Open Access Advocate

• 1 Inleiding

  Het afgelopen jaar was een bewogen jaar voor het aansprakelijkheids- en schadevergoedingsrecht. De Hoge Raad deed in 2019 de nodige principiële uitspraken: over Srebrenica, over de aardbevingsschade in Groningen (in antwoord op prejudiciële vragen), over de schietpartij in Alphen aan den Rijn en dan was er ook nog het Urgenda-arrest.¹x HR 19 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1223, RvdW 2019/909 (Srebrenica); HR 19 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1278, RvdW 2019/914 (Aardbevingsschade Groningen); HR 20 september 2019, ECLI:NL:HR:2019:1409, AB 2020/1 m.nt. C.N.J. Kortmann (Schietpartij Alphen aan den Rijn); HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2006, AB 2020/24 m.nt. G.A. van der Veen & Ch.W. Backes (Urgenda). Eveneens kort voor het einde van het jaar verscheen bovendien een proefschrift over het motorblok van het aansprakelijkheids- en schadevergoedingsrecht. Op 6 december 2019 promoveerde de (cassatie)advocaat Diederik van der Kooij aan de Erasmus Universiteit op het proefschrift Relativiteit, causaliteit en toerekening van schade. Een onderzoek naar de grenzen van contractuele en buitencontractuele aansprakelijkheid. Promotor was prof. mr. S.D. Lindenbergh en copromotor mr. dr. B.T.M. van der Wiel.

  Van der Kooij neemt in zijn proefschrift de genoemde leerstukken flink onder handen. Dat is volgens hem nodig, omdat ze in hun huidige vorm geen ‘uniforme dogmatiek’ (p. 105) bieden om op navolgbare en overtuigende wijze te bepalen wie recht heeft op vergoeding van welke schade. Het gaat om elkaar geheel of gedeeltelijk overlappende leerstukken, waarvan dan ook nog eens niet duidelijk is hoe deze moeten worden toegepast. Bij de huidige stand van rechtspraak en literatuur raakt het recht daarom letterlijk uit zicht en wordt rechtspraak een ‘mysterie’ (p. 122), aldus Van der Kooij. Hij ontwikkelt daarom een alternatief overkoepelend model ter invulling van de leerstukken relativiteit, causaliteit in de zin van condicio sine qua non en de leer van de redelijke toerekening van art. 6:98 BW.²x In lijn met Van der Kooij zal ik verder spreken van toerekening van schade of schadetoerekening. Van der Kooij beperkt zich daarbij niet tot het buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht. Zijn model bestrijkt ook aansprakelijkheid uit wanprestatie. Centraal in dit model staat het vereiste dat voldoende ‘normatief verband’ bestaat tussen de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis en de schade. Het vereiste dat de geschonden norm ten doel heeft de benadeelde te beschermen tegen diens schade speelt daarbij een belangrijke, maar niet allesbepalende rol. Van der Kooij definieert ook andere ‘grenzen’, waarin zich aspecten van onder meer de leer Demogue-Besier, de leer Smits en de adequatieleer laten herkennen.

  In deze bijdrage bespreek ik de hoofdlijnen van het proefschrift van Van der Kooij nader (par. 2). Vervolgens sta ik stil bij enkele aspecten die mij het meest opvielen. Te beginnen met de prominente rol voor de relativiteitsleer die Van der Kooij voorstaat, zij het dan op andere wijze ingevuld dan in de rechtspraak van de Hoge Raad (par. 3), de afschaffing van de correctie-Langemeijer en de in zekere zin rehabilitatie van de leer Smits als een van de nadere grenzen van aansprakelijkheid (par. 4). Ik sta ook stil bij de bespiegelingen van Van der Kooij over de ‘wegdenkoefening’ bij de toets aan het vereiste van causaal verband in de zin van condicio sine qua non (par. 5). Ik rond af met algemene observaties bij het model-Van der Kooij (par. 6) en een algemene waardering van het proefschrift (par. 7). Bij dit alles maak ik meteen van de gelegenheid gebruik om met Van der Kooij op enkele punten in debat te gaan, met name waar hij mijn opvattingen over relativiteit bestrijdt.

• 2 Hoofdlijnen van het proefschrift

  2.1 Problematisering van het geldend recht

  Wie heeft recht op vergoeding van welke schade als vaststaat dat sprake is van wanprestatie, toerekenbaar onrechtmatig handelen of een kwalitatieve aansprakelijkheid? Die vraag staat in Van der Kooijs proefschrift centraal. Of eigenlijk: hoe die vragen moeten worden beantwoord binnen dat deel van het aansprakelijkheids- en schadevergoedingsrecht dat wordt bestreken door ‘de relativiteitsleer, de leer van de schadetoerekening, en de leren van de aanvullende werking van buitencontractuele zorgvuldigheidsnormen’ (p. 1). Van der Kooij denkt dan aan min of meer klassieke – maar zeker niet denkbeeldige³x Zie bijv. https://nos.nl/artikel/2319160-hoge-vrachtwagen-richt-ravage-aan-beneluxtunnel-urenlang-dicht.html (18 januari 2020). – kwesties, zoals: een te hoog beladen vrachtwagen beschadigt een viaduct over een snelweg en de snelweg moet enkele dagen worden afgesloten voor reparatie. Heeft dan ook een wegrestaurant recht op vergoeding van gederfde winst?

  In het eerste deel van het proefschrift (‘verkenning en voorbereiding’) brengt Van der Kooij puntig in beeld hoe in de loop der tijd met dit soort vragen is omgegaan. Hij laat zien dat het oude, op Franse leest geschoeide BW van 1838 niet of nauwelijks bepalingen bevatte over de omvang van aansprakelijkheid. Dat gaf niet veel richting en ook de rechtspraak bevatte geen heldere lijn. Halverwege de twintigste eeuw, toen werd begonnen met het opstellen van een nieuw BW, was aldus een ‘oerwoud aan opvattingen’ ontstaan over hoe de grenzen van civielrechtelijke aansprakelijkheid te trekken, aldus Van der Kooij (p. 47). Via het vereiste dat de geschonden norm strekt tot bescherming tegen de schade van de benadeelde (relativiteitsleer), het vereiste dat condicio-sine-qua-nonverband bestaat tussen het specifieke onrechtmatige element van de verweten gedraging en de schade (leer Demogue-Besier), het vereiste dat de schade het adequate of voorzienbare gevolg is van de onrechtmatige gedraging (adequatieleer), het vereiste dat de aangesproken partij de schade ten tijde van de verweten gedraging kon of behoorde te voorzien (leer van de schuld aan de schade), of door erkenning van ongeschreven zorgvuldigheidsnormen als enige onrechtmatigheidsrubriek (leer Smits), dan wel enigerlei combinatie van dit alles?

  Volgens Van der Kooij was het vervolgens het ‘driemanschap’ (J. Drion, G. de Grooth en F.J. de Jong), dat na het overlijden van Meijers het ontwerp voor Boek 6 BW ter hand nam, dat orde in deze chaos bracht. Dat deed het door in 1961 een ontwerp te publiceren met drie criteria om de reikwijdte van aansprakelijkheid te bepalen: het vereiste van causaliteit in de zin van condicio sine qua non, het relativiteitsvereiste en de waarschijnlijkheid van de schade. Voor het relativiteitsvereiste was slechts een beperkte rol beoogd, aldus Van der Kooij: alleen als duidelijk is dat de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen de schade van de benadeelde, dient te worden aangenomen dat de relativiteitsleer aan aansprakelijkheid in de weg staat. Is de strekking van de norm onduidelijk, dan dient de reikwijdte van aansprakelijkheid te worden bepaald volgens de door het driemanschap opgestelde ‘hoofdregel’ dat de schadevergoedingsplicht zich uitstrekt tot alle schade die ten tijde van de verweten gedraging met ‘voldoende graad van waarschijnlijkheid’ als gevolg te voorzien was. Dit laatste werd in het vervolg van het wetgevingsproces verruild voor de opener formule van de leer van de redelijke toerekening in het huidige art. 6:98 BW. De schadevergoedingsplicht strekt zich uit tot de schade die in ‘zodanig’ verband staat dat die als gevolg van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust aan de schuldenaar kan worden toegerekend, gelet op alle omstandigheden van het geval. Ook overigens werd de tekst van art. 6:162, 6:163 en 6:98 BW nog flink aangepast. De door het driemanschap beoogde ‘kanalisatie’ naar de schadetoerekening (p. 74) als primair instrument om de reikwijdte van aansprakelijkheid af te bakenen bleef echter overeind, zoals ook blijkt uit de negatieve formulering als uitzondering van art. 6:163 BW, aldus Van der Kooij.

  In zijn optiek ging het pas relatief recent mis doordat de Hoge Raad in zijn rechtspraak vanaf Duwbak Linda (2004)⁴x HR 7 mei 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO6012, NJ 2006/281 m.nt. Jac. Hijma (Duwbak Linda). van het relativiteitsvereiste een ‘meer positief’ vereiste zou zijn gaan maken, blijkens zijn (positief geformuleerde) maatstaf voor de toets aan art. 6:163 BW (p. 74). De Hoge Raad verwierp bovendien in onder meer het Astrazeneca/Menzis-arrest de opvatting dat een norm in beginsel strekt tot bescherming van alle schade die op grond van art. 6:98 BW aan de aangesproken partij kan worden toegerekend.⁵x HR 10 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY9317, NJ 2008/491 m.nt. J.B.M. Vranken (Astrazeneca/Menzis), r.o. 3.3.1-3.3.2. Daar komt bij dat inmiddels breed is aanvaard dat bij de toets aan het relativiteitsvereiste ook andere factoren dan wat ‘uit de norm’ kan worden gehaald een rol kunnen spelen, en dat het relativiteitsoordeel in hoge mate een ‘redelijkheidsoordeel’ is. Evenzeer is algemeen aanvaard en staande rechtspraak dat bij de toets aan art. 6:98 BW de strekking van de geschonden norm een belangrijke factor is. Volgens Van der Kooij zijn relativiteit en schadetoerekening zo over elkaar heen gegroeid en niet meer zinvol te onderscheiden. Dat maakt procedures ‘onoverzichtelijk’ en leidt tot ‘dogmatische verwarring’: niet duidelijk is wat een relativiteits- en wat een toerekeningskwestie is (p. 106-107). Het onderscheid maakt het bovendien onmogelijk om tot een ‘uniforme dogmatiek’ voor contractuele en buitencontractuele aansprakelijkheid te komen, aldus Van der Kooij (p. 109). Immers, artikel 6:98 BW geldt voor beide typen aansprakelijkheid, maar alleen bij buitencontractuele aansprakelijkheid geldt de relativiteitsleer.

  Van der Kooij bestrijdt niet alleen de ‘doublure’ (p. 106) van relativiteit en schadetoerekening, maar ook de bestaande doctrine over art. 6:98 BW en dan met name de zogenoemde multifactorbenadering en deelregels die in de literatuur door Brunner zijn geformuleerd. Het gaat dan om de bekende factoren als de voorzienbaarheid of waarschijnlijkheid van de schade, de verwijderdheid van de schade, de aard van de aansprakelijkheid, de aard van de schade, het doel van de geschonden norm en de mate van schuld. De gedachte is dat deze factoren elk in de richting van meer of minder toerekening van schade wijzen. Tot de deelregels van Brunner behoren de regels dat naarmate de schade voorzienbaarder is of dichter bij de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis is gelegen, schadetoerekening eerder gerechtvaardigd is. Een andere deelregels is dat bij schending van verkeers- en veiligheidsnormen een ruime toerekening van personen- en zaakschade gerechtvaardigd is. Van der Kooij fileert deze aanpak, waarbij hij overigens benadrukt dat Brunner zelf zijn deelregels zag als verder te ontwikkelen aanzet naar heldere toerekeningsregels. Volgens Van der Kooij worden met de genoemde factoren en deelregels allerlei niet-relevante factoren in het toerekeningsoordeel betrokken, terwijl wel relevante factoren uit zicht blijven, met een inconsistent en onbegrijpelijk geheel als gevolg.

  Met name in de factor voorzienbaarheid van de schade ziet Van der Kooij weinig heil. Hij ziet hier een ‘beschrijvingsprobleem’ en een ‘normatief probleem’ (p. 126). Het beschrijvingsprobleem houdt in dat het bij deze factor maar helemaal afhangt van de wijze waarop de schade wordt beschreven of die voorzienbaar is. Het gaat dan met name om het analyseniveau: voorzienbaar is dat een omgestoten vaas in stukken valt, maar de precieze breuken en stukjes vaas die dat oplevert, is dat niet. Voorschriften hoe schade moet worden omschreven bestaan niet en Van der Kooij concludeert dat zulke voorschriften zich ook niet laten opstellen. Een toerekeningsoordeel in termen van voorzienbaarheid biedt dus ruimte om eerst de schade zo algemeen mogelijk te formuleren en vervolgens te constateren dat de aldus omschreven schade het voorzienbare gevolg is van de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis.

  Van der Kooij ziet dit gebeuren in bijvoorbeeld het Frieslandhallen-arrest (p. 129-130). Jongens maken een gestookt vuurtje nabij de Frieslandhallen niet goed uit. De hallen brandden af en de exploitant van een café in die hallen leed uitzonderlijk grote schade doordat zijn huurovereenkomst door de brand van rechtswege beëindigd werd en tussen de eigenaar van de hallen en Boekema geen nieuwe huurovereenkomst tot stand kwam, terwijl het café uitzonderlijk rendabel was geweest. Het hof achtte die schade niet voorzienbaar als gevolg van het niet goed uitmaken van het vuurtje. De Hoge Raad casseerde onder overweging dat inkomensschade ‘naar zijn aard in het algemeen gesproken het alleszins voorzienbare gevolg van een brand als de onderhavige’ is. Het feit dat de omvang van de schade mede wordt bepaald ‘doordat Boekema niet langer in staat is tegen zeer gunstige voorwaarden een uiterst lucratief cafébedrijf te exploiteren’ maakte dat niet anders.⁶x HR 25 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5603, NJ 2008/262 (Frieslandhallen), r.o. 3.4.3. Volgens Van der Kooij is zo geformuleerd het oordeel van de Hoge Raad voor de hand liggend, maar wordt daardoor verhuld wat de werkelijke reden is waarom hij kennelijk van mening verschilt met het hof.

  Ook de factor verwijderdheid van de schade acht Van der Kooij weinig zinvol: een oordeel dat bepaalde schade ‘te ver verwijderd’ is, is in zijn ogen nietszeggend en verhult de werkelijke reden waarom men die schade kennelijk niet voor vergoeding in aanmerking wil laten komen. Van der Kooij ziet in de factoren aard van de aansprakelijkheid en aard van de schade evenmin bruikbare richtingaanwijzers voor het toerekeningsoordeel. De deelregels van Brunner ziet hij niet terugkomen in de rechtspraak, die bovendien op haar beurt niet consistent is en onvoldoende inzicht biedt in de gemaakte afweging. Een uitzondering is de deelregel dat bij schending van verkeers- en veiligheidsnormen die beogen te beschermen tegen fysiek gevaar een ruime toerekening van personen- en zaakschade is gerechtvaardigd. Die deelregel is wel duidelijk zichtbaar in de rechtspraak en Van der Kooij kan met die deelregel ook instemmen. Dat geldt dan weer niet voor de deelregel dat schuldaansprakelijkheid een ruimere schadetoerekening rechtvaardigt dan risicoaansprakelijkheid. Van der Kooij acht die opvatting ‘verouderd’ (p. 149). Van der Kooij meent dat dit af moet hangen van de desbetreffende risicoaansprakelijkheid en dat meer in het algemeen bij het toerekeningsoordeel de strekking van de geschonden norm bepalend zou moeten zijn.

  Dan zijn er nog een derde en vierde poot aan de problematisering van de leerstukken relativiteit, causaliteit en schadetoerekening zoals we die nu kennen. Dit zijn de wijze waarop de ‘wegdenkoefening’ bij het vereiste van causaal verband in de zin van condicio sine qua non moet worden uitgevoerd respectievelijk wat Van der Kooij noemt de ‘aanvullende zorgvuldigheidsnorm’ bij het afbakenen van de reikwijdte van aansprakelijkheid. Van der Kooij doelt dan op de correctie-Langemeijer in het buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht en de ‘schakeljurisprudentie’ op grond waarvan een tekortkoming onrechtmatig kan zijn jegens een derde. Het probleem dat Van der Kooij bij dit alles ziet, is dat niet duidelijk is hoe de correctie-Langemeijer of deze schakeljurisprudentie moet worden toegepast (p. 4).

  2.2 Het model-Van der Kooij

  Tegen deze achtergrond ontwikkelt Van der Kooij zijn overkoepelende alternatieve model ter invulling van de toets aan het relativiteitsvereiste, het vereiste van causaal verband in de zin van condicio sine qua non en de toerekening van schade. Dat model bestaat uit vier stappen: eerst moet aan twee ‘ingangsvoorwaarden’ worden getoetst en vervolgens aan het vereiste dat voldoende normatief verband bestaat tussen de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis en de schade. Daarna kan nog een ‘nadere begrenzing’ of ‘bijzondere verruiming’ van aansprakelijkheid plaatsvinden.

  De eerste stap ziet dus op de ingangsvoorwaarden. Het gaat dan allereerst om de voorwaarde dat de normschending waarop de benadeelde zich beroept, voor die benadeelde een schadevergoedingsremedie met zich brengt. De uit te voeren toets is of de geschonden norm niet slechts een ‘interne’ norm is (p. 161) die enkel geldt in een specifieke rechtsverhouding en daarom niet door elke benadeelde kan worden ingeroepen als grondslag voor schadevergoeding. Bij contractuele aansprakelijkheid bijvoorbeeld beschikken in beginsel alleen partijen bij een overeenkomst over de remedie van schadevergoeding indien een norm uit die overeenkomst wordt geschonden en niet derden. Ook voor het buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht is deze ingangsvoorwaarde echter van belang: aan een rechtsinbreuk kan in beginsel alleen de subjectief gerechtigde aanspraken ontlenen. Van der Kooij acht mogelijk dat een schending van een enkel aan de overheid gerichte – interne – wettelijke norm soms geen privaatrechtelijke claim geeft aan benadeelde burgers, ook al beoogt de desbetreffende norm die burger te beschermen. De tweede ingangsvoorwaarde is dat causaal verband in de zin van condicio sine qua non bestaat tussen de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis en de schade.

  Is aan deze ingangsvoorwaarden voldaan, dan volgt als tweede stap toetsing aan het vereiste dat voldoende ‘normatief verband’ bestaat tussen de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis en de schade van de benadeelde. De vraag of de geschonden norm het doel heeft de benadeelde tegen diens schade te beschermen, speelt daarin een belangrijke, maar niet allesbepalende rol. Is duidelijk dat het doel van de geschonden norm is om te beschermen tegen de schade van de benadeelde, dan bestaat toereikend normatief verband. Omgekeerd ontbreekt dat verband, als duidelijk is dat het doel van de geschonden norm niet is om tegen die schade te beschermen. Dat is de eerste ‘grens’ aan aansprakelijkheid die Van de Kooij definieert. In alle andere gevallen dient aan de hand van enkele nadere ‘grenzen’ te worden vastgesteld of schade wel of niet voor vergoeding in aanmerking komt. Dat zijn dus de gevallen waarin niet duidelijk is of de geschonden norm – een wettelijke norm of een rechtsinbreuk – het doel heeft tegen die schade te beschermen. De schadesituatie ligt in de woorden van Van der Kooij in die gevallen niet in de ‘harde kern’ van het beschermingsbereik van de norm (p. 227), maar in het ‘diffuse’ gedeelte (p. 233).

  Deze nadere grenzen zijn er drie. De eerste nadere grens die Van der Kooij stelt, is als een rechtmatig alternatief aanwezig is: het feit dat de aangesproken partij de schade ook rechtmatig had kunnen toebrengen, rechtvaardigt dan dat de schade niet voor vergoeding in aanmerking komt. Hierin laat zich de leer Demogue-Besier herkennen. De tweede nadere grens is dat met de schadeveroorzakende gedraging geen ongeschreven zorgvuldigheidsnorm is geschonden. In dat geval rechtvaardigt het feit dat het ongeschreven recht geen ander gedrag van de aangesproken partij verlangde ter voorkoming van de geleden schade dat die schade niet voor vergoeding in aanmerking komt. Hierin laat zich de leer Smits herkennen. De derde nadere grens is het geval waarin de schade de verwezenlijking van een risico is dat door de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis niet is vergroot. Het gaat dan om een ‘zuiver toevallig’ gevolg. Van der Kooij noemt hier het voorbeeld van een taxi die te hard rijdt en daardoor precies voor een stoplicht stilstaat op het moment dat een boom omwaait en op de taxi valt, waardoor de passagier in de taxi gewond raakt (p. 344). Het feit dat de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis weliswaar condicio sine qua non was voor de verwezenlijking van het risico, maar de kans dat dit risico zich verwezenlijkte niet heeft vergroot, rechtvaardigt dat de schade niet voor vergoeding in aanmerking komt. Hierin laat zich de (Duitse) adequatieleer herkennen. Voor zover na het aflopen van deze nadere grenzen nog ‘lastig liggende gevallen’ resteren voor het vereiste dat voldoende normatief verband bestaat tussen de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis en de schade, moet de gevalsvergelijkingsmethode van Wiarda worden ingezet (p. 355).

  Is aldus een bepaalde omvang van aansprakelijkheid vastgesteld, dan is bij de derde stap in het model-Van der Kooij ruimte voor (nadere) inperking. Inperking dient plaats te hebben indien met het aannemen van aansprakelijkheid voor de desbetreffende schade jegens de desbetreffende benadeelde een andere (verhaals)regeling zou worden doorkruist. Van der Kooij heeft voor overheden dan het oog op de publiekrechtelijke doorkruisingsleer van het Windmill-arrest, dat inzet van privaatrecht door de overheid geen onaanvaardbare doorkruising van publiekrecht mag opleveren. Maar hij heeft ook privaatrechtelijke doorkruising op het oog, zoals in het geval een aandeelhouder vergoeding vordert van afgeleide schade of een verzekeraar afgeleide schade lijdt doordat hij een uitkering doet aan een verzekerde. Dat levert doorkruising op van de vennootschapsrechtelijke rechtsorde respectievelijk de verzekeringsrechtelijke subrogatieregeling. Een andere grond voor inperking van de omvang van aansprakelijkheid zijn bijzondere omstandigheden aan de zijde van de benadeelde, zoals de omstandigheid dat deze zelf dezelfde norm heeft overtreden of vergoeding vordert van schade in een niet-rechtmatig belang.

  Als vierde en laatste stap voorziet het model-Van der Kooij in (nadere) uitbreiding van de omvang van aansprakelijkheid. Daarvoor is ruimte in geval van verplaatste schade. Dat doet zich voor wanneer iemand schade lijdt en onduidelijk is of die schade voor vergoeding in aanmerking komt, maar wel duidelijk is dat als een ander diezelfde schade zou hebben geleden, de aansprakelijke persoon die schade aan die ander zou moeten vergoeden. Bijvoorbeeld schade aan een gehuurde zaak, die door de huurder wordt hersteld. De eigenaar zou recht hebben op vergoeding van deze herstelkosten; in dit geval is de schade naar de huurder verplaatst (p. 386). Uitbreiding van aansprakelijkheid kan verder aan de orde zijn in het geval van opzet of bewuste roekeloosheid van de aangesproken partij.

  Ter illustratie van het model-Van der Kooij terug naar de afgesloten snelweg-casus. Toepassing van het model zou dan volgens mij opleveren dat rijden met een te hoog beladen vrachtwagen in strijd is met de Wegenverkeerswet 1994 (WVW 1994). De schadevergoedingsremedie is aanwezig omdat deze wet niet enkel normen geeft die zijn gericht op de overheid. De schade van de restauranthouder staat bovendien in causaal verband in de zin van condicio sine qua non met het beschadigen van het viaduct, zodat aan de twee ingangsvoorwaarden is voldaan. Vraag is dan of voldoende normatief verband bestaat tussen de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis en de schade van de restauranthouder. Daarvoor komt het in het model-Van der Kooij in de eerste plaats aan op de vraag of de WVW 1994 tot doel heeft tegen dergelijke schade te beschermen. Volgens Van der Kooij kan daarover niet iets zinnigs worden gezegd aan de hand van de norm zelf. Hij verwerpt dan ook het relativiteitsoordeel van de Duitse rechter in een afgesloten-snelwegzaak, dat de (Duitse) verkeerswetgeving enkel het algemeen belang van een ongestoord verkeer beoogt te beschermen en niet de individuele vermogensbelangen van de gedupeerde restauranthouder (p. 335). Conform het model-Van der Kooij moet daarom worden teruggevallen op de nadere grenzen om te bepalen of de schade wel of niet voor vergoeding in aanmerking komt: in dit geval de nadere grens van de aanvullende toets aan het ongeschreven recht. Het toebrengen van zuivere vermogensschade is naar ongeschreven recht ‘binnen tamelijk ruime grenzen’ toegestaan, aldus Van der Kooij. Met het beschadigen van het viaduct heeft de aangesproken partij daarom niet tevens een ongeschreven zorgvuldigheidsnorm geschonden die beoogt de restauranthouder te beschermen tegen gederfde winst. Daarom strekt ook de geschonden verkeerswetgeving niet tot bescherming van de restauranthouder en komt diens schade niet voor vergoeding in aanmerking (p. 336-337). Van der Kooij komt daarmee overigens tot een andere uitkomst dan Verheij, die bepleitte dat in dit soort gevallen naar Nederlands recht de schade van de restauranthouder wel voor vergoeding in aanmerking zou kunnen komen.⁷x Zie A.J. Verheij, Relativiteit, causaliteit en gederfde winst door misgelopen klandizie, NJB 2016, afl. 19, p. 1328-1336.

• 3 Relativiteit versus toerekening

  De problematisering die Van der Kooij geeft van het bestaande recht is niet nieuw. Zo is de co-existentie van relativiteit en schadetoerekening al vaak aan de orde gesteld, ook in de afgelopen jaren, zoals Van der Kooij trouwens ook zelf laat zien (p. 75-77).⁸x Zie voor vindplaatsen tevens P.W. den Hollander, De relativiteit van wettelijke normen (diss. Leiden), Den Haag: Boom juridisch 2016, p. 100-102. . Dat geldt ook voor de wijze waarop de Hoge Raad toetst aan het relativiteitsvereiste van art. 6:163 BW en de vraag of dat zich verhoudt met de beperkte rol die dit vereiste in de wetsgeschiedenis zou zijn toebedacht.⁹x Zelf heb ik anders verdedigd; volgens mij heeft de Hoge Raad het relativiteitsvereiste met zijn rechtspraak vanaf Duwbak Linda niet ‘groter’ gemaakt dan in wetstekst en wetsgeschiedenis van art. 6:163 BW bedoeld. Zie Den Hollander 2016, p. 114-118 en 165-169. Hoe past de visie van Van der Kooij in dit debat?

  Het naast elkaar bestaan van relativiteit en schadetoerekening is vooral aan de orde gesteld in het kader van kritiek op het ‘rechtspolitieke’ karakter van de rechtspraak van de Hoge Raad over de relativiteit van wettelijke normen. Hij zou eigen keuzes over de wenselijke reikwijdte van aansprakelijkheid verhullen in een oordeel over de strekking van de geschonden norm. In dat licht is door een aantal auteurs bepleit om dat soort keuzes over te hevelen naar de toerekening van art. 6:98 BW, omdat de daarvoor beschikbare gezichtspuntencatalogi meer inzicht zouden bieden. Zo heeft Verheij voorgesteld teneinde tot een ‘hanteerbare’ toets aan het relativiteitsvereiste te komen, in één keer te toetsen aan art. 6:163 en 6:98 BW, of in elk geval een overkoepelende gezichtspuntencatalogus te gebruiken, bestaande uit de aard van de norm, de aard van de gedraging en de aard van de schade.¹⁰x A.J. Verheij, De Hoge Raad en de relativiteit. Voorstel voor een hanteerbare toets, NTBR 2014, afl. 3, p. 102-104. Di Bella heeft betoogd dat de toets aan art. 6:163 BW beperkt zou moeten blijven tot het bepalen van de ‘buitengrenzen’ van aansprakelijkheid met behulp van de toets of de schade het ‘rechtstreeks economisch gevolg’ is van de normschending. De reikwijdte van aansprakelijkheid zou verder en vooral moeten worden bepaald aan de hand van art. 6:98 BW.¹¹x L. Di Bella, De toepassing van de vereisten van causaliteit, relativiteit en toerekening bij de onrechtmatige overheidsdaad (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 2014, p. 128.

  Van der Kooij gaat juist de andere kant op. Hij ziet immers geen heil in de factoren en deelregels van art. 6:98 BW. In zijn alternatieve model komt de relativiteitsleer juist prominent terug. De schadetoerekening zoals we die nu kennen, verdwijnt feitelijk geheel uit beeld, inclusief de daarbij horende factoren en deelregels. Uitzondering daarop is de factor van het doel van de geschonden norm en de deelregel dat bij verkeers- en veiligheidsnormen een ruime toerekening van letsel- en zaakschade is gerechtvaardigd, maar dat zijn dan ook relativiteitsachtige factoren en deelregels.

  De centrale rol van de relativiteitsleer of althans relativiteitsachtige concepten blijkt verder uit de ingangsvoorwaarde of de benadeelde een schadevergoedingsremedie heeft. Van der Kooij wil dat eigenlijk niet aanmerken als relativiteit, als kwestie van doel of strekking van de geschonden norm, maar dat is het volgens mij wel, althans het kan zo worden opgevat. De gedachte van Van der Kooij is immers dat sommige wettelijke normen weliswaar feitelijk bepaalde personen beschermen, maar als pure ‘interne’ norm gericht zijn tot overheden. Daarbij ontbreekt wederkerigheid die wel bestaat bij algemeen verbindende voorschriften die regels geven voor eenieder. Bij schending van een dergelijke norm is geen schadevergoedingsremedie beschikbaar (p. 177).

  Die gedachte sluit volgens mij goed aan bij relativiteit op het niveau van wat Lankhorst – en ik in zijn navolging – het beschermingsdoel van de norm heeft genoemd.¹²x G.H. Lankhorst, De relativiteit van de onrechtmatige daad (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 1992, p. 92-111. Het gaat dan om de vraag of een norm naast algemene belangen ook bepaalde individuele vermogensbelangen beoogt te beschermen en derhalve kan worden ingeroepen door private partijen, die immers in beginsel alleen voor hun eigen individuele vermogensbelangen kunnen opkomen. Zo niet, dan is enkel publiekrechtelijke handhaving van de desbetreffende norm mogelijk. Het relativiteitsoordeel van de Hoge Raad in het Duwbak Linda-arrest kan als voorbeeld van zo’n oordeel worden gezien: het geschonden Reglement onderzoek schepen op de Rijn (RosR) beoogde enkel het algemeen belang van de scheepvaartveiligheid te beschermen en niet de individuele vermogensbelangen van de benadeelde die schade leed doordat een onterecht goedgekeurd schip verging.¹³x Zie voor uitwerking Den Hollander 2016, p. 129-137 en 173-186. Van der Kooij is kritisch op deze rechtspraak en wil niet spreken in termen van met de norm te beschermen algemene belangen en individuele vermogensbelangen. Dat is in zijn optiek een ‘gekunsteld’ onderscheid (p. 180), dat vertroebelend werkt voor de vraag waar het in zijn optiek om gaat: is er wel of geen schadevergoedingsremedie?

  Voor wat betreft de vraag wanneer moet worden aangenomen dat de schadevergoedingsremedie ontbreekt, ziet Van der Kooij geen heil in een exegese van wetstekst en wetsgeschiedenis. Hij verwerpt ook de door mij voorgestane opvatting dat bij de vraag naar het beschermingsdoel de rechter – gelet op zijn verhouding tot de wetgever – zich zou moeten laten leiden door positieve aanwijzingen in wetstekst en wetsgeschiedenis dat de desbetreffende norm mede individuele vermogensbelangen beoogt te beschermen.¹⁴x Den Hollander 2016, p. 137 e.v. Voor Van der Kooij volgt uit de tekst van art. 6:162 BW al dat schending van een wettelijke norm tot een schadevergoedingsplicht leidt (p. 175-176). Alleen als uitzondering is dit anders, zo begrijp ik, waarbij Van der Kooij dat vooral aan de hand van systematische argumenten wil bepalen. Een voorbeeld is de overschrijding van wettelijke beslistermijnen: daarvoor biedt een ander rechtsgebied – de Awb – al een uitgebreide sanctionering. Van der Kooij kan zich daarom vinden in de rechtspraak dat schending van zo’n beslistermijn als zodanig geen grond is voor overheidsaansprakelijkheid uit onrechtmatige daad, maar alleen in geval van bijkomende omstandigheden (p. 177).¹⁵x Zie bijv. HR 11 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX7579, NJ 2013/47, AB 2014/15 m.nt. C.N.J. Kortmann (Gemeente Amsterdam/H.). Ik duidde de maatstaf van de Hoge Raad in dit tijdschrift (MvV 2013, p. 202-203) als een voorwaardelijk relativiteitsoordeel: onder bijkomende omstandigheden strekt de schending van een wettelijke beslistermijn niet alleen tot bescherming van het algemeen belang van voortvarende en duidelijkheid verschaffende besluitvorming, maar ook tot bescherming van het individuele, vermogensrechtelijke belang van een benadeelde belanghebbende bij het gevraagde besluit of een voor de overheid kenbaar betrokken derde om gevrijwaard te blijven van schade die kan ontstaan door het niet tijdig beslissen. Een andere regel die Van der Kooij formuleert, is of de benadeelde burger betrokken is bij de uitvoering van verplichtingen die de overheid in het algemeen belang krijgt opgelegd (p. 180). Zo niet, dan gaat het des te meer om een interne norm voor de overheid en is uitgangspunt dat er geen schadevergoedingsremedie is.

  Dit overziend vraag ik me af of Van der Kooij het bij de eerste ingangsvoorwaarde kan doen zonder toch ook ‘gewoon’ te kijken naar de aard en inhoud van de geschonden norm en daarmee naar de wetstekst en wetsgeschiedenis. Zo kan hij instemmen met het ontkennende relativiteitsoordeel in Duwbak Linda, maar ook met het bevestigende relativiteitsoordeel in de Alphense schietzaak van afgelopen najaar. Daarin leidde de Hoge Raad uit de wetstekst en wetsgeschiedenis van de Wet wapens en munitie (WWM) – en het ‘stringente’ karakter van het daarin opgenomen verlofstelsel voor het vergunnen van wapenbezit – af dat deze wet mede beoogt individuele belangen van burgers te beschermen, anders dan het RosR dat deed in Duwbak Linda. Ook Van der Kooij ziet in dit stringente stelsel voor verlofverlening een aanwijzing dat burgers bij verlofverlening in strijd met de WWM aanspraak hebben op schadevergoeding, in combinatie met de ‘kerntaak’ van de overheid om wapenbezit te beperken (p. 183). Dan baseert ook Van der Kooij zich volgens mij op de aard en inhoud van de norm zoals die blijkt uit wetstekst en wetsgeschiedenis. Een uiteenlopende sanctionering in het bestuursrecht of een uiteenlopende mate van betrokkenheid van de benadeelde burger bij de uitvoering van wettelijke verplichtingen kan de uiteenlopende uitkomsten in Duwbak Linda en de Alphense zaak niet verklaren.

  Relativiteit speelt in het model-Van der Kooij daarnaast een belangrijke rol bij het vereiste dat voldoende normatief verband bestaat tussen de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis en de schade. Dat moet in de eerste plaats aan de hand van de relativiteit van de geschonden norm worden bepaald. Ook daar staat Van der Kooij trouwens een beperktere toets voor dan in de rechtspraak van de Hoge Raad. Die zou beperkt moeten blijven tot de vraag of de geschonden norm ten doel heeft de benadeelde tegen diens schade te beschermen. Daarbij gaat het dan vooral weer om wetssystematische uitleg van de norm: welke schade is bedoeld te voorkomen met de norm? Van der Kooij wil niet spreken in termen van het in zijn ogen ruimere begrip ‘strekking’ van de norm, omdat dan meer in de norm wordt gestopt dan erin zit. Van der Kooij bepleit hier gevalsvergelijking: lijkt de schadesituatie zozeer op die waartegen de norm bedoelt te beschermen, dan kan die situatie daaronder worden geschaard en zou het onredelijk zijn die schade niet voor vergoeding in aanmerking te laten komen vanwege de bescherming die de geschonden norm beoogt te bieden (p. 293). Die gedachte sluit volgens mij dan weer goed aan bij relativiteit op het niveau van de beschermingsomvang, zoals Lankhorst het heeft genoemd. Het gaat er dan om of het geschade belang van de benadeelde in het concrete geval onder de individuele vermogensbelangen kan worden geschaard waarvan bij de voorafgaande vraag naar het beschermingsdoel is vastgesteld dat de norm die beoogt te beschermen, op basis van positieve aanwijzingen in wetstekst en wetsgeschiedenis. Zelf heb ik betoogd dat bij dat deel van het relativiteitsoordeel de rechter ruimte heeft voor eigen afwegingen. Dit deel van het relativiteitsoordeel is in feite klassieke wetsinterpretatie op basis van een analogie- of a-contrarioredenering.¹⁶x Den Hollander 2016, p. 137 e.v. Dat sluit volgens mij aan bij de benadering van gevalsvergelijking van Van der Kooij.

  Het model-Van der Kooij komt wat dat betreft neer op afschaffing van de toerekening van schade ten faveure van de relativiteitsleer, zij het dan ingevuld op enigszins andere wijze dan in de rechtspraak van de Hoge Raad. Al staat Van der Kooijs benadering volgens mij per saldo minder ver van die rechtspraak en bestaande benaderingen voor het vaststellen van de relativiteit van wettelijke normen af te staan dan het lijkt.

• 4 Afschaffing van de correctie-Langemeijer en het ongeschreven recht als grens

  Van der Kooij bepleit afschaffing van de correctie-Langemeijer. Zoals bekend houdt deze correctie in dat indien een wettelijke norm niet strekt tot bescherming tegen de schade van de benadeelde, nagegaan moet worden of de omstandigheid dat een wettelijke norm is geschonden, (beslissend) bijdraagt aan het oordeel dat tevens een ongeschreven zorgvuldigheidsnorm is geschonden die wel strekt tot bescherming tegen de schade van de benadeelde.¹⁷x Zie HR 10 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY9317, NJ 2008/491 m.nt. J.B.M. Vranken (Astrazeneca/Menzis), r.o. 3.3.5. Daarmee kan een al te sterke aansprakelijkheidinperkende werking van toepassing van de relativiteitsleer worden voorkomen.

  Bekende kritiek is dat echter niet duidelijk is wanneer de omstandigheid dat een wettelijke norm is geschonden, bijdraagt aan het oordeel dat tevens een ongeschreven zorgvuldigheidsnorm is geschonden. Mede vanwege deze onduidelijkheid heeft Verheij afschaffing van de correctie-Langemeijer bepleit. In zijn optiek is die ook overbodig. Als bij de toets aan het relativiteitsvereiste de beschermende strekking van wettelijke normen maar ruim genoeg wordt uitgelegd, is immers geen correctie via het ongeschreven recht nodig om alsnog aansprakelijkheid te kunnen aannemen.¹⁸x Zie Verheij 2014, p. 98.

  Van der Kooij bepleit eveneens afschaffing van de correctie, maar op overwegend andere gronden. Ook hij stelt de onduidelijkheid van de correctie aan de orde. Van der Kooij meent echter ook dat het ‘vertroebelt’ om een in wezen reguliere toets aan het ongeschreven recht voor te stellen als corrigerend onderdeel van de relativiteitsleer (p. 275-277). In klassieke casus van oneerlijke concurrentie, zoals de tandarts die in strijd met de wet een tandartsenpraktijk uitoefent, is in de visie van Van der Kooij eenvoudigweg sprake van schending van een ongeschreven zorgvuldigheidsnorm, waarbij zich de ‘bijzonderheid’ voordoet dat de wettelijke norm daaraan bijdraagt. Van der Kooij acht het beter dit te zien als een reguliere toets aan het ongeschreven recht. Anders kan volgens hem ook niet worden verklaard waarom in de diverse tandartsenarresten waarin de correctie-Langemeijer tot wasdom kwam, de correctie de ene keer wel en de andere keer niet slaagt, terwijl telkens een wettelijke norm is geschonden (p. 277).

  Wat mij betreft is de zwakte van de correctie-Langemeijer – haar onduidelijkheid – wellicht ook haar kracht. De correctie geeft de rechter de ruimte om afhankelijk van de omstandigheden van het geval de omstandigheid dat een wettelijke norm is geschonden de doorslag te laten geven bij het oordeel dat tevens een ongeschreven zorgvuldigheidsnorm is geschonden, die wel strekt tot bescherming tegen de schade van de benadeelde. Langemeijer geeft in zijn conclusie van destijds voor het tandartsenarrest ook nog wel gezichtspunten wanneer zijn correctie zou kunnen slagen, bijvoorbeeld in het geval publiekrechtelijke handhaving tekortschiet.¹⁹x Zie Den Hollander 2016, p. 156. Ook in bijvoorbeeld de Alphense zaak, waarin de politie in strijd met de WWM een wapenverlof had verleend aan een man met psychiatrische problemen, zou gezien de bijzondere omstandigheden en materie in mijn optiek ruimte kunnen zijn geweest voor de correctie-Langemeijer (indien zou worden aangenomen dat de WWM niet strekt tot bescherming van individuele vermogensbelangen, maar enkel het algemeen belang van de veiligheid van de samenleving, zoals ik voorsta). In zekere zin lijkt Van der Kooij ook op dat spoor te zitten. Hij stemt onder meer in met het bevestigende relativiteitsoordeel van de Hoge Raad in de Alphense zaak, omdat de politie in een geval als dit gemakkelijker onrechtmatige gevaarzetting kan worden verweten dan bijvoorbeeld in Duwbak Linda, gelet op het geweldsmonopolie van de overheid en het gevaar van wapens. Al komt Van der Kooij tot dit oordeel ‘onafhankelijk van de bijzondere wettelijke regeling’ (p. 183).

  Van der Kooij staat wel een soort omgekeerde correctie-Langemeijer voor. Een aanvullende toets aan het ongeschreven recht is immers een van de nadere ‘grenzen’ die Van der Kooij formuleert om in zijn model te bepalen of voldoende normatief verband bestaat tussen de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis en de schade, in gevallen waarin geen uitsluitsel kan worden gekregen of een geschonden wettelijke norm (of rechtsinbreuk) beoogt te beschermen tegen de schade van de benadeelde. Is in zo’n geval wel duidelijk dat de aangesproken partij geen ongeschreven zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden, dan rechtvaardigt dat in de visie van Van der Kooij dat geen aansprakelijkheid wordt aangenomen.

  Als voorbeeld noemt Van der Kooij het Taxus-arrest. Broens deponeerde een taxusstruik op de grond van zijn buurman, waarna diens paard van de struik at, vergiftigd raakte en overleed. Naar het oordeel van hof en Hoge Raad was geen sprake van schending van een ongeschreven zorgvuldigheidsnorm. De Hoge Raad oordeelde daarbij dat Broens ook niet aansprakelijk was voor de vergiftiging van het paard wegens een rechtsinbreuk doordat de taxusstruik op het perceel van de buurman aanwezig was. Die rechtsinbreuk vestigde nog niet aansprakelijkheid voor een dergelijke vergiftiging, ‘in het bijzonder niet indien degeen die de struik aldus heeft neergelegd, niet wist of behoefde te weten dat die struik vergiftig was’.²⁰x HR 22 april 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1347, NJ 1994/624 m.nt. C.J.H. Brunner (Taxusstruik), r.o. 3.3. Een tweede voorbeeld dat Van der Kooij noemt, is het Verstekeling-arrest: schending van art. 25 WVW 1994 door Van den Akker, die met zijn auto uit de bocht vloog, was niet onrechtmatig jegens Jansen. Deze bevond zich zonder medeweten van Van den Akker in de laadruimte van diens auto bevond en raakte ernstig gewond. Van den Akker hoefde op de aanwezigheid van Jansen niet bedacht te zijn.²¹x HR 27 januari 1984, ECLI:NL:HR:1984:AG4748, NJ 1984/536 m.nt. W.C.L. van der Grinten (Verstekeling), r.o. 3. Ook in de afgesloten snelweg-casus (zie par. 2.2) bakent Van der Kooij aansprakelijkheid af met een aanvullende toets aan het ongeschreven recht.

  Deze begrenzende rol van het ongeschreven recht in het model-Van der Kooij zou kunnen worden gezien als negatieve correctie-Langemeijer: is ondanks het feit dat een wettelijke norm is geschonden of sprake is van een rechtsinbreuk niet tevens een ongeschreven zorgvuldigheidsnorm geschonden, dan is er geen aansprakelijkheid. Meer voor de hand ligt wellicht het te duiden als toepassing van de leer Smits, zoals Van der Kooij ook zelf doet. Zonder het nadeel van een te scherpe begrenzing, omdat de leer Smits als onderdeel van het model-Van der Kooij slechts een aanvullende grens aan aansprakelijkheid stelt, in gevallen waarin niet duidelijk is of de geschonden norm wel of niet het doel heeft tegen de schade te beschermen. In deze vorm laat de leer Smits niet op ‘categorische’ wijze alleen aansprakelijkheid bestaan in geval van schending van een ongeschreven zorgvuldigheidsnorm (p. 339).

  Bij deze grens komt overigens de factor voorzienbaarheid weer om de hoek kijken, die Van der Kooij juist bestrijdt als onbruikbaar in de huidige doctrine over schadetoerekening op grond van art. 6:98 BW. Bij de vraag of een ongeschreven zorgvuldigheidsnorm is geschonden, komt het immers aan op de vraag of de aangesproken partij erop bedacht moest zijn dat zij met haar gedraging het belang van de benadeelde zou schaden en zich derhalve naar maatschappelijke opvatting anders had moeten gedragen.²²x HR 30 september 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1460, NJ 1996/196 m.nt. C.J.H. Brunner (Staat/Shell), r.o. 3.8.4. Daarbij gaat het echter om de voorzienbaarheid van die belangenaantasting of verwezenlijking van een bepaald gevaar in abstracto, en niet om voorzienbaarheid in concreto van de schade zoals geleden, zoals bij schadetoerekening het geval is, aldus Van der Kooij. Voorzienbaarheid van de belangenaantasting of de schade is bovendien nog niet beslissend: uiteindelijk gaat het erom of een ongeschreven zorgvuldigheidsnorm is geschonden (p. 331-332). Een voorzienbare belangenaantasting hoeft immers niet onrechtmatig te zijn: denk aan economische concurrentie (binnen de grenzen van het betamelijke).

• 5 Causaal verband en de leer Demogue-Besier

  Als gezegd problematiseert Van der Kooij ook het vereiste van causaal verband in de zin van condicio sine qua non, de tweede ingangsvoorwaarde van zijn model. Of aan dat vereiste is voldaan, moet worden vastgesteld door een ‘wegdenkoefening’: zou de schade ook zijn ingetreden in de hypothetische situatie zonder de onrechtmatige daad of tekortkoming? Maar wat moet er dan eigenlijk worden weggedacht? De heersende opvatting is: de feitelijke gedraging die geldt als onrechtmatige daad (of tekortkoming). Een andere mogelijkheid is echter alleen het specifieke onrechtmatige element in die gedraging weg te denken: had de schade ook rechtmatig veroorzaakt kunnen worden? Die aanpak is in het Nederlands recht bekend komen te staan als de leer Demogue-Besier. In het voorbeeld van rijden zonder rijbewijs: moet het rijden zonder rijbewijs worden weggedacht, of het rijden überhaupt? Dat maakt verschil in het voorbeeld waarin iemand rijdt zonder rijbewijs en buiten zijn schuld schade veroorzaakt. In het eerste geval bestaat geen causaal verband, omdat de schade ook zou zijn ingetreden als conform de wet mét rijbewijs was gereden. In het tweede geval niet, omdat er in het geheel niet gereden was en dus ook de schade niet was ingetreden.

  Van der Kooij gaat op deze twee mogelijkheden en denkbare varianten uitvoerig en genuanceerd in, onder bespreking van onder meer Duits en Amerikaans recht en onder de constatering dat de Hoge Raad de leer Demogue-Besier soms wel degelijk toepast (p. 208). Het voert te ver daarop hier verder in te gaan. Conclusie van Van der Kooij is dat met de leer Demogue-Besier in verschillende situaties een wenselijke uitkomst kan worden bereikt, maar dat in weer andere gevallen deze leer een te scherpe inperking van aansprakelijkheid oplevert. Om die reden bepleit Van der Kooij de wegdenkoefening bij het vereiste van causaal verband in de zin van condicio sine qua non te houden zoals die is. Nadere inperking van aansprakelijkheid komt in zijn model tot stand via het vereiste dat voldoende normatief verband bestaat tussen de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis en de schade. Een van de nadere grenzen – als duidelijk is of de geschonden norm wel of niet ten doel heeft te beschermen tegen de schade van de benadeelde – is als gezegd de aanwezigheid van een rechtmatig alternatief. Daarmee komt de leer Demogue-Besier alsnog terug.

  Van der Kooij gaat ook nog in op een andere vraag, die recent ook door Nuninga aan de orde is gesteld.²³x W.Th. Nuninga, Recht, plicht, schade, begroting, WPNR 2018, afl. 7189, p. 294-301. Dit is de vraag van welke gedraging van de aangesproken partij bij de wegdenkoefening in de hypothetische situatie moet worden uitgegaan. Moet de onrechtmatige gedraging dan eenvoudigweg worden weggedacht, worden vervangen door wat (aannemelijk is dat) de aangesproken partij zou hebben gedaan, of worden vervangen door wat deze volgens de norm zou hebben moeten doen?

  Deze vraag speelt onder meer in het Oogarts-arrest. Een arts voerde te laat een bepaalde controle uit, maar ging vervolgens wel eerder dan moest over tot een ingreep. Die ingreep had echter geen succes, met schade als gevolg. Had de arts de controle eerder verricht, dan was hij volgens de norm van een redelijk handelend en redelijk bekwaam arts niet gehouden geweest de ingreep eerder uit te voeren dan hij in werkelijkheid had gedaan. Dan zou dus dezelfde schade zijn ingetreden. De Hoge Raad oordeelde dat voor de hypothetische situatie zonder normschending echter uit moet worden gegaan van de behandeling die ‘feitelijk’ zou hebben plaatsgevonden, en niet van de norm van een redelijk handelend en redelijk bekwaam beroepsgenoot, ‘zij het dat daarbij wel uitgangspunt moet zijn dat geen normschending zou hebben plaatsgevonden’.²⁴x HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2987, NJ 2017/133 (Oogarts), r.o. 3.5.3. Aannemelijk zou dan zijn dat de oogarts in de hypothetische situatie na de eerdere controle opnieuw sneller dan had gemoeten de ingreep zou hebben uitgevoerd, met mogelijk minder schade als gevolg, zodat aan het vereiste van causaal verband is voldaan. Als ik het goed zie, kan Van der Kooij zich in deze lijn van de Hoge Raad in het Oogarts-arrest wel vinden (p. 210). Anders dan Nuninga, die meent dat in deze benadering de benadeelde meer zou kunnen ontvangen in schadevergoeding dan waarop deze ‘in natura’ recht had op grond van de norm waarop de aansprakelijkheid wordt gegrond (namelijk enkel een eerdere controle, niet een eerdere ingreep).²⁵x Volgens Nuninga kan meestal worden volstaan met het meest waarschijnlijke scenario (wat zou de aangesproken partij hebben gedaan?), maar is soms een aanvullende normatieve toets nodig. Dit om te voorkomen dat de benadeelde in schadevergoeding meer ontvangt dan waarop hij op grond van de geschonden norm ‘in natura’ recht had (Nuninga 2018, p. 301).

  Van der Kooij is echter kritisch over het UWV-arrest. Het UWV had een ontslagvergunning verleend, maar daarbij onvoldoende het verweer van de werknemer betrokken. De Hoge Raad overweegt dat beslissend is voor het vereiste van causaal verband wat het ‘bestuursorgaan zou hebben beslist (of gehandeld) indien het niet het onrechtmatige besluit had genomen’.²⁶x HR 6 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:18, NJ 2017/62 (UWV/X), r.o. 3.4.4. In de optiek van Van der Kooij vervangt de Hoge Raad in dit arrest de onrechtmatige gedraging van het UWV door wat het UWV in plaats daarvan zou hebben gedaan als het UWV niet onrechtmatig had kunnen handelen. Dat is iets anders dan de reguliere causaliteitstoets, waarbij de werkelijke situatie wordt vergeleken met de hypothetische situatie waarin ‘normconform’ zou zijn gehandeld (en wordt nagegaan wat (aannemelijk is dat) er vervolgens zou zijn gebeurd, en of de schade ook zou zijn ingetreden). In het UWV-arrest gebeurt volgens Van der Kooij iets anders, namelijk onderzoeken wat de aangesproken partij zou hebben gedaan, ervan uitgaande dat zij niet normschendend had kunnen handelen (en wat vervolgens aannemelijk is dat zou zijn gebeurd) (p. 213). Dan wordt niet de normschending weggedacht, maar de mogelijkheid om normschendend te handelen. Daarbij past volgens Van der Kooij terughoudendheid. Uitgangspunt voor de toets aan het vereiste van causaliteit in de zin van condicio sine qua non moet voor hem zijn dat voldoende is dat zonder de onrechtmatige gedraging of tekortkoming de schade niet zou zijn ingetreden (p. 213-217).

• 6 Nadere algemene observaties bij het model-Van der Kooij

  Zou een overstap op het model-Van der Kooij verschil maken voor de reikwijdte van aansprakelijkheid? Ik vind het (nog) moeilijk te zeggen of het tot wezenlijk andere uitkomsten zou leiden. Mijn indruk is dat dit niet per se het geval is of in elk geval niet is wat Van der Kooij (in de eerste plaats) beoogt. Zijn kritiek op de huidige stand van rechtspraak – en literatuur – ziet volgens mij niet zozeer op de bereikte uitkomsten, maar op de ‘mysterieuze’ wijze waarop die worden bereikt.

  De belangrijkste verdienste van het model-Van der Kooij is dan ook wellicht de rationalisering en objectivering van de afbakening van de reikwijdte van aansprakelijkheid die hij nastreeft. Zijn model laat het nergens uitdrukkelijk op ‘de redelijkheid’ aankomen, maar zoekt het telkens in gevalsvergelijking en systematische argumentatie, met toepassing van de verschillende door hem gedefinieerde grenzen of veeleer principes als de aanwezigheid van een rechtmatig alternatief en aanvullende toetsing aan een zorgvuldigheidsnorm. Een mooi voorbeeld biedt de ‘grens’ van de risicovergroting: schade die verwezenlijking is van een risico dat niet is vergroot door de normschending, dient niet voor vergoeding in aanmerking te komen, omdat die schade een zuiver toevallig gevolg is. Het intuïtieve oordeel dat het ‘te ver’ gaat aansprakelijkheid aan te nemen in de besproken casus van de taxipassagier die wordt getroffen door een omwaaiende boom – of, in termen van art. 6:98 BW: dat dergelijke schade te ver verwijderd is of geen voorzienbaar gevolg van te hard rijden – wordt zo gerationaliseerd.

  Met de diverse grenzen en gronden voor uitbreiding of inperking van aansprakelijkheid is het model-Van der Kooij denk ik ook in het bijzonder van waarde voor de wetenschap. Deze grenzen bieden mooie haakjes voor rechtsvergelijking, als principes aan de hand waarvan verschillende stelsels kunnen worden vergeleken. Dat blijkt trouwens ook al uit het proefschrift zelf. Ook de praktijk kan daarmee uit de voeten als vindplaats van objectiveerbare argumenten waarom bepaalde schade wel of juist niet voor vergoeding in aanmerking zou moeten komen.

  Natuurlijk blijft ondertussen het vaststellen van de reikwijdte van aansprakelijkheid altijd een oordeel, waarover in concrete gevallen verschillend kan worden gedacht. Dat is onder het model-Van der Kooij niet anders. Alleen al de prominente rol voor relativiteitsachtige concepten maakt dat ook dat model voldoende evaluatieve elementen bevat waarover bij toepassing verschillend kan worden gedacht. De vraag of een norm een schadevergoedingsremedie met zich brengt, of wel of niet ten doel heeft tegen bepaalde schade te beschermen, geeft nu eenmaal vaak aanleiding tot discussie. Van der Kooijs onderscheid tussen de harde kern en het diffuse deel van het beschermingsbereik van een norm zal dat in elk geval niet volledig oplossen. Al biedt het model dan wel weer een uitweg uit discussies over dat beschermingsbereik doordat bij onduidelijkheid kan worden doorgeschakeld naar de nadere grenzen die het model bevat. Toch zal rechtspraak altijd wel enig ‘mystiek’ karakter houden, al is het maar omdat rechters er uit een oogpunt van precedentwerking belang bij kunnen hebben niet al te ‘diep’ te motiveren, zoals Van der Kooij trouwens zelf vooropstelt in zijn proefschrift (p. 9).

  Van de alternatieve indeling van het model-Van der Kooij ben ik nog niet overtuigd. Ik doel dan met name op het ‘opknippen’ en ‘verdelen’ van de relativiteitsleer – althans relativiteitsachtige concepten – over de eerste ingangsvoorwaarde en het vereiste van voldoende normatief verband. Verder gaat met het model-Van der Kooij het huidige (wettelijke) onderscheid tussen vestigings- en omvangsfase verloren. Hoewel daarop van alles af te dingen is, kan dat onderscheid volgens mij toch nuttig zijn.²⁷x Zie P.W. den Hollander & D.F.H. Stein, Aansprakelijkheid in fasen en causaliteit, in: F. van der Pol e.a. (red.), Vijftig weeffouten in het BW, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2017, p. 209-218. Het biedt enig houvast en een aanknopingspunt om een debat over aansprakelijkheids- en schadevergoeding te faseren en niet alle vragen meteen te hoeven beantwoorden. De belangrijkste afbakeningskwesties kunnen in de vestigingsfase aan de orde komen, met name bij relativiteit. Nadere afbakening welke schadeposten precies voor vergoeding in aanmerking komen en in welke omvang, kan dan in eerste instantie nog worden geparkeerd en later, in de omvangsfase, via onder meer art. 6:98 BW en eigen schuld plaatsvinden.²⁸x Zelf meen ik overigens ook dat relativiteit en toerekening op grond van art. 6:98 BW wel degelijk kunnen worden onderscheiden, omdat deze op uiteenlopende relaties zien op verschillende niveaus: relativiteit op het niveau van de relatie tussen geschonden norm en geschaad belang en de toerekening op het niveau van de relatie tussen de normschendende gedraging en de schade. Beide leerstukken hebben evenwel in zoverre dezelfde functie dat ze de reikwijdte van aansprakelijkheid afbakenen, zoals overigens alle leerstukken van aansprakelijkheids- en schadevergoedingsrecht. Zie Den Hollander 2016, p. 98-104.

  De rechtspraak lijkt overigens al aardig in lijn met Van der Kooij. In antwoord op de prejudiciële vragen over de Groningse aardbevingsschade nam de Hoge Raad afstand van de deelregel dat bij schuldaansprakelijkheid een ruimere toerekening is gerechtvaardigd dan bij risicoaansprakelijkheid. Het hangt van de desbetreffende risicoaansprakelijkheid af, zo oordeelde de Hoge Raad.²⁹x HR 19 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1278, AB 2019/519 m.nt. C.N.J. Kortmann (X/NAM), r.o. 2.4.2. Dat is wat Van der Kooij bepleit.

  Een ander recent arrest van de Hoge Raad, waarmee ik deze bespreking begon, past voor een groot deel in het model-Van der Kooij of in elk geval de daaraan ten grondslag liggende gedachten. In het arrest van de Alphense schietpartij oordeelde de Hoge Raad dat de door de politie geschonden WWM 1994 strekt tot bescherming van de slachtoffers van de schietpartij in een winkelcentrum in Alphen aan den Rijn. Dit bevestigende relativiteitsoordeel heeft vervolgens bij alle andere leerstukken die de Hoge Raad toepast een bepalende rol. Hij betrekt het bij zijn verwerping van de cassatieklachten tegen het oordeel van het hof dat condicio-sine-qua-nonverband bestaat tussen de verlening van het wapenverlof aan de schutter in strijd met de WWM 1994 en de schade én bij het oordeel welke schade op grond van art. 6:98 BW in aanmerking komt. Bij de schadetoerekening is het bevestigende relativiteitsoordeel reden voor de Hoge Raad te casseren vanwege de categorische uitsluiting door het hof van andere schade dan letsel- en overlijdensschade.³⁰x HR 20 september 2019, ECLI:NL:HR:2019:1409, AB 2020/1 m.nt. C.N.J. Kortmann (Schietpartij Alphen aan den Rijn). Van der Kooij merkt het arrest aan als ‘stap in de goede richting’ (p. 231).

  Overigens is het wel de vraag hoeveel ruimte er nog is om in een schadestaatprocedure aan de hand van onder meer de voorzienbaarheid van de schade in het kader van art. 6:98 BW tot het oordeel te komen dat zaakschade en inkomstenderving van gedupeerde winkeliers niet voor vergoeding in aanmerking komen. Het relativiteitsoordeel van de Hoge Raad houdt immers in dat de WWM 1994 strekt tot bescherming van burgers die schade lijden door onverantwoord vuurwapengebruik, ‘in beginsel ongeacht de wijze waarop deze in het concrete geval ontstaat’. Ik denk dat die ruimte er na het ruim geformuleerde relativiteitsoordeel bij toepassing van het model-Van der Kooij niet zou zijn. Al kan wellicht worden betoogd dat het relativiteitsoordeel van de Hoge Raad alleen iets zegt over de wijze waarop de schade ontstaat, en niet zozeer over het soort schade. Hoe dan ook illustreert de Alphense zaak daarmee meteen ook weer dat relativiteit en toerekening tot op zekere hoogte in elkaar overlopen en daarmee het punt waarmee Van der Kooij zijn problematisering van het geldend recht begon.

• 7 Afsluiting

  Het proefschrift van Van der Kooij deed me denken aan dat van Bloembergen uit 1965.³¹x A.R. Bloembergen, Schadevergoeding wegens onrechtmatige daad (diss. Utrecht), Deventer: Kluwer 1965. Ook Bloembergen ging in algemene zin op zoek naar de grenzen van civielrechtelijke aansprakelijkheid. Evenals het proefschrift van Bloembergen is het proefschrift van Van der Kooij een krachttoer. Het bevat een puntige beschrijving van het geldende aansprakelijkheids- en schadevergoedingsrecht, legt indringend de vinger op diverse zere plekken en bevat een duidelijke eigen visie met het model voor de afbakening van de reikwijdte van aansprakelijkheid. Dat model omvat in feite het hele aansprakelijkheids- en schadevergoedingsrecht. Leerstukken als eigen schuld (art. 6:101 BW) en voordeelstoerekening laat Van der Kooij weliswaar formeel buiten zijn proefschrift, maar komen niettemin aan de orde. Ze laten zich volgens mij ook moeiteloos integreren in het model, in het bijzonder bij het vereiste dat voldoende normatief verband moet bestaan tussen de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis en de schade.

  Er is nog veel meer over het proefschrift te zeggen dan ik in deze bijdrage heb gedaan, bijvoorbeeld over Van der Kooijs bevindingen over de afbakening van de reikwijdte van contractuele aansprakelijkheid. Zo gaat hij uitvoerig in op relativiteit bij contractuele aansprakelijkheid en de ‘schakeljurisprudentie’, die inhoudt dat onder omstandigheden een tekortkoming jegens een contractuele wederpartij onrechtmatig is jegens een derde.³²x Zie bijv. HR 24 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9069, NJ 2008/587 m.nt. C.E. du Perron (Vleesmeesters/Alog). Ook bevat het proefschrift uitvoerige theorievorming over verplaatste schade als zelfstandig algemeen leerstuk. Een fraai en fascinerend proefschrift, dat wellicht net zo’n classic wordt als dat van Bloembergen.

Noten

• 1 HR 19 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1223, RvdW 2019/909 (Srebrenica); HR 19 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1278, RvdW 2019/914 (Aardbevingsschade Groningen); HR 20 september 2019, ECLI:NL:HR:2019:1409, AB 2020/1 m.nt. C.N.J. Kortmann (Schietpartij Alphen aan den Rijn); HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2006, AB 2020/24 m.nt. G.A. van der Veen & Ch.W. Backes (Urgenda).

• 2 In lijn met Van der Kooij zal ik verder spreken van toerekening van schade of schadetoerekening.

• 3 Zie bijv. https://nos.nl/artikel/2319160-hoge-vrachtwagen-richt-ravage-aan-beneluxtunnel-urenlang-dicht.html (18 januari 2020).

• 4 HR 7 mei 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO6012, NJ 2006/281 m.nt. Jac. Hijma (Duwbak Linda).

• 5 HR 10 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY9317, NJ 2008/491 m.nt. J.B.M. Vranken (Astrazeneca/Menzis), r.o. 3.3.1-3.3.2.

• 6 HR 25 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5603, NJ 2008/262 (Frieslandhallen), r.o. 3.4.3.

• 7 Zie A.J. Verheij, Relativiteit, causaliteit en gederfde winst door misgelopen klandizie, NJB 2016, afl. 19, p. 1328-1336.

• 8 Zie voor vindplaatsen tevens P.W. den Hollander, De relativiteit van wettelijke normen (diss. Leiden), Den Haag: Boom juridisch 2016, p. 100-102.

• 9 Zelf heb ik anders verdedigd; volgens mij heeft de Hoge Raad het relativiteitsvereiste met zijn rechtspraak vanaf Duwbak Linda niet ‘groter’ gemaakt dan in wetstekst en wetsgeschiedenis van art. 6:163 BW bedoeld. Zie Den Hollander 2016, p. 114-118 en 165-169.

• 10 A.J. Verheij, De Hoge Raad en de relativiteit. Voorstel voor een hanteerbare toets, NTBR 2014, afl. 3, p. 102-104.

• 11 L. Di Bella, De toepassing van de vereisten van causaliteit, relativiteit en toerekening bij de onrechtmatige overheidsdaad (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 2014, p. 128.

• 12 G.H. Lankhorst, De relativiteit van de onrechtmatige daad (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 1992, p. 92-111.

• 13 Zie voor uitwerking Den Hollander 2016, p. 129-137 en 173-186.

• 14 Den Hollander 2016, p. 137 e.v.

• 15 Zie bijv. HR 11 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX7579, NJ 2013/47, AB 2014/15 m.nt. C.N.J. Kortmann (Gemeente Amsterdam/H.). Ik duidde de maatstaf van de Hoge Raad in dit tijdschrift (MvV 2013, p. 202-203) als een voorwaardelijk relativiteitsoordeel: onder bijkomende omstandigheden strekt de schending van een wettelijke beslistermijn niet alleen tot bescherming van het algemeen belang van voortvarende en duidelijkheid verschaffende besluitvorming, maar ook tot bescherming van het individuele, vermogensrechtelijke belang van een benadeelde belanghebbende bij het gevraagde besluit of een voor de overheid kenbaar betrokken derde om gevrijwaard te blijven van schade die kan ontstaan door het niet tijdig beslissen.

• 16 Den Hollander 2016, p. 137 e.v.

• 17 Zie HR 10 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY9317, NJ 2008/491 m.nt. J.B.M. Vranken (Astrazeneca/Menzis), r.o. 3.3.5.

• 18 Zie Verheij 2014, p. 98.

• 19 Zie Den Hollander 2016, p. 156.

• 20 HR 22 april 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1347, NJ 1994/624 m.nt. C.J.H. Brunner (Taxusstruik), r.o. 3.3.

• 21 HR 27 januari 1984, ECLI:NL:HR:1984:AG4748, NJ 1984/536 m.nt. W.C.L. van der Grinten (Verstekeling), r.o. 3.

• 22 HR 30 september 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1460, NJ 1996/196 m.nt. C.J.H. Brunner (Staat/Shell), r.o. 3.8.4.

• 23 W.Th. Nuninga, Recht, plicht, schade, begroting, WPNR 2018, afl. 7189, p. 294-301.

• 24 HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2987, NJ 2017/133 (Oogarts), r.o. 3.5.3.

• 25 Volgens Nuninga kan meestal worden volstaan met het meest waarschijnlijke scenario (wat zou de aangesproken partij hebben gedaan?), maar is soms een aanvullende normatieve toets nodig. Dit om te voorkomen dat de benadeelde in schadevergoeding meer ontvangt dan waarop hij op grond van de geschonden norm ‘in natura’ recht had (Nuninga 2018, p. 301).

• 26 HR 6 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:18, NJ 2017/62 (UWV/X), r.o. 3.4.4.

• 27 Zie P.W. den Hollander & D.F.H. Stein, Aansprakelijkheid in fasen en causaliteit, in: F. van der Pol e.a. (red.), Vijftig weeffouten in het BW, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2017, p. 209-218.

• 28 Zelf meen ik overigens ook dat relativiteit en toerekening op grond van art. 6:98 BW wel degelijk kunnen worden onderscheiden, omdat deze op uiteenlopende relaties zien op verschillende niveaus: relativiteit op het niveau van de relatie tussen geschonden norm en geschaad belang en de toerekening op het niveau van de relatie tussen de normschendende gedraging en de schade. Beide leerstukken hebben evenwel in zoverre dezelfde functie dat ze de reikwijdte van aansprakelijkheid afbakenen, zoals overigens alle leerstukken van aansprakelijkheids- en schadevergoedingsrecht. Zie Den Hollander 2016, p. 98-104.

• 29 HR 19 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1278, AB 2019/519 m.nt. C.N.J. Kortmann (X/NAM), r.o. 2.4.2.

• 30 HR 20 september 2019, ECLI:NL:HR:2019:1409, AB 2020/1 m.nt. C.N.J. Kortmann (Schietpartij Alphen aan den Rijn).

• 31 A.R. Bloembergen, Schadevergoeding wegens onrechtmatige daad (diss. Utrecht), Deventer: Kluwer 1965.

• 32 Zie bijv. HR 24 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9069, NJ 2008/587 m.nt. C.E. du Perron (Vleesmeesters/Alog).