Horizontale natrekking door een net en het belang van bijzondere wetten bij de beoordeling of sprake is van natrekking

• 1 Inleiding

  Op 5 januari 2018 wees de Hoge Raad twee arresten in twee parallelle procedures tussen de vennootschap Chemours Netherlands B.V. (hierna: Chemours) en Stedin Netbeheer B.V. (hierna: Stedin). Tussen Chemours en netbeheerder Stedin was een geschil ontstaan over de eigendom van twee transformatoren die aangesloten waren op het elektriciteitsnet van Stedin. In dit geschil komen drie voor deze bijdrage relevante rechtsvragen aan de orde die door de Hoge Raad besproken worden:
  

  1. over de rol die bijzondere wetten spelen bij de beoordeling of naar de verkeersopvatting sprake is van horizontale natrekking als bedoeld in art. 5:20 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) (par. 3.1);

  2. over de invloed van het goederenrecht op het verbintenissenrecht als de eigendomsverhoudingen anders blijken te liggen dan door partijen voorzien en overeengekomen (par. 4); en

  3. over het belang van de eigenaar van een net bij het verkrijgen van een opstalrecht om het exclusieve gebruiksrecht van de grondeigenaar te doorbreken (par. 5).

  Uit de stukken wordt niet duidelijk waarom deze rechtsvragen in twee verschillende procedures voorliggen. Voor de bespreking van de arresten in deze annotatie is dat verder ook niet relevant en wordt alleen voor zover nodig expliciet naar de specifieke zaken verwezen.

• 2 Feiten

  De achtergrond van het geschil tussen Chemours en Stedin naar aanleiding waarvan deze rechtsvragen zijn gerezen, is als volgt.

  De gemeente Dordrecht (hierna: Gemeente) – die destijds voor de distributie van elektriciteit zorg droeg – plaatste twee transformatoren in 1970 op de aan Chemours toebehorende grond. Daarbij kwamen partijen overeen dat de transformatoren eigendom bleven van de Gemeente en door de Gemeente zouden worden onderhouden. Na splitsing van de energiebedrijven volgens de Elektriciteitswet 1998 (Ew) is het beheer van het net uiteindelijk aan Stedin overgedragen. De taken van Stedin als netbeheer zijn, kort weergegeven, het transporteren van elektriciteit over het net, het regelen van aansluitingen op het net en het betrouwbaar en veilig laten functioneren van het net (art. 16 Ew). De afnemer van elektriciteit die een aansluiting op het openbare net heeft, is voor het beheer vergoedingen verschuldigd aan de netbeheerder: aansluit-, transport- en systeemdienstentarieven. Deze tarieven zijn gereguleerd in de Ew en daarop gebaseerde regelingen zoals de Tarievencode Elektriciteit.

  Stedin beheert het openbare elektriciteitsnetwerk waarover vanuit een station elektriciteit met een spanning van 50 kV wordt aangevoerd naar het bedrijventerrein waar Chemours gevestigd is. Op het bedrijfsterrein is een beveiliging aangebracht op het net en bevinden zich daarnaast twee transformatoren – in deze procedures onderwerp van geschil – waarin de spanning wordt teruggebracht van 50 kV naar 12,5 kV. Vanaf die transformatoren wordt de elektriciteit getransporteerd naar een Power Purchase Station, van waaruit elektriciteit naar Chemours en een ander bedrijf getransporteerd wordt. In 1997 richt Chemours de commanditaire vennootschap Desco op met als doel in een warmtekrachtcentrale elektriciteit op te wekken en elektriciteit te distribueren op het bedrijfsterrein. Als grondeigenaar verleent Chemours een opstalrecht aan Desco, op basis waarvan onder meer het Power Purchase Station, de warmtekrachtcentrale en de leidingen daartussen in eigendom toebehoren aan Desco. Zie figuur 1 voor een schematische weergave van de situatie.

  Figuur 1: Schematische weergave elektriciteitsnetwerk
  

  Tussen de rechtsvoorganger van Stedin en Chemours gold een Aansluitovereenkomst van 6 september 2001 met betrekking tot de aansluiting en het transport van elektriciteit ten behoeve van Chemours. Hierin wordt onder meer bepaald dat de transformatoren eigendom zijn van Stedin en dat partijen voor de huur en het onderhoud van de transformatoren een afzonderlijke huurovereenkomst zullen sluiten. Die huurovereenkomst komt er echter niet. Tussen partijen ontstaat in 2009 een geschil over het in rekening brengen door Stedin van kosten aan Chemours voor de huur van de transformatoren. Chemours stelt zich op het standpunt dat de transformatoren door natrekking aan haar – als grondeigenaar – toekomen en zij om die reden geen huur verschuldigd is aan Stedin voor de transformatoren. Nadat Chemours hierover in 2010 een procedure start bij de rechtbank, treffen partijen uiteindelijk een minnelijke regeling, die leidt tot drie overeenkomsten:
  

  1. de Verhuurovereenkomst op grond waarvan Chemours de transformatoren huurt van Stedin en waarin Chemours zich jegens Stedin verbindt een opstalrecht te vestigen op de transformatoren;

  2. de Aansluit/Transportovereenkomst betreffende de aansluiting van Chemours op het openbare net van Stedin en de levering van elektriciteit door Stedin aan Chemours; en

  3. de Vaststellingsovereenkomst, waarin onder meer is bepaald dat Chemours en Desco niet langer het eigendomsrecht van Stedin op de transformatoren betwisten en op eerste verzoek zullen meewerken aan het vestigen van een zakelijk recht.

  De minnelijke regeling ten spijt is het geschil niet definitief beslecht. Stedin wendt zich tot de rechtbank en vordert (onder meer) een veroordeling van Chemours om medewerking te verlenen aan het vestigen van een opstalrecht op de transformatoren ten gunste van Stedin. Op haar beurt is Chemours de geldigheid van de drie overeenkomsten in twijfel gaan trekken en stelt zich op het standpunt dat de overeenkomsten in strijd zijn met de wet (ex art. 3:40 BW), meer specifiek de Ew, de Tarievencode Elektriciteit en art. 5:20 lid 2 BW. Over beide kwesties wordt tot aan de Hoge Raad geprocedeerd.

• 3 Eigendom van de transformatoren

  Zowel voor de beoordeling van de geldigheid van de overeenkomsten als voor de vordering tot het vestigen van een opstalrecht speelt de eigendom van de transformatoren een rol. Ten aanzien van het opstalrecht is de vraag of Stedin belang heeft bij haar vordering tot het vestigen van een opstalrecht als zij – zoals zij stelt – inderdaad eigenaar van de transformatoren is. Hier ga ik in paragraaf 5 nader op in.

  Ten aanzien van de geldigheid van de overeenkomsten stelt Chemours zich in hoger beroep en cassatie op het standpunt dat Desco eigenaar van de transformatoren is.¹xIn eerste aanleg stelde Chemours zich nog op het standpunt dat de transformatoren aan haar in eigendom toebehoorden. In dat kader voert Chemours aan dat Stedin deze transformatoren niet aan Chemours kan verhuren, omdat niet Stedin maar Desco eigenaar van de transformatoren is. Volgens Chemours betreft het gereguleerde tarieven, die Stedin op grond van de Ew niet bij Chemours in rekening mag brengen. Het in rekening brengen van deze tarieven is volgens de Ew niet toegestaan en om deze redenen zou de Verhuurovereenkomst nietig zijn, aldus Chemours.

  Verder stelt Chemours dat niet zij, maar Desco – als eigenaar van de transformatoren – een aansluiting op het openbare net van Stedin heeft en Stedin om die reden geen aansluit- en transportkosten bij Chemours in rekening kan brengen. Op grond van de Ew en de Tarievencode Elektriciteit is de afnemer die een aansluiting heeft op het openbare net van de netbeheerder immers aansluit-, transport- en systeemdienstentarieven verschuldigd aan die netbeheerder. In het onderhavige geval betreft het twee transformatoren – die volgens Chemours in eigendom toebehoren aan Desco – die aansluiten op het openbare net van netbeheerder Stedin. Chemours stelt dat de Aansluit/Transportovereenkomst op grond waarvan Chemours de tarieven aan Stedin moet betalen – terwijl Chemours geen elektriciteit van Stedin afneemt – nietig is wegens strijd met de wet.

  Tot slot is het lot van de Vaststellingsovereenkomst volgens Chemours onlosmakelijk met de twee hiervoor genoemde overeenkomsten verbonden. Omdat deze twee overeenkomsten volgens Chemours ongeldig zijn wegens strijd met de wet, kan ook de Vaststellingsovereenkomst niet in stand blijven wegens strijdigheid met de wet.

  3.1 Natrekking ex art. 5:20 lid 2 BW

  Het Gerechtshof Den Haag volgt de redenering van Chemours niet. Ten aanzien van de eigendom van de transformatoren gaat het hof in op de vraag of deze in goederenrechtelijk opzicht deel uitmaken van een net van kabels of leidingen als bedoeld in art. 5:20 lid 2 BW.

  Art. 5:20 lid 2 BW bepaalt:

  ‘In afwijking van lid 1 behoort de eigendom van een net, bestaande uit een of meer kabels of leidingen, bestemd voor transport van vaste, vloeibare of gasvormige stoffen, van energie of van informatie, dat, in op of boven de grond van anderen is of wordt aangelegd, toe aan de bevoegde aanlegger van dat net dan wel aan diens rechtsopvolger.’

  Dit artikellid is met de Wijziging van de Telecommunicatiewet²xWet tot Wijziging van de Telecommunicatiewet in verband met een herziening van het nationaal beleid ten aanzien van de aanleg van kabels ten dienste van openbare elektronische communicatienetwerken (Stb. 2007, 16). in 2007 toegevoegd aan art. 5:20 BW, waarin in lid 1 de verticale natrekking door de grond is geregeld. Als uitzondering op de verticale natrekking van lid 1 is er bij lid 2 sprake van horizontale natrekking.

  In de Ew is het begrip ‘net’ gedefinieerd als:

  ‘één of meer verbindingen voor het transport van elektriciteit en de daarmee verbonden transformator-, schakel-, verdeel- en onderstations en andere hulpmiddelen, behoudens voor zover deze verbindingen en hulpmiddelen onderdeel uitmaken van een directe lijn of liggen binnen de installatie van een producent of van een afnemer’.³xArt. 1 lid 1 onder i Ew.

  Bij de beoordeling of de transformatoren worden nagetrokken door het net oordeelt het hof dat art. 5:20 lid 2 BW alleen spreekt over kabels en leidingen en dat daarin niets wordt bepaald over daarmee verbonden hulpmiddelen als transformatoren. De definitie van ‘net’ uit de Ew wordt door het hof buiten beschouwing gelaten. Volgens het hof moet dan op basis van art. 3:4 BW worden nagegaan of de transformatoren bestanddeel zijn van het net en daarmee eigendom zijn van Desco. Volgens het hof is dat niet het geval, omdat zij gehuurd zijn en zonder schade van betekenis weer verwijderd kunnen worden. Om die reden zijn de transformatoren naar verkeersopvatting geen bestanddeel van dat net, aldus het hof.

  Het hof voegt hieraan toe dat de ruime omschrijving van het begrip ‘net’ in art. 1 lid 1 sub 1 Ew geen aanleiding geeft anders te oordelen, omdat de Ew van regulatoire aard is en niet de strekking heeft de eigendomsverhoudingen te beïnvloeden.⁴xHof Den Haag 5 april 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:828, r.o. 5. Kort gezegd acht het hof de Ew niet van belang voor het antwoord op de vraag of de transformatoren bestanddeel zijn van dit net en op die grond in eigendom toebehoren aan de eigenaar van dat net.

  Dit oordeel houdt in cassatie geen stand. De Hoge Raad oordeelt dat Chemours terecht klaagt dat het hof heeft miskend dat de Ew van belang is voor het antwoord op de vraag of de transformatoren bestanddeel zijn van het net en de transformatoren op die grond in eigendom toebehoren aan de eigenaar van dat net.⁵xHR 5 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:1, r.o. 3.5.1 e.v. De Hoge Raad verwijst daarbij naar de parlementaire geschiedenis van art. 5:20 lid 2 BW, waaruit – in de woorden van de Hoge Raad – volgt dat

  ‘de vraag wat behoort tot een net waarvan een definitie in een bijzondere wet is opgenomen, dient te worden beantwoord aan de hand van die definitie in die bijzondere wet. Deze definitie geeft in zoverre uitdrukking aan de heersende verkeersopvatting betreffende de vraag wat als bestanddeel van een net aangemerkt moet worden.’⁶xDe Hoge Raad verwijst hierbij naar Kamerstukken II 2005/06, 29834, 9, p. 7, Kamerstukken II 2005/06, 29834, 12, p. 2, 5 en 15, en Kamerstukken I 2006/07, 29834, C, p. 2-3. Zie conclusie A-G Wuisman 20 oktober 2017, ECLI:NL:PHR:2017:1205, onder 2.12 e.v. voor een uitgebreide behandeling van de parlementaire geschiedenis ten aanzien van art. 5:20 lid 2 BW.

  3.2 De verkeersopvatting

  De definitie van ‘net’ gegeven in art. 1 lid 1 onder i Ew is dus bepalend voor de beantwoording van de vraag wat op grond van de verkeersopvatting als bestanddeel van dat net aangemerkt moet worden. Daarmee is die definitie dus ook bepalend voor de beantwoording van de vraag aan wie de eigendom van de transformatoren toekomt. In de definitie van ‘net’ in de Ew worden – behoudens een hierna genoemde uitzondering – transformatoren uitdrukkelijk genoemd als hulpmiddelen die behoren tot het net. Volgt men de definitie uit de Ew, dan worden de transformatoren dus nagetrokken door het net (ex art. 5:20 lid 2 BW). De hiervoor bedoelde uitzondering geldt ‘voor zover een en ander onderdeel van een directe lijn uitmaakt of binnen een installatie van een producent of afnemer valt’. Het bepaalde in art. 1 lid 1 onder i Ew over de omvang van netten geldt dus uitdrukkelijk niet ten aanzien van netten die niet onder het regime van de Ew vallen, zoals een installatie van een producent of afnemer. In die gevallen is de Ew niet beslissend bij de beoordeling van de omvang van kabels en leidingen: de definitie van ‘net’ geldt immers niet ten aanzien van netten die niet onder het regime van de Ew vallen. Maar ook bij netten die niet onder het regime van de Ew vallen, zal art. 1 lid 1 onder i Ew wel een rol kunnen spelen bij de beoordeling of de verkeersopvattingen (als bedoeld in art. 3:4 BW) meebrengen dat een hulpmiddel als een transformator als een bestanddeel van het net is te beschouwen. De Hoge Raad volgt hiermee de conclusie van A-G Wuisman.⁷xConclusie A-G Wuisman, 20 oktober 2017, ECLI:NL:PHR:2017:1204, onder 2.9 e.v.

  Inkleuring van de verkeersopvatting door een bijzondere wet, verdrag of verordening is niet ongebruikelijk. De omvang van netten kan – naast de Ew – bijvoorbeeld worden bepaald door de Gaswet of de Telecommunicatiewet.⁸xKamerstukken II 2005/06, 29834, 9, p. 7; Kamerstukken I 2006/07, 29834, C, p. 2-3; conclusie A-G Wuisman, 20 oktober 2017, ECLI:NL:PHR:2017:1205, onder 2.12. Een ander voorbeeld waarin een bijzondere wet een rol speelt bij de inkleuring van de verkeersopvatting betreft zaaksvorming als bedoeld in art. 5:16 BW bij schepen: de vraag of na afbouw van een casco van een zeiljacht een nieuwe zaak is ontstaan. Kort gezegd oordeelde de Hoge Raad in het arrest Love/Love dat op basis van bijzondere wetgeving het casco van een schip, als schip in aanbouw, al moet worden aangemerkt als een schip en de identiteit niet verandert doordat het wordt afgebouwd.⁹xHR 14 februari 1992, NJ 1993/623 (Love/Love). Zie ook J.E. Wichers, Natrekking, vermenging en zaaksvorming, Deventer: Kluwer 2002, p. 36. De bijzondere wetgeving vormde volgens de Hoge Raad mede een weerslag van de verkeersopvatting. Deze verkeersopvatting ten aanzien van scheepsbestanddelen is vervolgens gecodificeerd in art. 8:1 lid 3 BW.

  Als ik Memelink goed begrijp, gaat het in dit geval echter niet om de toepassing van de verkeersopvatting.¹⁰xP. Memelink, De verkeersopvatting (diss. Leiden; Meijersreeks, deel 152), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2009, par. 7.5.1. Volgens Memelink kom je niet meer toe aan de toepassing van de verkeersopvatting, omdat een bijzondere wettelijke regeling voorgaat boven de algemene regel en de uitzondering op de regel boven de algemene regel gaat. Dit adagium geldt volgens haar ook waar de invulling van de algemene regel geschiedt met behulp van de verkeersopvatting. Kortom, de bijzondere wet – zoals in dit geval de Ew – kan dan weliswaar een codificatie betreffen van de verkeersopvatting, maar aan toepassing van de verkeersopvatting kom je niet meer toe.

  Dit geldt overigens niet voor elektriciteitsnetten die niet onder het regime van de Ew vallen: ten aanzien van die netten was in art. 1 lid 1 onder i Ew immers een uitdrukkelijke uitzondering opgenomen. In dat geval kan de bijzondere wet wel een inkleuring geven van de verkeersopvatting.

  3.3 Rol van verarming en verrijking

  Opmerkelijk is overigens dat het hof bij het oordeel dat op basis van de criteria van art. 3:4 BW geen sprake is van natrekking, meeweegt dat tegenover de door natrekking voor Stedin optredende verarming een verrijking van Chemours/Desco zou staan die door niets wordt gerechtvaardigd.¹¹xHof Den Haag 5 april 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:828, r.o. 5. Deze omstandigheid lijkt mij niet direct bepalend voor de beoordeling van de vraag of sprake is van natrekking. Of er sprake is van natrekking dient – met het oog op de rechtszekerheid en het verkeersbelang – naar objectieve maatstaven vastgesteld te kunnen worden. Met billijkheids- of rechtvaardigheidsoverwegingen wordt veelal wel rekening gehouden, bijvoorbeeld door de toewijzing van de eigendom aan de eigenaar van de hoofdzaak of aan beide eigenaars samen.¹²xZie bijv. art. 5:14 en 5:15 BW. Billijkheidsoverwegingen zijn voor de eigendomstoewijzing echter niet doorslaggevend.¹³xZie ook Wichers 2002, p. 39. Een uitzondering daarop vormt art. 5:15 lid 2 BW, waarin is bepaald dat als iemand een zaak voor zichzelf vormt of doet vormen uit of mede uit één of meer hem niet toebehorende roerende zaken, hij eigenaar wordt van de nieuwe zaak, tenzij de kosten van de vorming dit wegens hun geringe omvang niet rechtvaardigen. Tenzij de verrijking en verarming zodanig zijn dat de conclusie moet luiden dat de transformatoren de hoofdzaak vormen in plaats van het netwerk, behoort dit naar mijn idee geen rol te spelen bij de beoordeling of sprake is van natrekking.¹⁴xDaarbij merk ik op dat zelfs een aanmerkelijk verschil in waarde niet zonder meer doorslaggevend is. Hoewel het verschil in waarde een aanwijzing kan vormen dat deze zaak als hoofdzaak geldt, is een aanmerkelijk verschil in waarde geen zelfstandige rechtsgrond voor de kwalificatie van een zaak als hoofdzaak (Wichers 2002, p. 126-127). Als inderdaad sprake is van verarming en verrijking door natrekking komt dat eerder aan de orde bij het verbintenisrechtelijke leerstuk van de ongerechtvaardigde verrijking (ex art. 6:212 e.v. BW) of onrechtmatige daad (ex art. 6:162 BW) in het kader van een eventuele schadevergoedingsvordering door de verarmde partij.¹⁵xZie ook Wichers 2002, p. 39.

• 4 Geldigheid van de overeenkomsten

  Hoewel de Hoge Raad de klacht van Chemours over de wijze waarop het hof de natrekking van de transformatoren – en dus de eigendom daarvan – heeft beoordeeld gegrond acht, komt het niet tot vernietiging van het arrest van het hof. De reden hiervoor is kort gezegd dat het hof de drie overeenkomsten geldig achtte, ongeacht de vraag wie de eigenaar van de transformatoren was. Het hof oordeelde immers dat de verhuur en het onderhoud van de transformatoren niet-gereguleerde activiteit waren en de Verhuurovereenkomst daardoor niet in strijd was met de Ew.¹⁶xHof Den Haag 5 april 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:828, r.o. 8.

  Ten aanzien van de Verhuurovereenkomst en de Aansluit/Transportovereenkomst oordeelde het hof dat het feit dat Chemours met deze overeenkomsten verplichtingen op zich heeft genomen als afnemer, terwijl Chemours geen afnemer van Stedin is, niet afdoet aan de geldigheid van de overeenkomsten.¹⁷xHof Den Haag 5 april 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:828, r.o. 9. Het BW staat er over het algemeen niet aan in de weg dat partijen een overeenkomst sluiten met betrekking tot een zaak waarover zij zelf niet de beschikking hebben, of een verbintenis aangaan die betrekking heeft op zaken die aan een ander worden geleverd. Aldus acht het hof de Verhuurovereenkomst en de Aansluit/Transportovereenkomst niet in strijd met de wet. Omdat tegen de Vaststellingsovereenkomst geen afzonderlijke gronden zijn aangevoerd, geldt dit ook ten aanzien van de Vaststellingsovereenkomst.¹⁸xHof Den Haag 5 april 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:828, r.o. 11. De rechtsoverwegingen van het hof over de geldigheid van deze drie overeenkomsten (r.o. 8, 9 en 11) kunnen het oordeel van het hof zelfstandig dragen volgens de Hoge Raad en daartegen zijn door Chemours geen afzonderlijke klachten aangevoerd. Om die reden mist Chemours belang bij de geslaagde klacht en verwerpt de Hoge Raad de cassatie.

  Uit de bijdrage van een van de betrokken cassatieadvocaten van de zijde van Chemours op cassatieblog.nl blijkt dat Chemours de betreffende rechtsoverwegingen van het hof wel

  ‘had betrokken in haar bredere betoog, waarbij de achterliggende discussie omtrent het in rekening brengen van de aansluit-, transport- en systeemdiensttarieven een rol speelt. De Hoge Raad meent echter dat ook de discussie over de geldigheid van de overeenkomsten los staat van deze achterliggende discussie.’¹⁹xM. Witting, Eigendom van elektriciteitsnet en belang bij vestiging van opstalrecht met betrekking tot bestanddelen daarvan, 30 januari 2018 (https://cassatieblog.nl/goederenrecht/eigendom-van-elektriciteitsnet-en-belang-bij-vestiging-van-opstalrecht-met-betrekking-tot-bestanddelen-daarvan/).

• 5 Vestiging van het opstalrecht

  Tot slot de vordering van Stedin tot veroordeling van Chemours om medewerking te verlenen aan het vestigen van een opstalrecht met betrekking tot de twee transformatoren. Kort samengevat stelt Chemours zich op het standpunt dat niet Stedin, maar Desco eigenaar van de transformatoren is en Chemours om die reden niet veroordeeld kan worden medewerking te verlenen aan het vestigen van een opstalrecht. Bovendien zijn de transformatoren bestanddeel geworden van het net van Desco en kan volgens Chemours op een bestanddeel geen beperkt recht worden gevestigd. Ook om die reden kan volgens Chemours met het vestigen van een opstalrecht niet worden bewerkstelligd dat Stedin eigendom verkrijgt van de transformatoren.

  De Hoge Raad stelt voorop dat Chemours verplicht is tot medewerking aan de vestiging van een recht van opstal.²⁰xHR 5 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:12, r.o. 3.5.2. Het beroep van Chemours op de nietigheid van de overeenkomsten waarin de verplichting van Chemours tot het vestigen van een opstalrecht ten gunste van Stedin is opgenomen, faalt immers. De Hoge Raad oordeelt vervolgens dat voor de veroordeling van Chemours tot het meewerken aan de vestiging van een opstalrecht met betrekking tot de transformatoren niet van belang is wie – Stedin, Desco of Chemours – op grond van art. 5:20 lid 2 BW in verbinding met art. 3:4 BW moet worden aangemerkt als de (huidige) eigenaar van de transformatoren.²¹xHR 5 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:12, r.o. 3.5.4. De Hoge Raad vervolgt dat Stedin alleen al belang heeft bij haar vordering, omdat Chemours eigenaar is van de grond waar de transformatoren zich op bevinden en door het opstelrecht wordt bewerkstelligd dat het exclusieve gebruiksrecht van Chemours als eigenaar wordt doorbroken. Dit oordeel is in lijn met de parlementaire geschiedenis van art. 5:20 lid 2 BW²²xDe MvA vermeldt: ‘De redactie is enigszins gewijzigd. In de eerste plaats wordt thans gesproken van “in, op of boven een onroerende zaak van een ander”. De gebouwen enz. kunnen zich volgens de nieuwe redactie dus ook boven de grond van de ander bevinden zonder dat zij er in physieke zin mee verbonden zijn. Hierdoor wordt bereikt dat het opstalrecht in het ontwerp niet alleen kan dienen om b.v. leidingen, buizen e.d. in de grond van een ander te hebben, maar ook om deze boven de grond van een ander te hebben. Zelfs is denkbaar dat een leiding of ander werk zich bevindt op of boven een gebouw van een ander dat op zijn beurt weer op de grond van een derde staat (opstal op opstal)’ (Parl. Gesch. Boek 5 BW, 1981, p. 359). en het arrest in de – op dit punt vergelijkbare – zaak Rotterdam/Eneco.²³xHR 20 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA0727, NJ 2014/522 m.nt. H.J. Snijders, r.o. 3.6.2. In die zaak had de gemeente Rotterdam zich (als grondeigenaar) verbonden medewerking te verlenen aan het vestigen van een opstalrecht ten gunste van Eneco (als eigenaar van leidingen in de grond van de gemeente Rotterdam) en onderkende de Hoge Raad op eenzelfde wijze het belang van Eneco bij het vestigen van een opstalrecht.

  De Hoge Raad vervolgt dat de vestiging van een opstalrecht ten laste van Chemours eveneens mogelijk zou zijn als de transformatoren (nog) eigendom zouden zijn van Desco:

  ‘Art. 5:101 BW sluit immers niet uit dat een opstalrecht wordt gevestigd met het oog op zaken die de opstalhouder nog zal verkrijgen. Indien de transformatoren deel uitmaken van het net van Desco – zijnde een zelfstandige, aan Desco toebehorende zaak –, kan de verkrijging door Stedin plaatsvinden door middel van een afzonderlijke door Desco (ter uitvoering van de vaststellingsovereenkomst) ten behoeve van Stedin te vestigen recht van opstal op dat net ter zake van de transformatoren.’²⁴xHR 5 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:12, r.o. 3.5.2. Zie ook MvA II, Parl. Gesch. Boek 5 BW, 1981, p. 369 (nr. 3).

  Ook in dat geval heeft Stedin dus belang bij het vestigen van een opstalrecht.

  Met de mogelijkheid dat nu een opstalrecht kan worden gevestigd met het oog op zaken die de opstalhouder nog zal verkrijgen, is overigens nog niet gezegd dat de transformatoren voldoende zelfstandig zijn om overgedragen te kunnen worden. De Hoge Raad gaat er kennelijk van uit dat de transformatoren verzelfstandigd kunnen worden door het vestigen van een opstalrecht, maar gaat daar verder niet op in. Hierbij gaat het erom of de transformatoren gezien kunnen worden als zelfstandige zaken. Dit betreft een algemeen goederenrechtelijke kwestie, die niet enkel betrekking heeft op art. 5:20 lid 2 BW. Het criterium dat voor overdracht sprake moet zijn van een zelfstandige zaak volgt namelijk uit de vereisten voor overdracht (die ook voor de vestiging van beperkte rechten gelden, ex art. 3:98 BW), meer specifiek het bepaaldheidsvereiste van art. 3:84 lid 2 BW.²⁵xZie ook P.J. van der Plank, Natrekking door onroerende zaken (diss. Nijmegen), Deventer: Wolters Kluwer 2016, hoofdstuk 5. Bij opstal volgt dit vereiste van zelfstandigheid – in de literatuur geduid als ‘voldoende individualiseerbaarheid’ – bovendien ook uit art. 5:101 BW.²⁶xZie ook Asser/Bartels & Van Velten 5 2016/248 en Van der Plank 2016, par. 1.6.4. In de parlementaire geschiedenis bij art. 5:20 lid 2 BW komen de deelbaarheid en zelfstandigheid van netten uitdrukkelijk aan de orde:

  ‘Bij netten moet voorts in het oog worden gehouden dat zij deelbaar zijn. Het is dus mogelijk dat een deel van het oorspronkelijke net aan een andere eigenaar wordt overgedragen en zo een zelfstandige onroerende zaak wordt.’²⁷xKamerstukken I 2006/07, 29834, C, p. 3.

  Of een gedeelte van een net voldoende zelfstandig is om overgedragen te worden, dient ook hier te worden vastgesteld aan de hand van de verkeersopvatting.²⁸xZie Kamerstukken I 2006/07, 29834, C, p. 3. Uit het arrest volgt dat de Hoge Raad er dus van uitgaat dat de transformatoren voldoende zelfstandig zijn. Op basis van het voorgaande verwerpt de Hoge Raad het cassatieberoep.²⁹xDe Hoge Raad volgt hiermee overigens niet de conclusie van A-G Wuisman, die concludeert tot vernietiging van het arrest (conclusie A-G Wuisman, 20 oktober 2017, ECLI:NL:PHR:2017:1205, onder 5). Volgens Wuisman kan het arrest van het hof niet in stand blijven, omdat het met de bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank stoelt op het oordeel dat met het vestigen van het opstalrecht ook rechtens verzekerd is dat de transformatoren nu werkelijk in eigendom aan Stedin toebehoren. Omdat er vooralsnog van uit is gegaan dat de transformatoren een bestanddeel vormen van het Desco-net en daarmee aan Desco in eigendom toebehoren, kan het arrest van het hof volgens Wuisman niet in stand blijven.

• 6 Conclusie

  Twee belangwekkende arresten. In de eerste plaats omdat duidelijk wordt dat de vraag of naar de verkeersopvatting sprake is van horizontale natrekking door een net (ex art. 5:20 lid 2 BW), waarvan een definitie in een bijzondere wet is opgenomen, moet worden beantwoord op basis van de definitie van ‘net’ zoals opgenomen in die bijzondere wet.

  Daarnaast belangwekkend vanwege de verhouding tussen goederenrechtelijke kwalificaties en verbintenisrechtelijke overeenkomsten. Uit deze arresten blijkt dat zelfs als de eigendomsverhoudingen anders liggen dan verwacht en overeengekomen door partijen, dit partijen – tenzij er sprake is van strijd met dwingend recht – niet ontslaat van hun overeengekomen verplichtingen ten aanzien van de desbetreffende eigendommen. In deze zaken speelt daarbij natuurlijk een rol dat partijen in de Vaststellingsovereenkomst hun eerdere geschil over de eigendom hadden beslecht, waardoor een beroep op dwaling hier niet aan de orde kon zijn.

  Tot slot bevestigt de Hoge Raad zijn eerdere jurisprudentie, dat de eigenaar van een net een rechtens te respecteren belang heeft bij het verkrijgen van een opstalrecht om het exclusieve gebruiksrecht van de eigenaar van de grond te doorbreken.

Noten

• 1 In eerste aanleg stelde Chemours zich nog op het standpunt dat de transformatoren aan haar in eigendom toebehoorden.

• 2 Wet tot Wijziging van de Telecommunicatiewet in verband met een herziening van het nationaal beleid ten aanzien van de aanleg van kabels ten dienste van openbare elektronische communicatienetwerken (Stb. 2007, 16).

• 3 Art. 1 lid 1 onder i Ew.

• 4 Hof Den Haag 5 april 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:828, r.o. 5.

• 5 HR 5 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:1, r.o. 3.5.1 e.v.

• 6 De Hoge Raad verwijst hierbij naar Kamerstukken II 2005/06, 29834, 9, p. 7, Kamerstukken II 2005/06, 29834, 12, p. 2, 5 en 15, en Kamerstukken I 2006/07, 29834, C, p. 2-3. Zie conclusie A-G Wuisman 20 oktober 2017, ECLI:NL:PHR:2017:1205, onder 2.12 e.v. voor een uitgebreide behandeling van de parlementaire geschiedenis ten aanzien van art. 5:20 lid 2 BW.

• 7 Conclusie A-G Wuisman, 20 oktober 2017, ECLI:NL:PHR:2017:1204, onder 2.9 e.v.

• 8 Kamerstukken II 2005/06, 29834, 9, p. 7; Kamerstukken I 2006/07, 29834, C, p. 2-3; conclusie A-G Wuisman, 20 oktober 2017, ECLI:NL:PHR:2017:1205, onder 2.12.

• 9 HR 14 februari 1992, NJ 1993/623 (Love/Love). Zie ook J.E. Wichers, Natrekking, vermenging en zaaksvorming, Deventer: Kluwer 2002, p. 36.

• 10 P. Memelink, De verkeersopvatting (diss. Leiden; Meijersreeks, deel 152), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2009, par. 7.5.1.

• 11 Hof Den Haag 5 april 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:828, r.o. 5.

• 12 Zie bijv. art. 5:14 en 5:15 BW.

• 13 Zie ook Wichers 2002, p. 39. Een uitzondering daarop vormt art. 5:15 lid 2 BW, waarin is bepaald dat als iemand een zaak voor zichzelf vormt of doet vormen uit of mede uit één of meer hem niet toebehorende roerende zaken, hij eigenaar wordt van de nieuwe zaak, tenzij de kosten van de vorming dit wegens hun geringe omvang niet rechtvaardigen.

• 14 Daarbij merk ik op dat zelfs een aanmerkelijk verschil in waarde niet zonder meer doorslaggevend is. Hoewel het verschil in waarde een aanwijzing kan vormen dat deze zaak als hoofdzaak geldt, is een aanmerkelijk verschil in waarde geen zelfstandige rechtsgrond voor de kwalificatie van een zaak als hoofdzaak (Wichers 2002, p. 126-127).

• 15 Zie ook Wichers 2002, p. 39.

• 16 Hof Den Haag 5 april 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:828, r.o. 8.

• 17 Hof Den Haag 5 april 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:828, r.o. 9.

• 18 Hof Den Haag 5 april 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:828, r.o. 11.

• 19 M. Witting, Eigendom van elektriciteitsnet en belang bij vestiging van opstalrecht met betrekking tot bestanddelen daarvan, 30 januari 2018 (https://cassatieblog.nl/goederenrecht/eigendom-van-elektriciteitsnet-en-belang-bij-vestiging-van-opstalrecht-met-betrekking-tot-bestanddelen-daarvan/).

• 20 HR 5 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:12, r.o. 3.5.2.

• 21 HR 5 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:12, r.o. 3.5.4.

• 22 De MvA vermeldt: ‘De redactie is enigszins gewijzigd. In de eerste plaats wordt thans gesproken van “in, op of boven een onroerende zaak van een ander”. De gebouwen enz. kunnen zich volgens de nieuwe redactie dus ook boven de grond van de ander bevinden zonder dat zij er in physieke zin mee verbonden zijn. Hierdoor wordt bereikt dat het opstalrecht in het ontwerp niet alleen kan dienen om b.v. leidingen, buizen e.d. in de grond van een ander te hebben, maar ook om deze boven de grond van een ander te hebben. Zelfs is denkbaar dat een leiding of ander werk zich bevindt op of boven een gebouw van een ander dat op zijn beurt weer op de grond van een derde staat (opstal op opstal)’ (Parl. Gesch. Boek 5 BW, 1981, p. 359).

• 23 HR 20 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA0727, NJ 2014/522 m.nt. H.J. Snijders, r.o. 3.6.2.

• 24 HR 5 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:12, r.o. 3.5.2. Zie ook MvA II, Parl. Gesch. Boek 5 BW, 1981, p. 369 (nr. 3).

• 25 Zie ook P.J. van der Plank, Natrekking door onroerende zaken (diss. Nijmegen), Deventer: Wolters Kluwer 2016, hoofdstuk 5.

• 26 Zie ook Asser/Bartels & Van Velten 5 2016/248 en Van der Plank 2016, par. 1.6.4.

• 27 Kamerstukken I 2006/07, 29834, C, p. 3.

• 28 Zie Kamerstukken I 2006/07, 29834, C, p. 3.

• 29 De Hoge Raad volgt hiermee overigens niet de conclusie van A-G Wuisman, die concludeert tot vernietiging van het arrest (conclusie A-G Wuisman, 20 oktober 2017, ECLI:NL:PHR:2017:1205, onder 5). Volgens Wuisman kan het arrest van het hof niet in stand blijven, omdat het met de bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank stoelt op het oordeel dat met het vestigen van het opstalrecht ook rechtens verzekerd is dat de transformatoren nu werkelijk in eigendom aan Stedin toebehoren. Omdat er vooralsnog van uit is gegaan dat de transformatoren een bestanddeel vormen van het Desco-net en daarmee aan Desco in eigendom toebehoren, kan het arrest van het hof volgens Wuisman niet in stand blijven.