Aansprakelijkheid van de Staat voor ‘zuiveringsacties’ op Zuid-Sulawesi en doorwerking van de redelijkheid en billijkheid in ons verjaringsrecht

• 1 Inleiding

  In oktober 2019 wees het gerechtshof Den Haag een in meerdere opzichten belangwekkend arrest in de pijnlijke kwestie van de executies en martelingen in Zuid-Sulawesi tijdens de koloniale oorlog. Het hof oordeelde dat hoewel de vorderingen van de nabestaanden al ruim een halve eeuw verjaard zijn, een beroep van de Staat op die voltooide verjaring niettemin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. In de casus die voorlag, werd de verjaring beoordeeld onder de Verjaringswet 1924, een lex specialis ten opzichte van de algemene verjaringsregeling onder het oude recht (zie hieronder verder). Het beroep op verjaring werd echter onder het huidige recht beoordeeld. Het arrest bevestigt de grote invloed van de redelijkheid en billijkheid op ons verjaringsrecht en geeft aanleiding om het leerstuk van de toepassing van de normen van redelijkheid en billijkheid op het verjaringsrecht in bredere zin te beschouwen.

  Alvorens ik dat in deze bijdrage doe, houd ik eerst kort de casus waarover het gerechtshof Den Haag zich moest buigen tegen het licht.

• 2 Achtergrond

  De feiten die aanleiding gaven tot deze procedure dateren van 1946 en 1947. In die periode werden onder andere op Zuid-Celebes (tegenwoordig Zuid-Sulawesi) zogenaamde ‘zuiveringsacties’ uitgevoerd. Daarbij vonden vele standrechtelijke executies en martelingen plaats onder leiding van kapitein Westerling van het Departement Speciale Troepen van het KNIL (het Koninklijk Nederlands Indisch Leger). Nabestaanden van de slachtoffers kwamen in contact met de stichting Komite Utang Kehormatan Belanda (hierna: de KUKB).

  Deze stichting werd in 2007 opgericht, met als statutaire doelstelling onder meer het behartigen van belangen van de Indonesische burgerslachtoffers die hebben geleden onder het geweld van het Nederlandse koloniale regime. De KUKB begon in 2009 – samen met acht natuurlijke personen – een civiele procedure tegen de Staat in verband met het bloedbad dat in 1947 was aangericht in het dorp Rawagedeh op Java. Dit leidde in 2011 en 2012 tot schikkingsbetalingen aan de weduwen van de bij het bloedbad geëxecuteerde mannen. Daarbij is en blijft voor de Staat het uitgangspunt dat de vorderingen jegens de Staat zijn verjaard.

  Kort daarna vond het eerste contact plaats tussen de KUKB en de nabestaanden van de slachtoffers van de standrechtelijke executies op Zuid-Sulawesi. In juli 2012 dagvaardde een aantal van deze nabestaanden de Staat. De nabestaanden van de slachtoffers stellen de Staat aansprakelijk voor hun schade als gevolg van het onrechtmatig doden van hun echtgenoten en vaders. De Staat heeft aan de weduwen van deze slachtoffers eveneens een schikkingsbetaling gedaan, maar niet aan hun kinderen. Die vorderingen tot schadevergoeding liggen nu voor bij het gerechtshof Den Haag. Na meerdere tussenvonnissen van de rechtbank Den Haag en diverse procedurele verwikkelingen moest het hof zich buigen over de verjaringsvraag.

  Allereerst constateert het hof dat de vraag naar verjaring beoordeeld dient te worden naar oud BW, en wel de Verjaringswet van 1924. De Verjaringswet bevat een specifieke verjaringsregeling voor geldschulden van het Rijk en andere overheden. Daarbij geldt dat ‘het Rijk’ het gehele koninkrijk omvat, inclusief de toenmalige koloniën, waaronder Nederlands-Indië.¹x Rb. Den Haag 27 juli 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:8635, r.o. 4.5. Die wet bepaalde voor geldschulden van het Rijk en andere overheden, dat deze verjaren na verloop van vijf jaar na 31 december van het jaar waarin de geldschuld opeisbaar is geworden. Voor de daarin genoemde vorderingen is de Verjaringswet dus een lex specialis ten opzichte van de algemene verjaringsregeling onder het oude recht, waarin voor vorderingen uit onrechtmatige daad een verjaringstermijn van dertig jaar gold.

  Nu de executies plaatsvonden in januari 1947, is de verjaringstermijn gaan lopen op 31 december 1947. De verjaring is aldus voltooid op 31 december 1952 (vijf jaar later).²x De eisers betoogden dat het aanvangsmoment van de termijn van de Verjaringswet – evenals in gevallen van verborgen schade en onrechtmatige besluiten – zou moeten worden opgeschoven, gegeven het feit dat zij lange tijd hun vorderingen niet geldend konden maken (gezien hun persoonlijke en maatschappelijke omstandigheden). Het hof laat dit punt, evenals de rechtbank, in het midden, nu het subsidiaire betoog van eisers reeds slaagt: Hof Den Haag 1 oktober 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:2524, r.o. 10. Op 1 januari 1991 trad het ‘nieuw’ BW in werking. Het overgangsrecht (art. 73a lid 2 Ow NBW) bepaalt dat de inwerkingtreding van nieuw verjaringsrecht in het rechtsgevolg van een reeds verstreken verjaringstermijn geen verandering kan brengen. In andere woorden: ‘verjaard blijft verjaard’ en een vordering kan niet ‘herleven’.³x Zie o.m. B.C. de Die, Termijnen, verjaring en verval in het overgangsrecht, WPNR 1991, afl. 6007, p. 347-350 over de ratio van o.a. art. 73a Ow NBW: ‘Onmiddellijke werking van het nieuwe recht zou tot voor sommigen blijde, voor anderen echter droeve verrassingen hebben geleid.’ Daarmee zou de kous eenvoudigweg af kunnen zijn, ware het niet dat nabestaanden zich op het standpunt stelden dat zij lange tijd hun vorderingen niet geldend konden maken, gegeven hun persoonlijke en maatschappelijke omstandigheden en het geldende lokale recht. De nabestaanden stelden dat hoewel de verjaring van de vorderingen inderdaad (al lang) voltooid is, het daarom niettemin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn een beroep te doen op die voltooiing van de verjaring. Die vraag naar de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid moet – anders dan de vraag óf de vorderingen verjaard zijn – worden beoordeeld naar huidig recht (art. 6:248 BW).⁴x Het beroep van de Staat op verjaring is immers na 1 januari 1992 gedaan en moet derhalve worden beoordeeld naar huidig recht: Hof Den Haag 1 oktober 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:2524, r.o. 12.

  Om die vraag goed te kunnen inkaderen, is van belang om te analyseren waar in het verjaringssysteem deze vraag opkomt. En meer in het algemeen: op welke andere manieren de redelijkheid en billijkheid ingrijpen in het (huidige) wettelijke regime voor verjaring. Ik bespreek dat nu voor de korte verjaringstermijn en de lange verjaringstermijn van art. 3:310 BW.

• 3 Wettelijke regime verjaring en redelijkheid en billijkheid

  3.1 De korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW

  De korte termijn van vijf jaren begint ingevolge art. 3:310 BW te lopen op de dag volgend op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Deze termijn staat in het teken van zowel de billijkheid als de rechtszekerheid. Enerzijds wordt het als onbillijk ervaren wanneer vorderingen zouden verjaren voordat de rechthebbende kennis heeft van zijn schade; anderzijds vinden we het belang van de schuldenaar om na verloop van een zekere termijn niet langer rekening te hoeven houden met latente vorderingen. Het verslechteren van de bewijsposities van beide partijen speelt daarbij eveneens een rol.

  3.2 Invloed redelijkheid en billijkheid op aanvangsmoment korte verjaringstermijn

  Onder invloed van de redelijkheid en billijkheid is het aanvangsmoment van deze wettelijke termijn in een aantal richtinggevende arresten gepreciseerd. Zo wordt de eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon naar vaste jurisprudentie geïnterpreteerd als een daadwérkelijke bekendheid. De Hoge Raad heeft geëxpliciteerd dat het criterium ‘bekend is geworden met’ subjectief moet worden opgevat. Het gaat er dus niet om of de benadeelde met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon redelijkerwijs bekend had behoren te zijn, maar of de benadeelde daarmee daadwerkelijk bekend was.⁵x HR 6 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0900, NJ 2002/383. Daaraan is als nuance toe te voegen dat de rechter, in geval van betwisting van bekendheid door de benadeelde, die bekendheid zal kunnen afleiden uit bepaalde feiten en omstandigheden (behoudens tegenbewijs).

  De billijkheid kan voorts het aanvangsmoment van de korte termijn beïnvloeden in gevallen waarin de benadeelde zijn vordering niet kan instellen door omstandigheden die aan de schuldenaar moeten worden toegerekend. Dat bepaalde de Hoge Raad in twee kort na elkaar gewezen arresten in 1998 en 1999 over seksueel misbruik en kindermishandeling.⁶x HR 23 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2748, NJ 2000/15 en HR 25 juni 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2934, NJ 2000/16 m.nt. A.R. Bloembergen. In beide gevallen was het slachtoffer bekend met het misbruik of de mishandelingen en ook met de persoon die het had gedaan, maar kon hij over deze traumatische gebeurtenissen niet spreken. Daardoor kon hij zijn vordering geheel of gedeeltelijk niet geldend maken binnen de toepasselijke termijn. De Hoge Raad oordeelde dat het in die situaties naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de schuldenaar zich erop beroept dat de vijfjarige verjaring begint te lopen. De korte verjaringstermijn gaat pas dan in, wanneer die omstandigheden niet langer verhinderen dat de vordering kan worden ingesteld.

  Ook in gevallen van medische aansprakelijkheid heeft toepassing van de redelijkheid en billijkheid geleid tot een aanpassing in het aanvangsmoment van de vijfjaarstermijn. De Hoge Raad bepaalde in Saelman/AZVU⁷x HR 31 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL8168 (Saelman/AZVU). dat de korte verjaringstermijn pas begint te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van deze schade in te stellen. Dit betrof een zaak waarin ernstige schade was opgetreden als gevolg van medisch foutief handelen ten tijde van de geboorte. Het kind verkeerde kort na de geboorte (middels spoedkeizersnede) in zeer slechte conditie ten gevolge van zuurstofgebrek. Hoewel aanvankelijk verbetering in de toestand van het kind plaatsvond, werd enkele jaren later toch duidelijk dat het een verstoorde ontwikkeling had. In daaropvolgende gesprekken tussen de ouders en het ziekenhuis merkten betrokken artsen op dat achteraf bezien eerder ingegrepen had kunnen worden tijdens de geboorte. Kort daarop stelden de ouders het ziekenhuis aansprakelijk, maar inmiddels was ruim acht jaar verstreken. Het hof oordeelde dat de rechtsvordering verjaard was, omdat de ouders al in het geboortejaar bekend waren met de schade en wisten wie voor de ontstane schade aansprakelijk te stellen waren voor zover er aansprakelijkheid was. Daaraan deed volgens het hof niet af dat de ouders aanvankelijk niet wisten dat de gynaecoloog en het ziekenhuis daadwerkelijk voor de ontstane schade aansprakelijk te stellen waren. Daar kwamen de ouders pas achter in het gesprek met het ziekenhuis en de betrokken gynaecologen, meer dan vijf jaar na de geboorte. Anders dan het hof, oordeelde de Hoge Raad dat voor de aanvang van de verjaringstermijn niet alleen vereist is dat het slachtoffer kennis heeft van de schade en de aansprakelijke persoon ‘voor zover er aansprakelijkheid was’, maar ook vereist is dat het slachtoffer ‘voldoende zekerheid’ heeft dát er aansprakelijkheid is (‘dat het letsel (mede) is veroorzaakt door tekortschietend of foutief medisch handelen’). De Hoge Raad oordeelde dan ook dat hij ‘thans’ tot het oordeel kwam dat de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW pas begint te lopen op de dag na die waarop de benadeelde ‘daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van deze schade in te stellen’. De Hoge Raad heeft deze regel later overigens verder verfijnd door te bepalen dat ingeval dwaling omtrent het recht de beslissende factor is die feitelijk verhindert dat een crediteur zijn vordering instelt, dit niet aan de aanvang van de verjaringstermijn in de weg staat.⁸x HR 26 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR1739, JA 2005/4 m.nt. J.L. Smeehuijzen (rechtsdwaling).

  3.3 Invloed redelijkheid en billijkheid op beroep op voltooiing korte verjaringstermijn

  De hiervoor besproken arresten zien allemaal op het aanvangstijdstip van de vijfjaarstermijn. Daarvan dient te worden onderscheiden de situatie dat de benadeelde wél ‘daadwerkelijk in staat is om een rechtsvordering in te stellen’, maar evengoed meer dan vijf jaar wacht. In beginsel zal deze vordering, conform het wettelijke systeem, zijn verjaard. In beginsel zal de aansprakelijke persoon zich dan ook ‘gewoon’ kunnen beroepen op het voltooid zijn van die verjaring. Is er dan nog ruimte voor een oordeel dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om dit beroep te doen? Daarvoor kijken we naar de recente uitspraak van de Hoge Raad inzake Westenberg/Smit.⁹x HR 23 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2047 (Westenberg/Smit).

  Die uitspraak was in zekere zin het sluitstuk in de langlopende Chipshol-affaire. Deze kwestie draaide (onder andere) om een conflict tussen advocaat mr. Smit en oud-rechter mr. Westenberg. Mr. Smit stelde in een publicatie uit 2004 dat rechter Westenberg hem, en andere advocaten, uitvoerig gebeld had. Mr. Westenberg ontkende deze telefonische contacten en begon een civiele procedure tegen mr. Smit in april 2004. In hoger beroep oordeelde het Haagse gerechtshof in 2009 dat de rechter wél gebeld had, waarna rechter Westenberg de procedure liet royeren. In het voorjaar van 2010 stelde de advocaat een vordering in ter verkrijging van schadevergoeding tegen niet alleen de oud-rechter zelf, maar ook de Raad voor de rechtspraak (de Staat). De advocaat stelde dat de oud-rechter onrechtmatig jegens hem had gehandeld door een procedure tegen hem te beginnen die gebaseerd was op een leugen (namelijk dat er géén telefonisch contact zou hebben plaatsgevonden), en dat hij daardoor minst genomen reputatieschade had geleden. De oud-rechter beriep zich op verjaring.

  Het hof oordeelde dat de rechtsvordering tot vergoeding van schade in beginsel verjaard was, omdat mr. Smit ‘op zichzelf genomen’ reeds bij aanvang van de civiele procedure in staat was de vordering tot schadevergoeding in te stellen jegens de rechter. Echter, het hof kwam ook tot het oordeel dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was dat mr. Westenberg zich op verjaring beriep. Het hof overwoog in dat kader dat:

  ‘Smit zich geconfronteerd [zag] met het feit dat hij door een rechter werd gedagvaard en dat hij daarnaast ook het gerechtsbestuur van de Haagse rechtbank en de Raad voor de rechtspraak (en daarmee de Staat) tegenover zich vond. Dat hij er in die omstandigheden voor heeft gekozen om niet reeds een rechtsvordering tot vergoeding van schade tegen Westenberg in te stellen en evenmin een aansprakelijkheidsstelling (een stuiting) uit te brengen (hetgeen beide tot verdere escalatie van het conflict zou leiden), is in dit uitzonderlijke geval niet alleen begrijpelijk maar ook rechtens relevant, in die zin dat in dit uitzonderlijke geval van Smit niet redelijkerwijs mocht worden verwacht dat hij eerder een vordering instelde dan wel een stuitingsbrief deed uitgaan.’

  Daarbij achtte het hof bovendien relevant dat de rechter (1) er rekening mee hield dat er een aanspraak op schadevergoeding zou volgen (hij maakte daarover vrijwaringsafspraken met de rechtbank Den Haag), en (2) geen enkel nadeel in zijn rechtszekerheidspositie of bewijspositie ondervond.

  In cassatie klaagde oud-rechter Westenberg dat het hof miskend had dat de korte verjaringstermijn pas gaat lopen wanneer de benadeelde daadwerkelijk een rechtsvordering kan instellen, en dat toetsing aan de redelijkheid en billijkheid in zoverre al in de bepaling van het aanvangstijdstip van de vijfjarige verjaringstermijn verdisconteerd is. Het (ook) toetsen van het beroep op voltooiing van de korte verjaringstermijn aan de maatstaven van redelijkheid en billijkheid zou dan dubbelop zijn. De Hoge Raad oordeelt echter zowel dat het aanvangstijdstip van de korte verjaringstermijn mede door de billijkheid wordt bepaald, alsook dat een beroep op verjaring, waaronder begrepen een beroep op het niet stuiten van de verjaring, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn. Dat is in lijn met de conclusie van A-G Langemeijer voor dit arrest, die ter nadere uitleg uiteenzet dat bij een beroep op verjaring immers eerst moet worden onderzocht óf de verjaringstermijn is overschreden, en vervolgens pas aan de orde komt of het beroep van de schuldenaar op overschrijding van die verjaringstermijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.¹⁰x Concl. A-G Langemeijer bij HR 13 juli 2018 (Westenberg/Smit), nr. 2.12. De Hoge Raad oordeelt dat de specifieke omstandigheden van dit geval zodanig uitzonderlijk zijn, dat deze strenge maatstaf wordt gehaald.

  3.4 Invloed redelijkheid en billijkheid op de lange verjaringstermijn

  Dan de lange termijn van twintig jaar. Die begint te lopen op de dag na de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt. Aan de lange termijn ligt met name de rechtszekerheid ten grondslag. De billijkheid speelt een veel kleinere rol. De termijn begint immers te lopen door het intreden van de schadeveroorzakende gebeurtenis, ook als de benadeelde helemaal niet weet dat hij een vordering heeft. Dit is inherent onbillijk en moeilijk te aanvaarden vanuit het oogpunt van de individuele gerechtigdheid ten opzichte van degene die schade heeft geleden, maar de rechtszekerheid prevaleert. Diezelfde rechtszekerheid eist in het bijzonder met betrekking tot de twintigjarige verjaring een naar objectieve maatstaven vaststaand aanvangstijdstip, namelijk het tijdstip waarop de gebeurtenis plaatsvond waardoor de schade is veroorzaakt.¹¹x Hoe het tijdstip van ‘de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt’ moet worden bepaald in situaties waarin sprake is van een schadeveroorzakende toestand, in plaats van een schadeveroorzakende gedraging, is onlangs nader ingevuld door de Hoge Raad. HR 22 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:412 (Opstalaansprakelijkheid Zandvoortse garage), r.o. 3.5.2: ‘[H]et voortdurende karakter van de aldus vastgestelde gebeurtenis brengt mee (…) dat de termijn van twintig jaren begint te lopen zodra de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt, is opgehouden te bestaan.’ Mr. B.T. Berends en Mr. P.W. den Hollander, Schadeveroorzakende toestanden, MvV 2019, p. 187-196. Gezien deze duidelijke beleidspolitieke keuze is de vraag welke rol er dan nog kan zijn weggelegd voor de beginselen van redelijkheid en billijkheid. Het antwoord is dat die rol inderdaad veel beperkter is dan bij de korte verjaringstermijn. Daar zagen we dat de redelijkheid en billijkheid kunnen tornen aan zowel het aanvangstijdstip als de vraag of een beroep op een voltooide verjaring aanvaardbaar is. Bij de lange termijn is voor wat betreft het aanvangstijdstip geen rol weggelegd voor de (derogerende of anderszins) werking van de redelijkheid en billijkheid. Het aanvangstijdstip is en blijft objectief.

  Is er dan wel ruimte voor toepassing van de redelijkheid en billijkheid bij de vraag of een beroep op een reeds voltooide verjaring aanvaardbaar is? Die ruimte is er, maar slechts in zeer beperkte mate. Het standaardarrest is Van Hese/De Schelde uit april 2000. Het ging daar om schade die zich pas geopenbaard had na afloop van de lange verjaringstermijn (van dertig jaar; in die zaak stond de lange verjaringstermijn van art. 3:310 lid 2 BW centraal). Eisers waren de erven van een schilder die in de periode van 1959 tot en met 1963 door zijn werkgever was blootgesteld aan asbeststof, hetgeen in 1996 leidde tot de diagnose mesothelioom. Zijn erven vorderden schadevergoeding van de werkgever. In die procedure beriep de werkgever zich op verjaring. Immers, er was ruim 33 jaar verstreken sinds het einde van de blootstelling aan asbeststof. De Hoge Raad oordeelde daarop voor het eerst dat de lange verjaringstermijn op grond van de redelijkheid en billijkheid van art. 6:2 BW buiten toepassing zou kunnen blijven. Gezien het grote belang van rechtszekerheid dat ten grondslag ligt aan die lange verjaringstermijn, zal echter van onaanvaardbaarheid slechts in ‘uitzonderlijke gevallen’ sprake kunnen zijn.¹²x HR 28 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5635 (Van Hese/De Schelde), r.o. 3.3.1. De Hoge Raad ontwikkelde ‘gezichtspunten’ waarvan de rechter blijk moet geven deze te hebben betrokken in zijn beoordeling of toepassing van de verjaringstermijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Deze gezichtspunten zijn (a) of het gaat om vergoeding van vermogensschade dan wel van nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, en aan wie de schadevergoeding ten goede komt, (b) in hoeverre een aanspraak op een uitkering uit anderen hoofde bestaat, (c) de verwijtbaarheid, (d) in hoeverre de aangesprokene reeds vóór het verstrijken van de verjaringstermijn rekening heeft gehouden of had behoren te houden met de mogelijkheid dat hij voor de schade aansprakelijk zou zijn, (e) of de aangesprokene naar redelijkheid nog de mogelijkheid heeft zich tegen de vordering te verweren, waarbij niet van belang is door welke oorzaken eventueel bewijsmateriaal verloren is gegaan en of dit aan de aangesprokene valt toe te kennen, (f) of er verzekeringsdekking is, en (g) of na het aan het licht komen van de schade binnen redelijke termijn een aansprakelijkstelling heeft plaatsgevonden en een vordering tot schadevergoeding is ingesteld.¹³x HR 28 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5635 (Van Hese/De Schelde), r.o. 3.3.3. De Hoge Raad maakt daarbij duidelijk dat de gezichtspuntencatalogus niet alleen ‘ter inspiratie’ is bedoeld. Integendeel, alle gezichtspunten dienen verplicht te worden overwogen, liefst mét aanduiding van het respectievelijke gewicht van elk van de gezichtspunten.¹⁴x De lijst heeft derhalve een ‘imperatief karakter’, aldus mr. dr. J.P. Quist, in zijn noot onder Hof Den Haag 15 september 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:2438, JA 2015/169.

  In de jaren na dit arrest is de gezichtspuntencatalogus van Van Hese/De Schelde meerdere keren toegepast door lagere rechters, en in 2017 nog eens door de Hoge Raad.¹⁵x HR 24 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:494 (Van Otterloo/Maersk). Over de gezichtspunten en de toepassing daarvan is dan ook veel geschreven. Zoals A-G Hartlief opmerkte in zijn conclusie voor Van Otterloo/Maersk ‘hebben diverse auteurs kanttekeningen geplaatst bij (techniek én inhoud) van de gezichtspuntencatalogus’.¹⁶x Concl. A-G Hartlief, ECLI:NL:PHR:2016:1330, bij HR 24 maart 2017, NJ 2017/313 (Van Otterloo/Maersk), nr. 2.24. Veelal zien die kanttekeningen op het gebrek aan voorspelbaarheid bij het toepassen van de gezichtspunten. Diverse auteurs pleiten voor een rangorde tussen de gezichtspunten en meer duidelijkheid over de invulling en weging van de gezichtspunten.¹⁷x Concl. A-G Hartlief, ECLI:NL:PHR:2016:1330, bij HR 24 maart 2017, NJ 2017/313 (Van Otterloo/Maersk), nr. 2.24; J.L. Smeehuijzen, Naar een scherpere gezichtspuntencatalogus bij verjaring van asbestzaken, AV&S 2005/10, afl. 2, p. 49-60; M.R. Hebly & S.D. Lindenbergh, Doorbreking van de absolute verjaring in geval van mesothelioomclaims: de toepassing van de gezichtspunten uit Van Hese/De Schelde, AV&S 2013/18, afl. 5, p. 163-172. Van Otterloo/Maersk biedt volgens enkelen de gewenste duidelijkheid over de relatieve zwaarte van de verschillende gezichtspunten; zo analyseert Spier dat het kennelijk ‘vooral aankomt op twee factoren’: (c) de verwijtbaarheid en (e) de mogelijkheid tot verweer.¹⁸x J. Spier, annotatie bij HR 24 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:494, NJ 2017/313, nr. 37. Quist vraagt zich echter af of deze rangorde ‘zaakoverstijgend’ is, omdat de Hoge Raad in Van Otterloo/Maersk ‘erg zijn best heeft gedaan om zijn beslissing op deze specifieke zaak toe te spitsen’.¹⁹x J.P Quist, annotatie bij HR 24 maart 2017, ECLI:NL:2017:494, JA 2017/72, nr. 5. Mocht de Hoge Raad zich in een eventuele cassatie over het arrest van het gerechtshof Den Haag buigen, dan zal dat hopelijk tot meer duidelijkheid leiden over de mogelijke hiërarchie tussen de verschillende gezichtspunten.

• 4 Oordeel gerechtshof Den Haag over verjaring

  Terug naar het arrest van het gerechtshof Den Haag over de wandaden op Zuid-Sulawesi. De nabestaanden beriepen zich erop dat, hoewel de verjaring van de vorderingen inderdaad (al lang) voltooid was, het beroep op die verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Het hof noemt allereerst de gezichtspuntencatalogus van Van Hese/De Schelde. Dat is inderdaad het juiste beoordelingskader, zoals hierboven uiteengezet. Het gaat immers om de vraag of het beroep op een reeds voltooide (lange) verjaringstermijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

  Het hof oordeelt allereerst dat de gezichtspuntencatalogus niet alleen aan bod komt in geval van verborgen schade (zoals in Van Hese/De Schelde, waar de diagnose – en dus de wetenschap ten aanzien van de schade – pas gesteld werd na afloop van die lange verjaringstermijn). Dit lijkt mij een terecht uitgangspunt. De Hoge Raad is in Van Hese/De Schelde weliswaar kort ingegaan op de omstandigheid dat in dat specifieke geval, gegeven het feit dat de schade pas na het verstrijken van de verjaringstermijn is ontstaan, verjaring het ontstaan van die rechtsvordering zou hebben verhinderd. Uit het arrest Van Hese/De Schelde blijkt echter niet dat de Hoge Raad zijn gezichtspuntencatalogus tot dergelijke situaties heeft willen beperken.

  Het gerechtshof Den Haag sluit dan ook – mijns inziens terecht – aan bij voornoemde gezichtspuntencatalogus. Het hof beperkt zich daarbij echter tot die gezichtspunten die het ‘relevant voor de onderhavige zaak’ acht.²⁰x Hof Den Haag 1 oktober 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:2524, r.o. 15. De vraag is of dit conform de instructie van de Hoge Raad in Van Hese/De Schelde is. Eerder lijkt daaruit te volgen dat de feitenrechter elk van de gezichtspunten moet aflopen, en daarbij (natuurlijk) tot de conclusie kan komen dat een of meerdere ervan niet (of minder) relevant zijn en daarom minder zwaar (of niet) meewegen. Dat lijkt mij echter iets anders dan de benadering die het gerechtshof Den Haag kiest; namelijk alleen die gezichtspunten eruit lichten die a priori relevant lijken. Het gerechtshof Den Haag voegt overigens ook andere, van belang zijnde gezichtspunten toe, met name in de context van de vraag of en waarom de eisers lange tijd geen toegang tot het recht hadden. In dat kader overweegt het hof dat het feit dat de nabestaanden pas zo lang nadat de executies plaatsvonden, de Staat aansprakelijk hebben gesteld, moet worden beoordeeld tegen de juridische, maatschappelijke, politieke, culturele en economische positie van die nabestaanden. Het ging om inwoners van afgelegen, veelal geïsoleerde dorpsgemeenschappen van arme, ongeletterde boeren, levend onder volstrekt andere condities en in een andere cultuur en tijdsgewricht. Dat het hof deze omstandigheden meeneemt in de afweging, lijkt mij zinnig en conform de instructie van de Hoge Raad.²¹x De lijst gezichtspunten is ook niet limitatief; Hebly & Lindenbergh 2013. Het gaat immers uiteindelijk om de vraag of het beroep op verjaring onder de omstandigheden van het zich voordoende geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

  Onderaan de streep concludeert het hof dat het beroep op verjaring door de Staat inderdaad naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, evenals de rechtbank had gedaan.²²x Rb. Den Haag 11 maart 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:2442. Daarbij gaat het hof uitgebreid in op gezichtspunten c, d en g,²³x Het hof noemt hier gezichtspunt e, maar dit lijkt een verschrijving te zijn; bedoeld zal zijn gezichtspunt g; Hof Den Haag 1 oktober 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:2524, r.o. 15.5. maar zwijgt over a, b, e en f. Het hof kent gewicht toe aan de buitengewone ernst en de grote mate van verwijtbaarheid van de gedragingen (conform gezichtspunt c), aan het feit dat de Staat eventuele problemen die hij thans ondervindt bij het voeren van verweer in belangrijke mate aan zichzelf te danken heeft en niet aan het tijdsverloop²⁴x Zo overweegt het hof dat de Staat verplicht was te registreren wie hij wanneer gevangennam en wie hij wanneer en waar executeerde. Dat heeft de Staat niet gedaan. De Staat heeft evenmin – toen de eerste berichten over standrechtelijke executies bij het bevoegde gezag binnenkwamen – alsnog alles in het werk gesteld om een en ander zo goed mogelijk te documenteren. Er is ook geen sprake van dat de Staat stelt wel over een adequate registratie te hebben beschikt, maar dat deze inmiddels verloren is gegaan. (vergelijk gezichtspunt d), en aan het feit dat eisers kort nadat ze niet langer feitelijk belemmerd werden hun vorderingen in te stellen, dit ook gedaan hebben (vergelijk gezichtspunt g²⁵x Het hof noemt hier gezichtspunt e, maar dit lijkt een verschrijving te zijn; bedoeld zal zijn gezichtspunt g; Hof Den Haag 1 oktober 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:2524, r.o. 15.5. ²⁶x Hof Den Haag 1 oktober 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:2524, r.o. 15.1-15.7. Als gezegd overwoog het hof dat de nabestaanden ‘lange tijd feitelijk geen toegang tot het recht hadden’, gezien hun juridische, maatschappelijke, politieke, culturele en economische positie (zie hierboven). Die (feitelijke) omstandigheden had de Staat ook niet betwist. Maar anders dan de Staat meent, is dit geen kwestie van rechtsdwaling die niet aan de aanvang van een verjaringstermijn in de weg staat, maar maakt dit dat de mogelijkheid tot het instellen van een vordering voor de nabestaanden zeer lang in feite niet bestond. De feitelijke belemmeringen zijn volgens rechtbank en hof opgehouden te bestaan toen de nabestaanden door de KUKB op de hoogte werden gebracht van de mogelijkheid om de Staat aan te spreken. Het hof overweegt dat zij daarna binnen een redelijke termijn de Staat daadwerkelijk aansprakelijk stelden (gezichtspunt g²⁷x Het hof noemt hier gezichtspunt e, maar dit lijkt een verschrijving te zijn; bedoeld zal zijn gezichtspunt g; Hof Den Haag 1 oktober 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:2524, r.o. 15.5. ). De vraag is in hoeverre men algemene lering kan trekken uit de overwegingen van het hof over de ‘feitelijke belemmeringen’. Het hof sluit niet uit dat het in andere soortgelijke zaken tot een andere conclusie zou komen.²⁸x Het hof noemt hier gezichtspunt e, maar dit lijkt een verschrijving te zijn; bedoeld zal zijn gezichtspunt g; Hof Den Haag 1 oktober 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:2524, r.o. 15.6. De Staat had beargumenteerd dat hierdoor ‘de zuiver subjectieve en toevallige kennis van de eisende partij over de mogelijkheden en kansen van het instellen van een vordering’ (mede) bepalend wordt.²⁹x Hof Den Haag 1 oktober 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:2524, r.o. 15.5. Dat klinkt als een invoelbaar standpunt, maar ziet voorbij aan het feit dat het niet alleen gaat om de kennis van de eiser, maar in bredere zin om de vraag of eiser toegang tot het recht heeft (waarbij de kennis een – belangrijk – onderdeel is).

• 5 Tot slot

  Het leerstuk van de verjaring tracht rechtszekerheid en billijkheid in evenwicht te brengen. De wettelijke bepalingen zijn geleidelijk in de rechtspraak genuanceerd ten gunste van de billijkheid. Op meerdere scharnierpunten in het verjaringsleerstuk wordt het slachtoffer of de crediteur tegemoetgekomen met toepassing van de redelijkheid en billijkheid. Deze worden ingezet om het aanvangstijdstip van de korte verjaringstermijn op te schuiven, alsook om het beroep door de debiteur op een voltooide verjaring af te weren. Vanuit het oogpunt van de individuele gerechtigheid in alle hierboven beschreven gevallen is dat zeer te begrijpen. Waar de individuele gerechtigheid terrein wint, komt de rechtszekerheid echter als vanzelf in het gedrang. Mede daarom is het aan te bevelen om uitzonderingen op het verjaringsregime niet alleen beperkt, maar ook voorspelbaar te houden. De gezichtspuntencatalogus van de Hoge Raad is op zich een mooi instrument om handen en voeten te geven aan het criterium ‘in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar’, maar blijkt in de toepassing onvoorspelbaar. Zowel het aanbrengen van een duidelijke rangorde als meer duidelijkheid over de invulling van de diverse gezichtspunten is gewenst. Het arrest van het gerechtshof Den Haag biedt enerzijds enige verdere invulling van enkele van die gezichtspunten (en biedt in zoverre meer houvast voor de praktijk), maar illustreert mijns inziens ook dat de gezichtspuntencatalogus als geheel (nog) te onvoorspelbaar is.

Noten

• 1 Rb. Den Haag 27 juli 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:8635, r.o. 4.5.

• 2 De eisers betoogden dat het aanvangsmoment van de termijn van de Verjaringswet – evenals in gevallen van verborgen schade en onrechtmatige besluiten – zou moeten worden opgeschoven, gegeven het feit dat zij lange tijd hun vorderingen niet geldend konden maken (gezien hun persoonlijke en maatschappelijke omstandigheden). Het hof laat dit punt, evenals de rechtbank, in het midden, nu het subsidiaire betoog van eisers reeds slaagt: Hof Den Haag 1 oktober 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:2524, r.o. 10.

• 3 Zie o.m. B.C. de Die, Termijnen, verjaring en verval in het overgangsrecht, WPNR 1991, afl. 6007, p. 347-350 over de ratio van o.a. art. 73a Ow NBW: ‘Onmiddellijke werking van het nieuwe recht zou tot voor sommigen blijde, voor anderen echter droeve verrassingen hebben geleid.’

• 4 Het beroep van de Staat op verjaring is immers na 1 januari 1992 gedaan en moet derhalve worden beoordeeld naar huidig recht: Hof Den Haag 1 oktober 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:2524, r.o. 12.

• 5 HR 6 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0900, NJ 2002/383.

• 6 HR 23 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2748, NJ 2000/15 en HR 25 juni 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2934, NJ 2000/16 m.nt. A.R. Bloembergen.

• 7 HR 31 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL8168 (Saelman/AZVU).

• 8 HR 26 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR1739, JA 2005/4 m.nt. J.L. Smeehuijzen (rechtsdwaling).

• 9 HR 23 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2047 (Westenberg/Smit).

• 10 Concl. A-G Langemeijer bij HR 13 juli 2018 (Westenberg/Smit), nr. 2.12.

• 11 Hoe het tijdstip van ‘de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt’ moet worden bepaald in situaties waarin sprake is van een schadeveroorzakende toestand, in plaats van een schadeveroorzakende gedraging, is onlangs nader ingevuld door de Hoge Raad. HR 22 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:412 (Opstalaansprakelijkheid Zandvoortse garage), r.o. 3.5.2: ‘[H]et voortdurende karakter van de aldus vastgestelde gebeurtenis brengt mee (…) dat de termijn van twintig jaren begint te lopen zodra de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt, is opgehouden te bestaan.’ Mr. B.T. Berends en Mr. P.W. den Hollander, Schadeveroorzakende toestanden, MvV 2019, p. 187-196.

• 12 HR 28 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5635 (Van Hese/De Schelde), r.o. 3.3.1.

• 13 HR 28 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5635 (Van Hese/De Schelde), r.o. 3.3.3.

• 14 De lijst heeft derhalve een ‘imperatief karakter’, aldus mr. dr. J.P. Quist, in zijn noot onder Hof Den Haag 15 september 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:2438, JA 2015/169.

• 15 HR 24 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:494 (Van Otterloo/Maersk).

• 16 Concl. A-G Hartlief, ECLI:NL:PHR:2016:1330, bij HR 24 maart 2017, NJ 2017/313 (Van Otterloo/Maersk), nr. 2.24.

• 17 Concl. A-G Hartlief, ECLI:NL:PHR:2016:1330, bij HR 24 maart 2017, NJ 2017/313 (Van Otterloo/Maersk), nr. 2.24; J.L. Smeehuijzen, Naar een scherpere gezichtspuntencatalogus bij verjaring van asbestzaken, AV&S 2005/10, afl. 2, p. 49-60; M.R. Hebly & S.D. Lindenbergh, Doorbreking van de absolute verjaring in geval van mesothelioomclaims: de toepassing van de gezichtspunten uit Van Hese/De Schelde, AV&S 2013/18, afl. 5, p. 163-172.

• 18 J. Spier, annotatie bij HR 24 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:494, NJ 2017/313, nr. 37.

• 19 J.P Quist, annotatie bij HR 24 maart 2017, ECLI:NL:2017:494, JA 2017/72, nr. 5.

• 20 Hof Den Haag 1 oktober 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:2524, r.o. 15.

• 21 De lijst gezichtspunten is ook niet limitatief; Hebly & Lindenbergh 2013.

• 22 Rb. Den Haag 11 maart 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:2442.

• 23 Het hof noemt hier gezichtspunt e, maar dit lijkt een verschrijving te zijn; bedoeld zal zijn gezichtspunt g; Hof Den Haag 1 oktober 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:2524, r.o. 15.5.

• 24 Zo overweegt het hof dat de Staat verplicht was te registreren wie hij wanneer gevangennam en wie hij wanneer en waar executeerde. Dat heeft de Staat niet gedaan. De Staat heeft evenmin – toen de eerste berichten over standrechtelijke executies bij het bevoegde gezag binnenkwamen – alsnog alles in het werk gesteld om een en ander zo goed mogelijk te documenteren. Er is ook geen sprake van dat de Staat stelt wel over een adequate registratie te hebben beschikt, maar dat deze inmiddels verloren is gegaan.

• 25 Het hof noemt hier gezichtspunt e, maar dit lijkt een verschrijving te zijn; bedoeld zal zijn gezichtspunt g; Hof Den Haag 1 oktober 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:2524, r.o. 15.5.

• 26 Hof Den Haag 1 oktober 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:2524, r.o. 15.1-15.7.

• 27 Het hof noemt hier gezichtspunt e, maar dit lijkt een verschrijving te zijn; bedoeld zal zijn gezichtspunt g; Hof Den Haag 1 oktober 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:2524, r.o. 15.5.

• 28 Het hof noemt hier gezichtspunt e, maar dit lijkt een verschrijving te zijn; bedoeld zal zijn gezichtspunt g; Hof Den Haag 1 oktober 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:2524, r.o. 15.6.

• 29 Hof Den Haag 1 oktober 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:2524, r.o. 15.5.