Schadevaststelling en tijd

• 1 Inleiding

  De tijd heelt alle wonden. Helaas geldt dit niet voor de wonden van veel letselschadeslachtoffers. Zij moeten meestal veel en lang wachten: op de erkenning van aansprakelijkheid, rapportages van allerlei experts, reacties van partijen, eventuele rechterlijke procedures en voldoende voorschotten op de schadevergoeding.¹x Zie ook een treffende blog over dit onderwerp van C.P.J. Wijnakker: Tijd tikt door, 21 november 2019. Bovendien wachten ze op het daadwerkelijk helen van hun wonden. Pas als er een medische eindtoestand is bereikt, kunnen ze de letselschadezaak – en dit hoofdstuk in hun leven – definitief afsluiten.

  In de tussentijd wordt niet alleen het geduld van letselschadeslachtoffers op de proef gesteld, ook wordt een stevig appel gedaan op hun financiële en mentale veerkracht. Hun naasten, behandelaren en werkgever wachten namelijk met smart op herstel en als dit niet snel genoeg lukt, dan heeft de benadeelde veel te verliezen. In de tussentijd verwacht de aansprakelijke partij dat de benadeelde de schade beperkt, maar dit moet wel in overleg plaatsvinden. Controle op het herstelproces betekent immers controle op de omvang van de schadevergoeding. Ook moet de benadeelde zijn schade onderbouwen, waarbij hij of zij noodgedwongen wordt teruggeworpen in de tijd: steeds moet een vergelijking gemaakt worden met hoe het leven zonder ongeval zou zijn verlopen en hoe het leven eruitziet met ongeval. Hij moet onderbouwen, uitleggen en verdedigen hoe groot de kloof is tussen het leven vroeger en het leven nu. Het tegenovergestelde van een mindful bestaan, zo zou men kunnen zeggen. Het is daarom niet verwonderlijk dat daarbij regelmatig psychische klachten ontstaan.²x Zie bijv. D.S. Black, A Brief Definition of Mindfulness, Mindfulness Research Guide 2009, p. 1-2; R.A. Baer, Mindfulness Training as a Clinical Intervention: A Conceptual and Empirical Review, American Psychological Association, 2003; M. Médard e.a., Mindfulness-based Cognitive Therapy Reduces Symptoms of Depression in People with a Traumatic Brain Injury: Results from a Randomized Controlled Trail, Philadelphia: Lippincott Williams & Wilkins, Wolter Kluwer Health 2013.

  Voor letselschadeslachtoffers kunnen de tijd en de tijdsbeleving dus van levensbelang zijn. Reden genoeg om de bespreking van het proefschrift van Hebly, Schadevaststelling en tijd, te richten op gevallen van letselschade en in het bijzonder op smartengeld. Hebly vond dit deelonderwerp van zijn onderzoek kennelijk van belang, want hij heeft dit verder uitgewerkt in twee aanvullende artikelen, beide gepubliceerd in 2019.³x Het betreft M.R. Hebly, Begroting van immateriële schade: over de betekenis van de duur van het lijden bij blijvend en bij dodelijk letsel, TVP 2019, afl. 2, p. 25-32 (hierna: Hebly 2019a) en M.R. Hebly, Wettelijke rente over smartengeld wegens letsel, VR 2019/182, p. 392-397 (hierna: Hebly 2019b). Deze artikelen borduren voort op het proefschrift, dat hij op 27 juni 2019 succesvol heeft verdedigd aan de Erasmus Universiteit Rotterdam. Zijn promotors waren prof. mr. S.D. Lindenbergh en prof. mr. H.N. Schelhaas.⁴x M.R. Hebly, Schadevaststelling en tijd, Den Haag: Boom juridisch 2019 (hierna: Hebly 2019).

  Immateriële schade is bij uitstek een schadepost waarin de factor tijd een belangrijke rol speelt. Hebly gaat in het algemene deel van zijn proefschrift uitgebreid in op het verschil tussen duurschade en momentschade. Voor veel schadesoorten is het onderscheid relatief eenvoudig en consistent te maken, maar dit geldt niet voor smartengeld. Hebly formuleert hier interessante gedachten over, die bovendien belichten wat het belang is van het onderscheid tussen duurschade en momentschade. Voor de rechtspraktijk kan dit van waarde zijn: smartengeld wordt vastgesteld op grond van billijkheid en niet op grond van een (redelijke) rekensom. Voor een consistente invulling van dit grotendeels intuïtieve oordeel zijn concrete aanknopingspunten zonder meer wenselijk. In dit artikel wordt een overzicht gegeven van Hebly’s belangrijkste conclusies ten aanzien van immateriële schade, waarbij eveneens een reactie wordt gegeven vanuit de rechtspraktijk door de schrijver van dit artikel.

  Het gevolg van deze onderwerpkeuze is wel dat een scala aan onderwerpen uit het proefschrift onderbelicht blijft. Een onderwerpkeuze is echter bijna onvermijdelijk, gezien de brede opzet van het proefschrift. Het proefschrift begint met een algemene bespreking van vrijwel het gehele Nederlandse schadevergoedingsrecht, waarna Hebly vijf veelomvattende deelonderwerpen behandelt. Deze deelonderwerpen betreffen zaakschade, personenschade (waaronder smartengeld), winstderving en verlies van ondernemingswaarde, beleggingsschade en de onrechtmatige overheidsdaad (onteigening en planschade). Ook deze onderwerpen worden grondig behandeld door Hebly en zij zijn het bestuderen meer dan waard.

  Deze proefschriftbespreking begint met een overzicht van de opzet en indeling van het proefschrift (par. 2). Vervolgens worden drie facetten van het onderwerp ‘smartengeld en tijd’ behandeld. Ten eerste wordt ingegaan op het ontstaansmoment van immateriële schade, nu dit invloed kan hebben op de begroting van smartengeld en de omvang van de te vergoeden wettelijke rente. Vervolgens wordt de invloed van de duur van het lijden op smartengeld behandeld. Het derde onderwerp betreft de invloed van de looptijd van letselschadezaken op immateriële schade, waarbij een zijstap wordt gemaakt naar de ‘herstelbeweging’ (par. 3). Afgesloten wordt met een conclusie (par. 4).

• 2 Opzet en indeling proefschrift

  Het proefschrift begint met een inleiding (hoofdstuk 1) waarin onder meer het doel van het onderzoek, de onderzoeksvraag en de werkwijze worden uitgelegd. De centrale vraagstelling van het onderzoek is: Wat is de rol van de factor tijd bij de vaststelling van voor vergoeding in aanmerking komende schade? Het huidige, geldende Nederlandse recht is het kader waarbinnen Hebly de rechtsproblemen en -oplossingen rondom tijd en schadebegroting inventariseert, beschrijft en analyseert.

  In deel A van het proefschrift worden de relevante begrippen en het systeem van het Nederlandse schadevergoedingsrecht belicht. Dit gedeelte begint in hoofdstuk 2 met het doel en de beginselen van het schadevergoedingsrecht in Nederland. Hoofdstuk 3 gaat nader in op het begrip ‘schade’, hoofdstuk 4 behandelt de wijze waarop schade wordt begroot, en deel A sluit af met hoofdstuk 5, dat gaat over de leerstukken aangaande toerekening, meervoudige causaliteit, de voordeelstoerekening en eigen schuld. Deel A vormt daarmee het fundament voor deel B, dat vijf deelstudies omvat waarin de invloed van tijd op bepaalde soorten schade wordt geanalyseerd: zaakschade (hoofdstuk 6), personenschade (hoofdstuk 7), winstderving en verlies van ondernemingswaarde (hoofdstuk 8), beleggingsschade (hoofdstuk 9) en rechtmatige overheidsdaad: onteigening en planschade (hoofdstuk 10).

• 3 Smartengeld en tijd: drie facetten

  De wet splitst het begrip ‘schade’ op in vermogensschade en ander nadeel: immateriële schade.⁵x Art. 6:95 lid 1 BW. In de rechtspraktijk is (lichamelijk of geestelijk) letsel een van de meest voorkomende oorzaken van immateriële schade, daarom staat deze categorie centraal in de volgende paragrafen.⁶x Immateriële schade komt alleen voor vergoeding in aanmerking wanneer de oorzaak van het toegebrachte leed geschaard kan worden onder een van de categorieën genoemd in art. 6:106 BW. Immateriële schade veroorzaakt door lichamelijk of geestelijk letsel wordt geschaard onder art. 6:106 sub b BW: ‘lichamelijk letsel, schending van eer en goede naam en aantasting in de persoon op andere wijze’.

  3.1 Ontstaansmoment immateriële schade

  In het proefschrift wordt het verschil tussen momentschade en duurschade uitgebreid behandeld.⁷x Hebly 2019, p. 168 e.v. Hebly legt uit dat momentschade volledig wordt geleden op één ondeelbaar moment. In het geval van duurschade wordt daarentegen uitgegaan van een ‘schadebron’ waaruit schade ontstaat, verspreid over een langere tijdsperiode. De afzonderlijke componenten vormen samen de totale schade. Dit onderscheid is relevant voor het vaststellen van de omvang van smartengeld. Ten eerste kan de kwalificatie duurschade of momentschade namelijk een verschil maken voor de vraag welke feiten en omstandigheden relevant zijn voor het vaststellen van de omvang van de schade. In het geval van momentschade worden feiten en omstandigheden die plaatsvinden na de schadeveroorzakende gebeurtenis in principe niet meegewogen. Wanneer het gaat om duurschade zijn latere feiten en omstandigheden wel van belang.⁸x Dit kan bijv. uitmaken voor de uitkomst wanneer sprake is van meervoudige causaliteit. Zie Hebly 2019, p. 108 e.v. Daarnaast is voor de omvang van de te vergoeden wettelijke rente het moment waarop de schade ontstaat en opeisbaar is bepalend.⁹x Art. 6:83 sub b jo. art. 6:119 BW.

  In het proefschrift betoogt Hebly dat immateriële schade is aan te merken als duurschade.¹⁰x Hebly 2019, p. 202 e.v. Zie ook Hebly 2019b. In deze gedachtelijn is het toegebrachte letsel de schadebron. Daaruit volgen de pijn, het verdriet en de gederfde levensvreugde van de benadeelde, die doorgaans verdeeld zijn over een langere tijdsperiode. De totale immateriële schade groeit per saldo naarmate de tijd verstrijkt. Deze zienswijze is goed te verdedigen, maar de consequenties zijn niet ongecompliceerd. De moeilijkheid is gelegen in het feit dat de deelcomponenten van de schade niet concreet zijn te maken, nu levensvreugde niet periodiek wordt uitbetaald in geld. Nu de deelcomponenten van de immateriële schade moeilijk concreet te maken zijn, is ook onduidelijk over welke periode de wettelijke rente moet worden berekend. In de rechtspraktijk wordt het aanvangsmoment van de wettelijke rente doorgaans vastgesteld op het moment van de schadeveroorzakende gebeurtenis. Deze werkwijze is afgeleid van het Eerste peildatum-arrest en het arrest Van Brakel/Diaconessenhuis.¹¹x HR 17 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2461, NJ 1998/508 m.nt. J.B.M. Vranken (Eerste peildatum-arrest), r.o. 3.11 en HR 19 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3686, NJ 2001/655 (Van Brakel/Diaconessenhuis), r.o. 3.3. De lagere rechtspraak laat echter een wisselend beeld zien: hier wordt soms uitgegaan van het moment van vaststelling van de immateriële schade voor het aanvangsmoment van de wettelijke rente. Zie: Hebly 2019, p. 206 e.v.

  Wanneer we ervan uitgaan dat de wettelijke rente moet worden berekend vanaf het moment dat de schadeveroorzakende gebeurtenis heeft plaatsgevonden, dan impliceert dit dat de gehele schade wordt geleden op dat moment. Dit staat in contrast met het feit dat het smartengeld moet worden begroot aan de hand van alle relevante feiten en omstandigheden, ook wanneer deze zich hebben voorgedaan na de schadeveroorzakende gebeurtenis. Dit maakt immateriële schade een hybride schadevorm volgens Hebly.¹²x Hebly 2019a, p. 202 e.v. Zie ook Hebly 2019b. Lindenbergh belicht bovendien dat inconsequenties kunnen ontstaan omtrent de vraag aan welke vergelijkbare gevallen moet worden getoetst. Hij pleit ervoor dat wanneer ervan wordt uitgegaan dat de gehele schade wordt geleden op het moment van de gebeurtenis, in dat geval ook voor de hoogte van het smartengeld getoetst moet worden aan de vergelijkbare gevallen van dat moment.¹³x S.D. Lindenbergh, Smartengeld en wettelijke rente, A&V 2000, afl. 6, p. 137. Daar komt bij dat de eerder gewezen smartengeldbedragen worden geïndexeerd, en wanneer dan ook de wettelijke rente volledig moet worden vergoed, bestaat het risico van dubbele correctie voor inflatie, aldus Hebly.¹⁴x Hebly 2019b.

  Hebly stelt voor een principiële keuze te maken voor een vaststelling van het smartengeld naar het moment van de rechterlijke beslissing. Dit zou betekenen dat de rechterlijke uitspraak het peilmoment is voor de looptijd van de wettelijke rente, de maatstaven voor de vaststelling van het smartengeld en de relevante feiten en omstandigheden die betrokken moeten worden in de smartengeldbegroting. Daarvoor wordt een vijftal argumenten gegeven:¹⁵x Hebly 2019, p. 209 e.v., 2019b.
  

  1. De huidige hybride schadevorm leidt tot inconsistente uitkomsten: rechters ‘schuiven’ met de peildatum. Daarnaast is de momentschadebenadering onuitvoerbaar in gevallen waar de normschending over een langere periode is gespreid, bijvoorbeeld bij langdurig seksueel misbruik.

  2. Ten tweede maakt de benadeelde in het huidige systeem vaak aanspraak op een aanzienlijke rentesom over het smartengeldbedrag. Dit lijkt niet gerechtvaardigd te zijn, nu een groot deel van het leed pas na het ongeval is ontstaan.

  3. Ten derde is het onmogelijk om een geldsom te voldoen die rekenkundig nog onbepaald is. Het is dan niet gerechtvaardigd om ervan uit te gaan dat de aansprakelijke van meet af aan in verzuim is.

  4. Het vierde argument is dat partijen niet in de toekomst kunnen kijken: op het moment van de schadeveroorzakende gebeurtenis is vaak nog onduidelijk wat de gevolgen zijn. Het is dan niet redelijk om de aansprakelijke erop af te rekenen dat het smartengeld niet direct volledig is voldaan, door wettelijke rente in rekening te brengen.

  5. Ten vijfde impliceert de vaststelling naar billijkheid dat de rechter het smartengeld moet begroten naar de maatstaven die gelden ten tijde van het oordeel. Dit sluit aan op de ontwikkeling dat er over het algemeen overeenstemming is over de wenselijkheid van een verhoging van het algemene smartengeldpeil.¹⁶x Zie bijv. Rb. Gelderland 11 december 2018, ECLI:NL:RBGEL:2018:5285, JA 2019/27.

  Hebly geeft een deugdelijke onderbouwing voor zijn pleidooi dat een consistente toepassing van het recht de voorkeur verdient. Wel wordt een kanttekening geplaatst bij het vierde argument. Hebly betoogt dat op het moment van de schadeveroorzakende gebeurtenis nog onduidelijk is hoe de situatie en het herstel daarna feitelijk zullen verlopen. De aansprakelijke partij kan het dan niet worden aangerekend dat niet meteen het volledige smartengeld wordt vergoed. Tot zover is de beredenering van Hebly te volgen. Hij voegt daar echter aan toe dat het betalen van voorschotten op de immateriële schade, mede om wettelijke rente te ontlopen, kan zorgen voor complexe discussies over verrekening en indexering.¹⁷x Ter illustratie wordt genoemd: Rb. Midden-Nederland 7 november 2018, ECLI:NL:RBMNE:2018:5461 (Mislukte besnijdenis). Dit lijkt te impliceren dat het de voorkeur verdient om geen voorschotten op de immateriële schade te voldoen en af te wachten tot het moment dat de gehele schade wordt begroot, in of buiten rechte. Vanuit de rechtspraktijk gedacht, lijkt Hebly hiermee te miskennen dat voorschotten op het smartengeld niet alleen betaald worden om wettelijke rente te ontlopen. Mijns inziens is vaak de bedoeling om de geleden immateriële schade daadwerkelijk ‘real time’ te vergoeden. Voor benadeelden kan dit een positieve invloed hebben op het herstel, nu de bevoorschotting op het smartengeld bijvoorbeeld symbool kan staan voor erkenning. Zoals in de inleiding is benoemd, moeten benadeelden veel en lang wachten binnen het letselschadetraject. Zij vatten dit wachten vaak op als een gebrek aan respect en erkenning. Dit geldt des te meer als onvoldoende wordt bevoorschot op het smartengeld, dat juist het leed en het verdriet moet compenseren. Daarnaast kan smartengeld staan voor iets meer financiële ruimte, wat vaak gelijkstaat aan minder zorgen en een hoger welzijn. De benadeelde kan bovendien kiezen om uitgaven te doen die iets positiefs brengen in zijn of haar leven. Zo kunnen de psychische neveneffecten van het letsel en de letselschadezaak wellicht worden getemperd.

  Daarbij geldt dat als voldoende wordt bevoorschot op het smartengeld, dat het dan in de regel ook niet nodig is om wettelijke rente te vorderen. De verschenen schade is dan tijdig vergoed en doorgaans wordt over toekomstige schade geen wettelijke rente gevorderd. Door deze benadering te volgen wordt de schade daadwerkelijk behandeld als duurschade. Voorschotten worden dan doorgaans netto verrekend met het totaalbedrag en discussies over indexatie zijn relatief zeldzaam. Kortom: het zal de consistentie ten goede komen om een principiële keuze te maken voor een peilmoment, maar het benaderen van theoretische volmaaktheid moet niet ten koste gaan van de praktische uitvoerbaarheid. De volledige betaling van smartengeld verschuiven naar het peilmoment leidt in dat opzicht tot onwenselijke situaties.

  3.2 Vaststelling smartengeld en de duur van het lijden

  In het proefschrift weidt Hebly niet uit over de invloed van de tijdsduur van het lijden op de omvang van het smartengeld, maar dit doet hij wel in een van zijn vervolgartikelen.¹⁸x Hebly 2019a. Daarbij wordt allereerst ingegaan op de lijdensduur als factor binnen de beoordeling van de immateriële schade. De omvang van immateriële schade wordt vastgesteld op grond van billijkheid.¹⁹x Art. 6:106 lid 1 BW: ‘Voor nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, heeft de benadeelde recht op een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding (…).’ Voor de invulling van het billijkheidsoordeel is met name relevant wat de aard en ernst van het letsel zijn en hoe de gevolgen eruitzien voor de benadeelde. Bovendien moet de rechter rekening houden met de bedragen die in vergelijkbare gevallen zijn toegekend door de Nederlandse rechter.²⁰x HR 17 november 2000, ECLI:NL:PHR:2000:AA8358, NJ 2001/215 m.nt. A.R. Bloembergen (Druijff/B.C.E. Bouw). Afhankelijk van de concrete situatie kunnen meer feiten en omstandigheden relevant zijn bij de beoordeling van de immateriële schade. Gedacht moet worden aan de aard van de aansprakelijkheid, de aard, de duur en de intensiteit van de pijn, het verdriet en de gederfde levensvreugde, en de ernst van de inbreuk op het rechtsgevoel van de benadeelde. De feitenrechter heeft een aanzienlijke vrijheid ten aanzien van de waardering van de relevante factoren.²¹x HR 8 juli 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0665, NJ 1992/714 (AMC/O), r.o. 3.2., HR 9 augustus 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE2117, NJ 2010/61 m.nt. M.H. Wissink (Wrongful birth II), r.o. 5.3 en HR 20 september 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE2149, NJ 2004/112 m.nt. J.B.M. Vranken (Coma-arrest), r.o. 3.5. Wel moet de rechter, voor zover dat mogelijk is, abstraheren van de concrete beleving van de benadeelde. Dit doet de rechter door de omvang van het smartengeld te motiveren aan de hand van concrete aanwijzingen en factoren waarvan wordt aangenomen dat ze een indicatie geven voor de omvang van het lijden.²²x HR 20 september 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE2149, NJ 2004/112 m.nt. J.B.M. Vranken (Coma-arrest), r.o. 3.5. Een van deze indicatoren is de duur van het lijden.

  In lijn met zijn proefschrift vervolgt Hebly zijn betoog met de vaststelling dat immateriële schade is aan te merken als duurschade. Volgens deze beredenering neemt de totale omvang van de immateriële schade per saldo toe naarmate het leed langer voortduurt.²³x Hebly 2019, p. 168 e.v. Hebly onderzoekt of deze aanname wordt bevestigd in de rechtspraktijk, door rechtspraak te analyseren ten aanzien van drie gevalstypen.

  Ten eerste wordt onderzocht of rechters ervan uitgaan dat een jong persoon met blijvend letsel meer smartengeld toekomt dan een ouder persoon met soortgelijk letsel. De gedachte is dat een jonger persoon doorgaans langer zal moeten leven met de gevolgen van het letsel dan een ouder persoon. De rechtspraak laat geen eenduidig beeld zien. Weliswaar overweegt de rechter in het geval van jonge slachtoffers vaak dat ‘mede rekening wordt gehouden met de jeugdige leeftijd van het slachtoffer’, maar de bedoeling van deze overweging is niet altijd gelijkluidend. Een enkele keer blijkt uit de motivering van de uitspraak dat de rechter ervan uitgaat dat het jongere slachtoffer langer zal lijden, waardoor meer smartengeld op zijn plaats is.²⁴x Hof Amsterdam 19 maart 1992, ECLI:NL:GHAMS:1992:AJ5916, VR 1993/32, Rb. Amsterdam 3 februari 1993, ECLI:NL:RBAMS:1993:AJ5982, VR 1993/157, Rb. Arnhem 22 december 1994, VRS 2000/97 en Rb. ’s-Gravenhage 4 februari 2010, ECLI:NL:RBSGR:2010:BL6268, JA 2010/93. Uit andere uitspraken blijkt echter dat de rechter juist aanneemt dat jonge mensen zich gemakkelijker en beter kunnen aanpassen aan hun handicap dan oudere mensen.²⁵x Rb. Arnhem 13 juni 1988, VRS 1997/149. Hierin overweegt de rechter expliciet dat het kind in kwestie in staat zal zijn zich aan te passen aan zijn handicap (verlies van twee vingers).

  Vervolgens onderzoekt Hebly de omgekeerde situatie, waarbij de vraag is of oudere slachtoffers recht hebben op minder smartengeld, nu zij meestal minder jaren zullen lijden dan jongere mensen. In een enkele uitspraak bevestigt de rechter deze beredenering.²⁶x Rb. ’s-Gravenhage 6 juli 2000, ECLI:NL:RBSGR:2000:AK4327, VR 2000/198, r.o. 4.2. Relevant is dat de rechter lijkt mee te wegen in hoeverre de oudere benadeelde in kwestie nog vitaal en actief is. Als dit het geval is en de benadeelde nog ‘een significant aantal jaren in kwalitatief goede gezondheid had kunnen leven’, dan heeft de hogere leeftijd van de benadeelde geen significante invloed op de omvang van het smartengeld.²⁷x Rb. Midden-Nederland 14 september 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:192, r.o. 4.5.

  Tot slot richt Hebly zich op de vraag of de vroegtijdige intreding van de dood een matigende invloed heeft op de omvang van het smartengeld. De lijdensduur zou met het intreden van de dood worden verkort, in ieder geval voor de benadeelde zelf.²⁸x Indien een slachtoffer vrijwel direct na de gebeurtenis overlijdt, dan zal hij of zij niet kunnen voldoen aan het mededelingsvereiste van art. 6:95 lid 2 BW. De aanspraak op smartengeld gaat niet over op de erfgenamen van de benadeelde, waardoor de immateriële schade in deze gevallen niet concreet wordt gemaakt en wordt vergoed. Zie over het mededelingsvereiste ook Hebly 2019a, vanaf par. 4.2. Uit de rechtspraak blijkt dat de matigende invloed van de dood met name tot uitdrukking komt als het overlijden van de benadeelde niet in verband staat met het letsel. In deze gevallen lijkt het overlijden een matigende invloed te hebben op het smartengeld.²⁹x Rb. Overijssel 12 maart 2019, ECLI:NL:RBOVE:2019:1020, r.o. 4.11. Dit lijkt niet te gelden indien de benadeelde sterft door het toegebrachte letsel. In deze gevallen wordt de invloed van de relatief korte lijdensduur min of meer opgeheven door de intensiteit van het lijden. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer de benadeelde zich bewust is van de naderende dood, waardoor een hevig verdriet bestaat wegens de bekorting van de levensverwachting.³⁰x Rb. Rotterdam 21 maart 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:2137, VR 2018/149 (uroloog ontdekte een kwaadaardige tumor te laat). Een ander voorbeeld betreft een slachtoffer dat een hoge dwarslaesie oploopt en overlijdt na drie maanden ‘leven met een kwaliteit van het armste soort’.³¹x Rb. Overijssel 23 februari 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:944, JA 2015/68 m.nt. M.S.E. van Beurden (54-jarige man loopt hoge dwarslaesie op door aanrijding en overlijdt na drie maanden).

  Hebly concludeert dat uit een gedeelte van de onderzochte rechtspraak blijkt dat een langere lijdensduur de immateriële schade vergroot. Hebly merkt daarbij terecht op dat voorzichtigheid is geboden. De lijdensduur lijkt inderdaad een factor te zijn die opgaat in de meeromvattende begroting naar billijkheid.³²x Hebly 2019a. Steeds moet concreet worden beoordeeld op welke manier het leven van de benadeelde is beïnvloed door de schadeveroorzakende gebeurtenis. Uit het onderzoek van Hebly blijkt verder hoe moeilijk het kan zijn om de precieze invloed van de verschillende factoren, waaronder lijdensduur, vast te stellen op basis van rechterlijke uitspraken. Dit maakt het ook lastig een algemene lijn te duiden in de rechtspraak. De rechter koppelt immers bijna nooit concrete deelschadebedragen aan de afzonderlijke factoren. In uitspraken waar dit wel gebeurt, kunnen bovendien vragen ontstaan over de betekenis van de deelbedragen (waarover meer in par. 3.3.1) en de vraag is of dit wenselijk is, ook met het oog op het feit dat smartengeld word vastgesteld op grond van billijkheid en niet op grond van redelijke rekensom.³³x Zie in dat opzicht ook S.D. Lindenbergh, Smartengeld, Deventer: Kluwer 1998, p. 230-231; Hebly 2019, p. 204 e.v.

  3.3 Smartengeld en looptijd letselschadezaak

  3.3.1 Onrechtmatige schadeafwikkeling

  In zijn proefschrift gaat Hebly niet uitgebreid in op zaken waarin sprake is van onrechtmatige schadeafwikkeling. Hij noemt het wel als een remedie voor benadeelden, wanneer de vergoeding van (immateriële) schade te lang op zich laat wachten door toedoen van de aansprakelijke partij.³⁴x Zie bijv. Hebly 2019, p. 210, Hebly 2019b, par. 3.2. Hij verwijst daarbij naar een uitspraak van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden uit 2018. Hierin bepaalt de rechter dat de aansprakelijke verzekeraar € 10.000 smartengeld moet betalen, boven op de toegewezen € 15.000, vanwege de onbehoorlijke schadeafwikkeling.³⁵x Hof Arnhem-Leeuwarden 11 december 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:10759, VR 2019/104, r.o. 4.31-4.33. Deze uitspraak is opvallend te noemen, nu aan de vertraagde schadeafwikkeling een concreet bedrag wordt gekoppeld. Doorgaans worden de relevante factoren benoemd en gewaardeerd in het billijkheidsoordeel, waarna één bedrag aan smartengeld wordt toegewezen.³⁶x Zie bijv. Rb. Overijssel 12 maart 2019, ECLI:NL:RBOVE:2019:1020, r.o. 4.14. Vanuit de positie van de aansprakelijkheidsverzekeraar kan worden betoogd dat het smartengeld hiermee een punitief karakter lijkt te hebben verworven, nu de toegewezen € 10.000 een soort boete lijkt te vormen. De vraag is of dit juist en wenselijk is, nu smartengeld overwegend bedoeld is ter compensatie en genoegdoening.³⁷x Zie bijv. Lindenbergh 1998, vanaf par. 2.5.1.1. Dit neemt niet weg dat het in sommige gevallen gerechtvaardigd lijkt te zijn om het verloop van de letselschadezaak als factor mee te wegen in het billijkheidsoordeel, indien dit heeft bijgedragen aan het leed.

  3.3.2 Een zijstap: herstelbeweging

  Ook letselschadezaken die niet onbehoorlijk traag worden afgewikkeld, kunnen een negatieve invloed hebben op het herstel en welzijn van benadeelden. In het proefschrift wordt dit probleem niet zozeer geplaatst in het kader van immateriële schade, maar binnen de ‘herstelbeweging’.³⁸x Hebly 2019, p. 187 e.v. Deze groeiende stroming binnen het schadevergoedingsrecht gaat uit van de gedachte dat het ‘klassieke’ systeem van schadebegroting te veel gericht is op het verleden, de hypothetische situatie zonder ongeval, en financiële compensatie. Deze factoren kunnen verwerking in de weg staan en voor sommige benadeelden is het resultaat dat zij zich vastbijten in hun letselschadezaak in plaats van dat ze (mede) de focus leggen op het verbeteren van hun feitelijke situatie. Binnen de herstelgerichte dienstverlening worden de situatie na het ongeval en de daaruit voortvloeiende behoeften van de benadeelde als uitgangspunt genomen. In de rechtspraktijk lijkt min of meer overeenstemming te bestaan over het gegeven dat de redelijke kosten die gemaakt worden in het kader van herstelgerichte dienstverlening voor vergoeding in aanmerking komen op grond van art. 6:96 lid 2 sub a BW, dat een grondslag biedt voor de vergoeding van redelijke kosten ter voorkoming of beperking van de schade. Ook Hebly sluit zich daarbij aan.³⁹x Hebly 2019, p. 190.

  Kritischer uit Hebly zich over verdergaande ideeën waarbij de ‘klassieke’ schadecoördinaten worden losgelaten, bijvoorbeeld waar het letselschadezaken van jonge kinderen met ernstig letsel betreft.⁴⁰x Hebly 2019, p. 190 e.v. In deze zaken is het vrijwel onmogelijk om een hypothetische situatie zonder ongeval deugdelijk te onderbouwen. Deze kinderen zijn bijvoorbeeld nog lang niet toegetreden tot de arbeidsmarkt, waardoor aannames over het verlies van arbeidsvermogen overwegend speculatief zijn. Partijen kiezen in deze gevallen vaak voor schadebegroting op basis van de behoeften van het kind na het ongeval. In enkele uitspraken gaat de rechter hierin mee, zoals de rechtbank Zwolle in een uitspraak uit 1992.⁴¹x Rb. Zwolle 23 december 1992, ECLI:NL:RBZWO:1992:AJ6195, VR 1995/203, r.o. 7. Zie ook GiEA Curaҫao 15 januari 1973, ECLI:NL:OGEAC:1973:AE3010, NJ 1973/314. De rechtbank heeft deze behoeftegerichte schadevergoeding toegewezen in het kader van de immateriële schadevergoeding. Hebly betoogt dat de wet (in het bijzonder art. 6:97 BW) hiervoor geen ruimte biedt.

  Dit zou men ook anders kunnen zien. In de praktijk – zeker in mediations – ziet men regelmatig dat partijen ervoor kiezen om de schadepost verlies arbeidsvermogen niet of slechts gedeeltelijk te gelde te maken. In plaats van het verlies arbeidsvermogen te vorderen, worden daarbij andere materiële schadeposten verdergaand vergoed dan strikt genomen nodig is met het oog op de schadebeperkingsplicht.⁴²x Art. 6:101 BW. Zo kiezen veel ouders van ernstig gelaedeerde kinderen ervoor om hun kind thuis te (laten) verzorgen, wat over het algemeen significant duurder is dan het plaatsen van een kind in een instelling. Aansprakelijke partijen vergoeden vaak de hogere zorgkosten en vergaande aanpassingen aan de woning. Uiteraard zouden benadeelden dit ook zelf in gang kunnen zetten na significante voorschotten op de schadevergoeding wegens verlies arbeidsvermogen. Het nadeel is dat in feite twee ‘schadesporen’ naast elkaar ontstaan, waarbij veel tijd en geld wordt gestoken in de begroting van het verlies arbeidsvermogen. Tegelijkertijd zetten de benadeelden het geld alsnog in om te voorzien in de huidige behoefte. In de praktijk blijkt het efficiënter dat partijen gezamenlijk optrekken en dat alle middelen worden ingezet om de benadeelden in staat te stellen hun nieuwe leven vorm te geven op hun eigen manier.

  Mijns inziens is het resultaat weliswaar dat een schadepost zoals het verlies aan arbeidsvermogen slechts gedeeltelijk of niet wordt geclaimd, maar het accent ligt veel meer op wat het slachtoffer nodig heeft om zijn leven weer vorm te geven. Het is een toekomstgerichte methode waarbij wordt gekeken naar de belangen, niet naar de aanspraken. Partijen hebben de vrijheid om deze keuze te maken en dit lijkt niet in strijd te zijn met art. 6:97 BW, nu de te vergoeden schadeposten wel degelijk in lijn met dit artikel worden vastgesteld of geschat. Het tegenhouden van behoeftegerichte schadebegroting kan bovendien in het geval van jonge kinderen met ernstige letselschade leiden tot onwerkbare situaties. Het kost voor ouders en kinderen in deze situatie een immense veerkracht om een nieuwe, leefbare modus te vinden. Het is dan zeer belastend als zij gedwongen worden de focus te verleggen naar het onderbouwen van speculatieve scenario’s van het leven dat het kind zonder ongeval zou hebben gehad. Behoeftegericht schade begroten scheelt in deze gevallen dus niet alleen tijd en transactiekosten, maar het kan de benadeelden ook veel immateriële schade besparen.

  Deze methode werkt natuurlijk niet als één of beide partijen niet achter de behoeftegerichte manier van schade vergoeden staan. Als partijen de rechter verzoeken het verlies aan arbeidsvermogen te begroten en daar een concrete onderbouwing voor aandragen, dan zal de rechter dit niet zomaar kunnen negeren door een andere, meer behoeftegerichte wijze van schadebegroting toe te passen.⁴³x Ook met het oog op art. 24 Rv: de rechter moet binnen de door partijen getrokken grenzen van de rechtsstrijd blijven.

• 4 Conclusie

  Uit het proefschrift van Hebly blijkt dat de factor tijd op verschillende manieren een relevante invloed heeft op de schadebegroting. In het kader van de proefschriftbespreking is ingezoomd op drie tijdsaspecten die invloed hebben op immateriële schade. Daarbij is ten eerste ingegaan op het verschil tussen momentschade en duurschade en op de vraag welke invloed dit heeft op de begroting van immateriële schade en wettelijke rente. Hebly laat zien dat immateriële schade gekwalificeerd wordt als duurschade, maar voor de begroting van de wettelijke rente wordt smartengeld vaak benaderd als momentschade. Hij pleit voor een principiële keuze die de consistentie ten goede komt. In deze bespreking wordt gewezen op de nadelen van een consistent systeem waarbij volledige betaling van smartengeld verschoven wordt naar het peilmoment. Een tweede tijdsaspect is de invloed van de lijdensduur op de omvang van de te vergoeden immateriële schade. Op het eerste gezicht lijkt een evenredig verband te bestaan tussen de duur van het lijden en de hoogte van de immateriële schade, maar hierin is voorzichtigheid geboden. De duur van het lijden is uiteindelijk een relevante factor die verweven is in het grotere billijkheidsoordeel dat ten grondslag ligt aan de begroting van de immateriële schade. Het laatste tijdsaspect dat wordt behandeld, betreft de looptijd van letselschadezaken en het effect daarvan op het herstel en welzijn van benadeelden. Daarbij wordt ingegaan op onrechtmatige schadeafwikkeling en de ‘herstelbeweging’. Vanuit deze beweging wordt gepleit voor een schadeafwikkeling die van meet af aan meer gericht is op de feitelijke situatie na het ongeval in plaats van de hypothetische situatie zonder ongeval. Hebly pleit voor een meer terughoudende aanpak, nu de wet geen ruimte biedt om de ‘klassieke’ schadecoördinaten volledig los te laten. Een andere zienswijze is dat partijen een grotere mate van vrijheid hebben bij het vaststellen van de schade, en dat dit niet in strijd is met de wet.

  Hebly’s proefschrift vormt een uiterst nuttige bijdrage aan de standaardisatie, ordening en verdieping van rechtsproblemen die tot complexe discussies kunnen leiden in de praktijk. Het proefschrift gaat de diepte in en geeft daarnaast een indrukwekkend overzicht van de manieren waarop tijd invloed heeft op de vaststelling van verschillende schadevormen, waarbij Hebly een eigen en originele visie geeft waar dat gepast en wenselijk is. Hoe dit wordt vertaald en opgevolgd in de praktijk? De tijd zal het leren; komt tijd, komt raad.

Noten

• 1 Zie ook een treffende blog over dit onderwerp van C.P.J. Wijnakker: Tijd tikt door, 21 november 2019.

• 2 Zie bijv. D.S. Black, A Brief Definition of Mindfulness, Mindfulness Research Guide 2009, p. 1-2; R.A. Baer, Mindfulness Training as a Clinical Intervention: A Conceptual and Empirical Review, American Psychological Association, 2003; M. Médard e.a., Mindfulness-based Cognitive Therapy Reduces Symptoms of Depression in People with a Traumatic Brain Injury: Results from a Randomized Controlled Trail, Philadelphia: Lippincott Williams & Wilkins, Wolter Kluwer Health 2013.

• 3 Het betreft M.R. Hebly, Begroting van immateriële schade: over de betekenis van de duur van het lijden bij blijvend en bij dodelijk letsel, TVP 2019, afl. 2, p. 25-32 (hierna: Hebly 2019a) en M.R. Hebly, Wettelijke rente over smartengeld wegens letsel, VR 2019/182, p. 392-397 (hierna: Hebly 2019b).

• 4 M.R. Hebly, Schadevaststelling en tijd, Den Haag: Boom juridisch 2019 (hierna: Hebly 2019).

• 5 Art. 6:95 lid 1 BW.

• 6 Immateriële schade komt alleen voor vergoeding in aanmerking wanneer de oorzaak van het toegebrachte leed geschaard kan worden onder een van de categorieën genoemd in art. 6:106 BW. Immateriële schade veroorzaakt door lichamelijk of geestelijk letsel wordt geschaard onder art. 6:106 sub b BW: ‘lichamelijk letsel, schending van eer en goede naam en aantasting in de persoon op andere wijze’.

• 7 Hebly 2019, p. 168 e.v.

• 8 Dit kan bijv. uitmaken voor de uitkomst wanneer sprake is van meervoudige causaliteit. Zie Hebly 2019, p. 108 e.v.

• 9 Art. 6:83 sub b jo. art. 6:119 BW.

• 10 Hebly 2019, p. 202 e.v. Zie ook Hebly 2019b.

• 11 HR 17 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2461, NJ 1998/508 m.nt. J.B.M. Vranken (Eerste peildatum-arrest), r.o. 3.11 en HR 19 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3686, NJ 2001/655 (Van Brakel/Diaconessenhuis), r.o. 3.3. De lagere rechtspraak laat echter een wisselend beeld zien: hier wordt soms uitgegaan van het moment van vaststelling van de immateriële schade voor het aanvangsmoment van de wettelijke rente. Zie: Hebly 2019, p. 206 e.v.

• 12 Hebly 2019a, p. 202 e.v. Zie ook Hebly 2019b.

• 13 S.D. Lindenbergh, Smartengeld en wettelijke rente, A&V 2000, afl. 6, p. 137.

• 14 Hebly 2019b.

• 15 Hebly 2019, p. 209 e.v., 2019b.

• 16 Zie bijv. Rb. Gelderland 11 december 2018, ECLI:NL:RBGEL:2018:5285, JA 2019/27.

• 17 Ter illustratie wordt genoemd: Rb. Midden-Nederland 7 november 2018, ECLI:NL:RBMNE:2018:5461 (Mislukte besnijdenis).

• 18 Hebly 2019a.

• 19 Art. 6:106 lid 1 BW: ‘Voor nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, heeft de benadeelde recht op een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding (…).’

• 20 HR 17 november 2000, ECLI:NL:PHR:2000:AA8358, NJ 2001/215 m.nt. A.R. Bloembergen (Druijff/B.C.E. Bouw).

• 21 HR 8 juli 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0665, NJ 1992/714 (AMC/O), r.o. 3.2., HR 9 augustus 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE2117, NJ 2010/61 m.nt. M.H. Wissink (Wrongful birth II), r.o. 5.3 en HR 20 september 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE2149, NJ 2004/112 m.nt. J.B.M. Vranken (Coma-arrest), r.o. 3.5.

• 22 HR 20 september 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE2149, NJ 2004/112 m.nt. J.B.M. Vranken (Coma-arrest), r.o. 3.5.

• 23 Hebly 2019, p. 168 e.v.

• 24 Hof Amsterdam 19 maart 1992, ECLI:NL:GHAMS:1992:AJ5916, VR 1993/32, Rb. Amsterdam 3 februari 1993, ECLI:NL:RBAMS:1993:AJ5982, VR 1993/157, Rb. Arnhem 22 december 1994, VRS 2000/97 en Rb. ’s-Gravenhage 4 februari 2010, ECLI:NL:RBSGR:2010:BL6268, JA 2010/93.

• 25 Rb. Arnhem 13 juni 1988, VRS 1997/149. Hierin overweegt de rechter expliciet dat het kind in kwestie in staat zal zijn zich aan te passen aan zijn handicap (verlies van twee vingers).

• 26 Rb. ’s-Gravenhage 6 juli 2000, ECLI:NL:RBSGR:2000:AK4327, VR 2000/198, r.o. 4.2.

• 27 Rb. Midden-Nederland 14 september 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:192, r.o. 4.5.

• 28 Indien een slachtoffer vrijwel direct na de gebeurtenis overlijdt, dan zal hij of zij niet kunnen voldoen aan het mededelingsvereiste van art. 6:95 lid 2 BW. De aanspraak op smartengeld gaat niet over op de erfgenamen van de benadeelde, waardoor de immateriële schade in deze gevallen niet concreet wordt gemaakt en wordt vergoed. Zie over het mededelingsvereiste ook Hebly 2019a, vanaf par. 4.2.

• 29 Rb. Overijssel 12 maart 2019, ECLI:NL:RBOVE:2019:1020, r.o. 4.11.

• 30 Rb. Rotterdam 21 maart 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:2137, VR 2018/149 (uroloog ontdekte een kwaadaardige tumor te laat).

• 31 Rb. Overijssel 23 februari 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:944, JA 2015/68 m.nt. M.S.E. van Beurden (54-jarige man loopt hoge dwarslaesie op door aanrijding en overlijdt na drie maanden).

• 32 Hebly 2019a.

• 33 Zie in dat opzicht ook S.D. Lindenbergh, Smartengeld, Deventer: Kluwer 1998, p. 230-231; Hebly 2019, p. 204 e.v.

• 34 Zie bijv. Hebly 2019, p. 210, Hebly 2019b, par. 3.2.

• 35 Hof Arnhem-Leeuwarden 11 december 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:10759, VR 2019/104, r.o. 4.31-4.33.

• 36 Zie bijv. Rb. Overijssel 12 maart 2019, ECLI:NL:RBOVE:2019:1020, r.o. 4.14.

• 37 Zie bijv. Lindenbergh 1998, vanaf par. 2.5.1.1.

• 38 Hebly 2019, p. 187 e.v.

• 39 Hebly 2019, p. 190.

• 40 Hebly 2019, p. 190 e.v.

• 41 Rb. Zwolle 23 december 1992, ECLI:NL:RBZWO:1992:AJ6195, VR 1995/203, r.o. 7. Zie ook GiEA Curaҫao 15 januari 1973, ECLI:NL:OGEAC:1973:AE3010, NJ 1973/314.

• 42 Art. 6:101 BW.

• 43 Ook met het oog op art. 24 Rv: de rechter moet binnen de door partijen getrokken grenzen van de rechtsstrijd blijven.