aan de orde als de desbetreffende norm zelf niet bepaalt of een overeenkomst die daarmee in strijd is al dan niet nietig is. In dat geval moet op grond van art. 3:40 BW en het Esmilo/Mediq-arrest een soort hink-stap-sprong worden uitgevoerd. Eerst moet worden vastgesteld of de overeenkomst verplicht tot een ‘verboden prestatie’ – naar inhoud of strekking in strijd is met de wet – (hink) en vervolgens of de overeenkomst om die reden tevens in strijd is met de openbare orde (stap) en derhalve nietig op grond van art. 3:40 lid 1 BW (sprong).

  Onderdeel van deze hink-stap-sprong is een verplichte toetsing aan vier gezichtspunten bij de ‘stap’ om vast te stellen of een overeenkomst die in strijd is met de wet inderdaad ook om die reden in strijd is met de openbare orde. Tot deze gezichtspunten behoren: ‘welke belangen door de geschonden regel worden beschermd’ en ‘of door de inbreuk op de regel fundamentele beginselen worden geschonden’.³⁷x Eerder heb ik met name over deze gezichtspuntentoetsing kritisch geschreven, omdat niet duidelijk is hoe daaraan precies zou moeten worden getoetst. Zie P.W. den Hollander, De overeenkomst met een verboden inhoud of strekking en de hindernisbaan van de Hoge Raad, NTBR 2013, afl. 1, p. 28-37. Wordt aangenomen dat een overeenkomst nietig is met name op grond van die gezichtspunten, dan lijkt de stap klein om de desbetreffende norm ook procesrechtelijk als norm van openbare orde aan te merken. Immers, een norm is volgens de vaste maatstaf van de Hoge Raad van openbare orde indien die norm (mede) algemene belangen beoogt te beschermen en dusdanig fundamenteel is, dat de rechter die steeds moet toepassen. Grondslag van de verplichting tot ambtshalve toepassing van de desbetreffende norm blijft ook dan echter dat die norm van openbare orde is en niet (enkel) dat deze van dwingend recht is en voorziet in de nietigheidssanctie.

• 6 Besluit

  In de Rabobank-zaak is de Hoge Raad terecht zuinig op het ‘aureool’ van de openbare orde. Toe te juichen is ook dat hij de verplichting tot ambtshalve toepassing van normen buiten de grenzen van het partijdebat niet uitbreidt tot normen die van dwingend recht zijn en voorzien in de nietigheidssanctie voor overeenkomsten die daarmee in strijd zijn. Dat betekent wel dat zich de situatie kan voordoen dat een overeenkomst in strijd is met een wettelijke norm en daarmee nietig, maar daaraan in een procedure geen gevolg wordt gegeven, omdat partijen dat niet aan de orde stellen en de rechter de overeenkomst niet ambtshalve mag toetsen aan die wettelijke norm. In de Rabobank-zaak deed die situatie zich overigens niet voor, omdat de afvloeiingsregeling buiten het temporele toepassingsbereik van de Wft-normen viel. De rechter mocht in die zaak – achteraf – dus niet ambtshalve toetsen aan normen die toch niet van toepassing waren.

  Voor absolute handhaving zorgt het burgerlijk (proces)recht niet. Mij lijkt dat niet bezwaarlijk. Afgezien ervan dat handhaving primair aan het publiekrecht is,³⁸x Zie over publiekrechtelijke handhaving van art. 1:125 lid 2 Wft E.L.H. van der Vos, noot onder Rabobank/X, JOR 2018/215, onder 7. moet bij het voorgaande worden bedacht dat – naar wordt aangenomen – de rechter art. 3:40 lid 1 BW steeds ambtshalve moet toepassen.³⁹x Zie Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/330; Groene Serie Vermogensrecht, titel 2 Boek 3 BW, aant. 19.3 (S.A.M. de Loos-Wijker); I.P.M. Ligteringen, Privaatrechtelijke gevolgen van een schending van het mededingingsrecht (diss. Nijmegen), Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 80. Los van de vraag of een overeenkomst in strijd is met een wettelijke norm (en om die reden mogelijk nietig), moet de rechter dus ambtshalve toetsen of een overeenkomst naar inhoud of strekking in strijd is met de openbare orde of de goede zeden. In dat geval is die overeenkomst nietig.⁴⁰x Zie voor een voorbeeld het Wav-boete-arrest, r.o. 3.5.1, over de vraag of een beding waarmee een boete kon worden verhaald op een contractuele wederpartij, nietig is omdat dit naar inhoud of strekking in strijd is met de openbare orde. Vgl. H. ten Oever & G. Veldt, Vragen over nietigheid op grond van art. 3:40 lid 1 BW. Een pleidooi voor een twee fasen toets, NTBR 2016, afl. 10, p. 354-362. Van een dergelijke rechtstreekse strijd met de openbare orde of goede zeden zal bijvoorbeeld – heel grof gezegd – sprake zijn bij overeenkomsten die niet verenigbaar zijn met commuun strafrecht, zoals overeenkomsten tot gebruik van geweld, moord en doodslag en vermogensdelicten. Aan zulke overeenkomsten kan de rechter in een procedure dus steeds verbindende kracht onthouden, ook buiten partijen om.

Noten

• 1 Zie bijv. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/20 en 410.

• 2 Art. 1:116 lid 3 Wft bepaalt dat rechtshandelingen in strijd met (onder meer) art. 1:125 Wft nietig zijn, in afwijking van de hoofdregel van art. 1:23 Wft, dat rechtshandelingen in strijd met Wft-normen niet uit dien hoofde aantastbaar zijn.

• 3 Hof Den Haag 13 december 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:3626, r.o. 6.

• 4 HR 1 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:818, JAR 2018/66 m.nt. A.M. Helstone, JOR 2018/215 m.nt. E.L.H. van der Vos (Rabobank/X), r.o. 3.4.2-3.5.5. De Hoge Raad liet in het midden of de afvloeiingsregeling een vertrekvergoeding in de zin van art. 1:125 lid 2 Wft was.

• 5 Rabobank/X, r.o. 3.6.

• 6 Met ‘partijdebat’ doel ik op de feitelijke grondslag of ‘rechtsfeiten’ waarop partijen zich voor hun vordering of verweer beroepen in de zin van art. 24 Rv. In dit verband wordt ook wel de term ‘rechtsstrijd’ gebruikt. De Hoge Raad gebruikt die laatste term in de Rabobank-zaak echter voor de onderdelen van de beslissing van de rechter in eerste aanleg die in appel worden bestreden.

• 7 A.G.F. Ancery, Ambtshalve toepassing van EU-recht (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2012, p. 27-29.

• 8 Over deze materie is veel geschreven. Zie bijv. C.E. Smith, Ambtshalve aanvullen van rechtsgronden, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2004; Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2016/98-100; Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/10.6; Ancery 2012, hoofdstuk 2; D.F.H. Stein, noot onder HR 26 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:340 (X/Trudo), JBPr 2016/36.

• 9 HR 3 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR0285, NJ 2005/118 m.nt. M.R. Mok (Vreugdenhil), r.o. 3.6.

• 10 Zoals Ancery 2012, p. 27 trouwens ook constateert.

• 11 Vaste rechtspraak is dan ook dat de rechter zijn beslissing niet mag baseren op rechtsgronden en verweren die hij uit feiten en omstandigheden die in het geding zijn gebleken, zou kunnen afleiden, maar die niet door de aangewezen partij aan haar vordering of verweer ten grondslag zijn gelegd. Zie bijv. HR 1 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9900, NJ 2005/92 (Poort/Stoppels), r.o. 3.4; HR 24 juni 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT5466, NJ 2006/46 (Dimopoulos/Erven Van Mierlo-Konings), r.o. 4.4-4.5; HR 17 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU5663, NJ 2006/158 (Spector/Fotoshop), r.o. 3.6. De rechter mag op de feiten die partijen hem hebben voorgelegd ook niet een ander rechtsgevolg baseren dan partijen met het aanvoeren van die feiten voor ogen stond, aldus Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009/173.

• 12 In de Rabobank-zaak laat dit zich verklaren door het verschil van inzicht tussen de lokale Rabobank en de landelijke Rabobank en het feit dat de lokale Rabobank later opging in de landelijke Rabobank.

• 13 HR 16 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG3582, NJ 2009/54 (Gemeente Heerlen/Whizz), r.o. 3.3.

• 14 HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, NJ 2009/21 m.nt. H.J. Snijders (Willemsen/NOM), r.o. 4.2.1-4.2.4; HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771, NJ 2010/154 (Wertenbroek/Van den Heuvel), r.o. 2.4.2-2.4.4.

• 15 Uitzonderingen zijn dat de wederpartij instemt met de uitbreiding van de stellingen, sprake is van een geschil dat zich naar zijn aard ervoor leent dat stellingen na de memorie van grieven en antwoord nog worden aangevuld (zoals alimentatiezaken), of de procedure anders op grond van achterhaalde feitelijke of juridische grondslagen zou worden beslist. Een ‘oneigenlijke’ uitzondering is dat de nieuwe stelling geldt als ‘nadere precisering’ van een stelling die al in de memorie van grieven of memorie van antwoord was ingenomen. Zie voor een voorbeeld HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:281 (Sanibel/Amaggi), r.o. 3.3.5.

• 16 HR 23 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ7064, NJ 2013/6 m.nt. H.J. Snijders (Pessers/Ru Pro), r.o. 4.1.4 en HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR2045, NJ 2013/7 m.nt. H.J. Snijders (Doornenbal/Van der Spek), r.o. 3.4. Zulk ‘meeprocederen’ door de rechter is wat mij betreft overigens onwenselijk, nu dit haaks staat op de beginselen van partijautonomie en lijdelijkheid van de rechter. Zie in deze zin Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2016/93, met verwijzingen naar andersluidende standpunten in de literatuur.

• 17 En evenmin in eerste aanleg, zodat dit niet alsnog via de positieve zijde van de devolutieve werking van het appel aan de orde kan komen.

• 18 Rabobank/X, r.o. 3.6.

• 19 HR 28 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO7122, NJ 2011/167 (Staalbankiers/Elko), r.o. 3.8.

• 20 Rabobank/X, r.o. 3.6.

• 21 Dat sluit aan bij de definities die in de literatuur worden gegeven. Zie de conclusie van A-G Drijber bij Rabobank/X, onder 48-49, met verwijzingen. Het sluit ook aan bij de maatstaf die de Hoge Raad hanteert bij de materieelrechtelijke vraag of een overeenkomst in strijd is met de ‘openbare orde’ in de zin van art. 3:40 lid 1 BW: dat is het geval als deze in strijd is met ‘fundamentele beginselen van de rechtsorde of met algemene belangen van fundamentele aard’. Zie HR 11 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3568, NJ 2017/59 m.nt. J. Hijma (Wav-boete), r.o. 3.5.1.

• 22 Ik bedoel de constatering dat de maatstaf evaluatief en circulair is dan ook niet als kritiek: dat kan niet anders. Zie ook H.J. Snijders, Openbare orde, rechtspersonen en mensenrechten, NJB 2014, afl. 24, p. 1606, die spreekt van een ‘kameleon’.

• 23 Zie voor een andere categorisering in drieën Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/177: zij onderscheiden normen van Gemeenschapsrecht, normen over rechtsmacht en normen over toegang tot de rechter en absolute competentie.

• 24 Zie HvJ EG 4 juni 2009, ECLI:EU:C:2009:343, NJ 2009/432 m.nt. M.R. Mok (T-Mobile), r.o. 49 (over art. 81 EG-verdrag), waarover R.W.E. van Leuken, Ambtshalve toepassing van EU-recht, in: C.J.H. Jansen e.a. (red.), Nijmeegs Europees privaatrecht (Sieburgh-bundel), Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 128-130, met verwijzingen naar literatuur in noot 24.

• 25 Zie voor een overzicht nader Van Leuken 2018, p. 133-142.

• 26 Toegegeven, vanuit een intern Unierechtelijk perspectief zijn (bepaalde) normen van mededingings- en consumentenrecht voor die rechtsorde wellicht wel degelijk fundamenteel.

• 27 Zie par. 2.

• 28 M.R. Mok, Kartelverbod en openbare orde; a contrario, M&M 2005, afl. 7, p. 235.

• 29 Conclusie A-G Drijber bij Rabobank/X, onder 54.

• 30 Rabobank/X, r.o. 3.6. Zie kritisch over het gebruik van haakjes door de Hoge Raad A.G. Castermans, Rechtsontwikkeling tussen haakjes, NTBR 2018, afl. 7, p. 193-195.

• 31 In deze zin ook A.M. Helstone, noot onder Rabobank/X, JAR 2018/66.

• 32 Conclusie A-G Drijber bij Rabobank/X, onder 63. Onder 65 gaat hij nog in op mogelijke gevolgen voor de cassatieprocedure.

• 33 A.S. Hartkamp, Ambtshalve aanvulling van rechtsgronden naar Europees recht en naar Nederlands recht, Deventer: Kluwer 2007; H.J. Snijders, Ambtshalve aanvulling van gronden in burgerlijke zaken herijkt, WPNR 2008/6761, p. 541-552, met reactie Hartkamp en naschrift Snijders in WPNR 2008/6779; A.S. Hartkamp, Ambtshalve aanvulling van rechtsgronden, WPNR 2009/6813, p. 773, met reactie van Snijders in WPNR 2009/6823. Vgl. Ancery 2012, p. 28. Zie verder A.S. Hartkamp, De verplichting tot ambtshalve toepassing van Europees recht door de Nederlandse rechter; vervolg, in: P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt e.a. (red.), Middelen voor Meijer, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2013, p. 133-149.

• 34 Art. 1:125 lid 2 Wft bevat mede de implementatie van de Vierde richtlijn kapitaalsvereisten (2013/36/EU), maar die schrijft geen maximering van de vertrekvergoeding voor, aldus ook de Hoge Raad in Rabobank/X, r.o. 3.4.4. Vgl. de conclusie van A-G Drijber bij Rabobank/X, onder 27. Zie over al dan niet ambtshalve toepassing van normen van financieel Unierecht in rechtsverhoudingen met consumenten (voorafgaand aan Rabobank/X) A.G.F. Ancery, Ambtshalve toepassing van EU-recht: ook financieel toezichtrecht?, MvV 2018, afl. 3, p. 94-99.

• 35 Hartkamp 2009, p. 773.

• 36 HR 1 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU5609, NJ 2013/172 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Esmilo/Mediq), r.o. 4.4.

• 37 Eerder heb ik met name over deze gezichtspuntentoetsing kritisch geschreven, omdat niet duidelijk is hoe daaraan precies zou moeten worden getoetst. Zie P.W. den Hollander, De overeenkomst met een verboden inhoud of strekking en de hindernisbaan van de Hoge Raad, NTBR 2013, afl. 1, p. 28-37.

• 38 Zie over publiekrechtelijke handhaving van art. 1:125 lid 2 Wft E.L.H. van der Vos, noot onder Rabobank/X, JOR 2018/215, onder 7.

• 39 Zie Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/330; Groene Serie Vermogensrecht, titel 2 Boek 3 BW, aant. 19.3 (S.A.M. de Loos-Wijker); I.P.M. Ligteringen, Privaatrechtelijke gevolgen van een schending van het mededingingsrecht (diss. Nijmegen), Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 80.

• 40 Zie voor een voorbeeld het Wav-boete-arrest, r.o. 3.5.1, over de vraag of een beding waarmee een boete kon worden verhaald op een contractuele wederpartij, nietig is omdat dit naar inhoud of strekking in strijd is met de openbare orde. Vgl. H. ten Oever & G. Veldt, Vragen over nietigheid op grond van art. 3:40 lid 1 BW. Een pleidooi voor een twee fasen toets, NTBR 2016, afl. 10, p. 354-362.