Vrijheid rond vergoeden

• 1 Inleiding

  Ieder draagt zijn eigen schade, zo luidt het bekende adagium, maar wie in Nederland schade ondervindt, heeft ontegenzeggelijk de reflex om direct te bezien of die schade bij een ander kan worden neergelegd. Dat is misschien wel eens te meer het geval wanneer die schade is veroorzaakt van overheidswege: dan moet die overheid, met haar diepe zakken, de schade maar compenseren, zo is de breedgedragen opvatting.

  Het bijzondere is dat die overheid dat in veel gevallen ook doet. Natuurlijk: een overheid kan zeker aansprakelijk zijn uit hoofde van art. 6:162 BW, maar ook bij ontbreken van een onrechtmatig handelen of nalaten kan de overheid voor schade aan de lat staan. Dat is bijvoorbeeld het geval in een situatie van rechtmatige eigendomsontneming – onteigening –, waarin de wet de onteigende aanspraak biedt op vergoeding van alle schade die daarvan rechtstreeks en noodzakelijk het gevolg is.¹xArt. 40 Onteigeningswet, in de toekomst art. 15.18 Omgevingswet. Veel vaker is het zo dat vergoeding plaatsvindt in het geval van alleszins rechtmatige besluitvorming door bestuursorganen, welke besluitvorming echter (toch) leidt tot schade voor bedrijven of burgers. Denk aan een ruimtelijk besluit dat het mogelijk maakt hoogbouw te realiseren die de tegenovergelegen woningen het uitzicht ontneemt en daardoor waardevermindering van die woningen tot gevolg heeft. Denk aan een provinciale weg die een aantal maanden wordt afgesloten vanwege wegwerkzaamheden en het daaraan gelegen wegrestaurant gedurende die periode alle inkomsten ontneemt. Denk aan nieuwe regelgeving die grote afnemers van Gronings gas verplicht om van dat gas af te gaan en aanzienlijke investeringen te verrichten om een ander type gas in hun inrichtingen te (kunnen) gebruiken.²xKamerstukken II 2019/20, 35328, nr. 2, Wijziging van de Gaswet betreffende het beperken van de vraag naar laagcalorisch gas van grote afnemers. In dit soort gevallen hebben getroffen partijen in beginsel aanspraak op vergoeding van (een deel van) hun schade, zulks ten titel van zogenoemde nadeelcompensatie.³xIn geval van schade door ruimtelijke besluitvorming is sprake van zogenoemde planschade, de tegemoetkoming die naar aanleiding daarvan wordt gegeven betreft een bijzondere verschijningsvorm van nadeelcompensatie.

  Bij de beoordeling van een verzoek tot nadeelcompensatie komt een bestuursorgaan veel vrijheid toe. Te veel vrijheid, zo wordt wel beweerd.⁴xZie bijv. het themanummer van het tijdschrift Overheid en Aansprakelijkheid over de Handleiding Nadeelcompensatie bij Infrastructurele Maatregelen, maart 2019. Doel van de Handleiding is een bijdrage te ‘leveren aan meer rechtszekerheid en rechtsgelijkheid, die in het notoir verkavelde nadeelcompensatierecht vaak node gemist wordt’ (voorwoord). En die vrijheid wringt, want de gevallen van rechtmatige, van overheidswege veroorzaakte schade zijn talrijk en de omvang van niet-gecompenseerde schade is groot. In het beperkte bestek van deze bijdrage zullen wij een vijftal verschijningsvormen van die vrijheid nader beschouwen, maar niet nadat wij voor de in dit onderwerp wat minder ingevoerde lezer nog kort stilstaan bij de aard van het recht op nadeelcompensatie.

• 2 Wat is nadeelcompensatie?

  Nadeelcompensatie betreft een tegemoetkoming voor geleden schade als gevolg van rechtmatig overheidshandelen. Dit rechtmatige overheidshandelen kan zowel publiekrechtelijke besluitvorming als feitelijk handelen behelzen. De grondslag voor een recht op nadeelcompensatie is het beginsel van de gelijkheid voor de openbare lasten, ook wel aangeduid als het égalitébeginsel.⁵xZie hierover uitgebreid E.L. de Jongh, De rechtsgronden voor nadeelcompensatie in rechtshistorisch perspectief (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 2012. Met de Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten (de nog in werking te treden titel 4.5 en de wijziging van titel 8.4 Awb) heeft de wetgever definitief voor het égalitébeginsel als enige grondslag voor nadeelcompensatie gekozen, Kamerstukken II 2010/11, 32621, nr. 3, p. 13-14. Een significant deel van het nadeelcompensatierecht wordt gevormd door het zogenoemde planschaderecht, dat ziet op (de tegemoetkoming in) schade die wordt geleden door de vaststelling of wijziging van planologische voorschriften van een onroerende zaak.

  Voor nadeelcompensatie geldt (nog) geen algemene wettelijke regeling.⁶xGrofweg kan een recht op nadeelcompensatie bestaan op grond van de buitenwettelijke grondslag van égalité en een wettelijke grondslag, zoals de Wet ruimtelijke ordening, gemeentelijke verordeningen en beleidsregels. Op dit moment bestaan vele nadeelcompensatieregelingen, zowel op wettelijk niveau (zoals de Wet ruimtelijke ordening) als op het niveau van beleidsregels (zoals de Beleidsregel nadeelcompensatie Infrastructuur en Waterstaat 2019) voor schade als gevolg van de daarin omschreven schadeoorzaken.⁷xZie uitgebreid J.H.M. Huijts, Nadeelcompensatie en tegemoetkoming in planschade. Titel 4.5 Awb en afdeling 15.1 Omgevingswet: tussen eenheid en verscheidenheid (diss. Maastricht), Den Haag: IBR 2020, p. 34-48.

  Een algemene wettelijke regeling – met als doel vereenvoudiging, uniformering en harmonisering van het nadeelcompensatierecht⁸xZie hierover Huijts 2020, p. 49-55. – is beoogd met de nog niet in werking getreden (maar wel al in het Staatsblad verschenen) titel 4.5 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), getiteld ‘Nadeelcompensatie’.⁹xStb. 2013, 50. Wel bestaat nog discussie over de reikwijdte van de wet, zie Huijts 2020, p. 2. Ook de – naar recent is aangekondigd – in 2022 in werking te treden Omgevingswet, die grofweg ziet op het overheidshandelen ten aanzien van ‘de fysieke leefomgeving’, zal een nieuwe wettelijke grondslag voor nadeelcompensatie introduceren.¹⁰xZie in het algemeen G.M. van den Broek, Nadeelcompensatie onder de Omgevingswet: hoe een stelselherziening in het omgevingsrecht leidt tot een systeemwijziging van het nadeelcompensatierecht, TO 2018, afl. 4, p. 172-181. De Omgevingswet zal het onderscheid tussen nadeelcompensatie en planschadevergoeding bovendien opheffen. Alleen de term nadeelcompensatie keert terug in die wet. Voor de niet in de Omgevingswet genoemde schadeoorzaken geldt de algemene regeling uit de Awb. Indien schade valt onder de Omgevingswet, gelden de daarin genoemde regels.

  De voorwaarden voor het verkrijgen van nadeelcompensatie zijn gecodificeerd in het nog in werking te treden art. 4:126 lid 1 Awb:

  ‘Indien een bestuursorgaan in de rechtmatige uitoefening van zijn publiekrechtelijke bevoegdheid of taak schade veroorzaakt die uitgaat boven het normale maatschappelijke risico en die een benadeelde in vergelijking met anderen onevenredig zwaar treft, kent het bestuursorgaan de benadeelde desgevraagd een vergoeding toe.’

  Sprake moet zijn van schade die een bestuursorgaan heeft veroorzaakt in de rechtmatige uitoefening van zijn publiekrechtelijke bevoegdheid of taak. Die schade moet uitgaan boven het normaal maatschappelijk risico (de abnormale last) en bovendien moet de schade de benadeelde in vergelijking met anderen onevenredig zwaar treffen (de speciale last). Indien een benadeelde aan die voorwaarden voldoet, heeft hij een recht op nadeelcompensatie. Wij benadrukken dat – ondanks het rechtmatige karakter van het overheidshandelen – geen sprake is van een discretionaire bevoegdheid bij het toekennen van de nadeelcompensatie. Indien de benadeelde voldoet aan de voorwaarden, bestaat voor de overheid een verplichting tot compensatie. Zoals hierna nader aan de orde zal komen, maakt met name het criterium van het normaal maatschappelijk risico dat de benadeelde in de regel slechts vergoeding ontvangt van een deel van zijn schade, en in veel gevallen voor wat betreft zijn schadevergoedingsaanspraak zelfs geheel buiten de boot valt. Bij de invulling van de abnormale en speciale last komt het bestuursorgaan veel vrijheid toe. Art. 4:126 Awb geeft namelijk – evenmin als de kluwen aan nadeelcompensatieregelingen die momenteel bestaat – weinig materiële sturing aan het toepassen van de daarin geformuleerde criteria. Wij komen daar nog op terug.

• 3 Vrijheid rond advisering

  In het nadeelcompensatierecht heeft de overheid een vrijheid die mede wordt gefaciliteerd door de procedure die een gelaedeerde moet doorlopen om een schadevergoeding te verkrijgen. De schadevergoeding wordt namelijk niet vastgesteld door een rechter, maar door het bestuursorgaan zelf, met dien verstande dat het desbetreffende besluit wel aan rechterlijke toetsing is onderworpen.¹¹xZie over de rechterlijke toetsing in het algemeen Huijts 2020, p. 75-81. Wij lichten dat toe.

  Voor het verkrijgen van nadeelcompensatie moet een benadeelde tijdig¹²xZie hierover uitgebreid J.A.M.A. Sluysmans & N. van Triet, Verjaring bij overheidsaansprakelijkheid, in: S.E. Bartels e.a. (red.), Verjaring (OOR-bundel), Deventer: Wolters Kluwer 2020, p. 421-426. een verzoek doen bij het bevoegde bestuursorgaan.¹³xWij gaan niet nader in op de gecompliceerde (procedurele en materiële) eisen en ondoorzichtige bevoegdheidsverdeling tussen de civiele rechter en bestuursrechter voor het verkrijgen van nadeelcompensatie. Zie daaromtrent M.K.G. Tjepkema, Wouwse Tol, in: T. Barkhuysen e.a. (red.), AB Klassiek, Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 609-627 en Huijts 2020, p. 19-34. In dat verzoek moeten onder andere de schadeoorzaak en een omschrijving van de schade staan.¹⁴xVgl. het nog niet in werking getreden art. 4:127 Awb. In vrijwel alle gevallen zal een bestuursorgaan dat meent dat het verzoek aan de formele vereisten voldoet, zich voor advies wenden tot een zogenaamde adviescommissie, een door het bestuursorgaan ingestelde (en betaalde) commissie die het bestuur adviseert over de op het verzoek te nemen beslissing. Zo’n commissie kan ad hoc worden ingesteld, maar dat hoeft niet. Bijvoorbeeld in geval van grootschalige infrastructurele projecten is het vaak zo dat één adviescommissie (deskundigencommissie) wordt ingesteld om over alle binnenkomende verzoeken te adviseren.¹⁵xZie de Gemeenschappelijke regeling Schadeschap Luchthaven Schiphol en het Besluit vaststelling beleid adviescommissie project Zuidasdok in relatie tot Beleidsregel nadeelcompensatie Infrastructuur en Milieu 2014.

  Een dergelijke adviescommissie zal verzoeker en het bestuursorgaan de gelegenheid bieden om – onder meer op een hoorzitting – de wederzijdse standpunten toe te lichten. Daarna brengt de commissie eerst een conceptadvies uit, waarop zowel het bestuursorgaan als de verzoeker mag reageren. Het definitieve advies van de adviescommissie – tot stand gekomen met inachtneming van het op het concept geleverde commentaar – kan het bestuursorgaan vervolgens integraal overnemen in de besluitvorming op het verzoek tot nadeelcompensatie, maar dit hoeft niet.

  Baseert het bestuursorgaan het besluit op het advies van de adviescommissie, dan hoeft het bestuursorgaan nog maar weinig uit te leggen. Vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State is namelijk dat een bestuursorgaan op het advies van een deskundige mag afgaan, mits is gecontroleerd of de deskundige onpartijdig was en het advies op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen, de redenering daarin begrijpelijk is en de getrokken conclusies daarop aansluiten.¹⁶xZie nog recent: ABRvS 5 februari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:357. Een nadere motivering van de keuze om het advies te volgen is enkel aan de orde ingeval door een belanghebbende concrete aanknopingspunten voor twijfel aan de voormelde, te controleren aspecten naar voren zijn gebracht. Dat is voor de belanghebbende bepaald geen sinecure, waardoor in veruit de meeste gevallen geen licht zit tussen advies en besluit.

  Het advies is daarmee – zo moge duidelijk zijn – van grote invloed op het besluit. Tegen die achtergrond willen wij wijzen op twee ‘vrijheden’ van de overheid (het bestuursorgaan) die vanuit procesmatig oogpunt een level playing field tussen gelaedeerde belanghebbende en bestuursorgaan kunnen verstoren.

  De eerste vrijheid is de vrijheid van keuze van het bestuursorgaan ten aanzien van de in te schakelen adviseurs, welke vrijheid uiteraard groter is bij ad hoc benoemde commissies dan bij ‘vaste’ commissies. Hierbij is van belang voor ogen te houden dat voor betrekkelijk veel adviseurs geldt dat zij een belangrijk deel van hun inkomen ontlenen aan het optreden als (lid van een) schadeadviescommissie. Als zij daarenboven afhankelijk zijn van een benoeming als adviseur per specifiek dossier, dan ontstaat al snel een zekere (materiële) afhankelijkheidsrelatie tussen bestuursorgaan en adviseur, waarvan de consequentie kan zijn dat adviseurs die voor hun inkomen in belangrijke mate afhankelijk zijn van het advieswerk een zekere neiging zullen ontwikkelen om het bestuursorgaan niet te zeer of te vaak tegen de haren in te strijken. Zeker in een situatie waarin een oordeel in het ene dossier waarschijnlijk doorwerkt in een serie van opvolgende dossiers kan dan voor adviseurs – die soms ook als eenling een commissie bemensen – een druk ontstaan om tot behoud van uitzicht op toekomstige inschakeling het spreekwoordelijke kwartje in het voordeel van het bestuursorgaan te laten vallen. Een manier om dit probleem te ondervangen zou kunnen zijn het benoemen van adviseurs voor vaste termijnen, waardoor de adviseur binnen die termijn zekerheid heeft over zijn opdracht en ook weet dat na die termijn niets meer valt te verwachten. Dat is nu bijvoorbeeld het geval bij vaste commissies voor specifieke projecten, maar dat gebeurt lang niet in alle gevallen.

  Een tweede vrijheid van het bestuursorgaan is erin gelegen dat het (vanuit zijn verantwoordelijkheid voor het beslissen op het verzoek om nadeelcompensatie) in geval van ontvangst van een onwelgevallig advies een adviescommissie om aanvullend advies kan vragen, of zelfs een nieuwe commissie kan inschakelen. Een belanghebbende heeft die mogelijkheid niet. Het moge duidelijk zijn dat een belanghebbende die een voor hem gunstig advies ontvangt, zich (terecht) bepaald op achterstand gezet voelt wanneer het bestuursorgaan vervolgens een nieuwe commissie voor advies benadert, temeer nu voor die tweede commissie dan wel duidelijk is dat het werk van de eerste commissie de opdrachtgever, het bestuursorgaan, niet bevalt.

  Kort en goed brengt het proces waarbinnen het besluit op een verzoek tot nadeelcompensatie wordt genomen – en dan in het bijzonder de relatie tussen bestuursorgaan en adviescommissie – voor het bestuursorgaan vrijheden met zich die maken dat van een evenwichtig speelveld tussen verzoeker en bestuursorgaan geen sprake is.

• 4 Vrijheid rond normaal maatschappelijk risico

  Als uitgangspunt geldt dat de vaststelling van de omvang van het normaal maatschappelijk risico of normaal risico in de eerste plaats aan het bestuursorgaan toekomt. Het bestuursorgaan heeft bij het vaststellen daarvan beoordelingsruimte.¹⁷xZie bijv. ABRvS 13 maart 2019, ECLI:NL:RVS:2019:811, r.o. 5.1. De term beoordelingsruimte is een gevolg van het steeds indringender toetsen van overheidsbesluiten door de bestuursrechter en de verwarring die termen als beoordelingsvrijheid kunnen wekken. In haar jaarverslag uit 2017 heeft de Afdeling aangegeven de term beoordelingsvrijheid daarom te vervangen door beoordelingsruimte.

  Van die ruimte werd in de voorbije jaren op tamelijk ver uiteenlopende wijze gebruik gemaakt. Bestuursorganen bedienden zich daarbij voornamelijk van de figuren van drempels en kortingen (soms ook in combinatie). Een drempel – meestal een percentage van de omzet – wordt dan gehanteerd om te bepalen óf er wel sprake is van schade die (wat omvang betreft) boven het maatschappelijk risico uitkomt, terwijl (in de gevallen waarin die drempel dan inderdaad wordt overschreden) een korting dient om tot uitdrukking te brengen dat (desalniettemin) een deel van de schade toch als ‘normaal ondernemersrisico’ voor eigen rekening behoort te blijven.¹⁸xZie hierover uitgebreid M.K.G. Tjepkema & K. Mijnheer, Nut, noodzaak en toekomst van de Handleiding nadeelcompensatie bij infrastructurele maatregelen, O&A 2019, afl. 3, p. 3-13.

  Voor wat betreft die (ingangs)drempel werd lange tijd aangenomen dat 15% van de omzet op jaarbasis wel een aanvaardbare drempel was, maar die veronderstelling kwam onder druk te staan door de bekende Afdelingsuitspraak Wouwse Tol,¹⁹xABRvS 5 december 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BY5105, AB 2013/221 m.nt. M.K.G. Tjepkema (De Wouwse Tol). waarin de Afdeling ter zake oordeelde dat de keuze voor dat percentage door het bestuursorgaan nader diende te worden gemotiveerd, om bij uitblijven van een toereikende motivering uiteindelijk zelf te kiezen voor een drempel van 10%.²⁰xABRvS 28 mei 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1868, AB 2014/361 m.nt. M.K.G. Tjepkema (De Wouwse Tol II).

  Om in de aldus ontstane onzekerheid weer wat meer houvast te bieden, is in 2013 een werkgroep geformeerd, die in 2018 de Handleiding nadeelcompensatie bij infrastructurele projecten heeft opgeleverd.²¹xKamerstukken II 2017/18, 32621, E. Deze Handleiding heeft als oogmerk om een systeem van nadeelcompensatie te ontwikkelen dat onder meer ‘tot redelijke en voorspelbare uitkomsten’ zou moeten leiden. De Handleiding heeft juridisch geen bindend karakter, maar behelst een gezaghebbende ‘professionele standaard’. Nu Rijkswaterstaat – de grootste ‘ontvanger’ van verzoeken om nadeelcompensatie – in een nieuwe beleidsregel²²xBeleidsregel nadeelcompensatie Infrastructuur en Waterstaat 2019 (Stcrt. 12 december 2018, 66154). de inhoud van de Handleiding grotendeels heeft overgenomen, gaat van de Handleiding wel een sterke normerende werking uit.

  De Handleiding voorziet in twee drempels en een korting:
  

  • De eerste drempel betreft een zogenaamde bagateldrempel. Als het geclaimde schadebedrag niet uitkomt boven 2% van het jaarinkomen of – als dit hoger is – een bedrag van € 1000 overschrijdt, dan mag het bestuursorgaan de aanvraag om nadeelcompensatie direct afwijzen omdat de geclaimde schade in elk geval blijft binnen het normaal maatschappelijk risico.

  • Bij de tweede drempel wordt onderscheid gemaakt tussen schade als gevolg van een abnormale infrastructurele maatregel (bijvoorbeeld: een brug die op stel en sprong wordt afgesloten omdat instortingsgevaar dreigt) en schade als gevolg van een normale infrastructurele maatregel (bijvoorbeeld: de tijdelijke afsluiting van een weg vanwege reguliere onderhoudswerkzaamheden). Bij schade als gevolg van een abnormale infrastructurele maatregel wordt – in overeenstemming met de jurisprudentie van de Afdeling²³xABRvS 10 juli 2013, ECLI:NL:RVS:2013:192 (Hollandse Brug), r.o. 10.4. – geen omzetdrempel toegepast, maar alleen een korting op het schadebedrag. Volgens de Handleiding rechtvaardigt het abnormale karakter van de infrastructurele maatregel hierbij de toepassing van een relatief laag kortingspercentage, in beginsel tot maximaal 15% (maar met als minimumkorting het hiervoor reeds genoemde minimum van 2% van het jaarinkomen/bedrijfsresultaat van het bedrijf).

  • Bij schade als gevolg van een normale infrastructurele maatregel voorziet de Handleiding in een gedifferentieerde omzetdrempel en een gedifferentieerde korting, gerelateerd aan de brutowinstmarge van de verzoeker om nadeelcompensatie. Bevindt die brutowinstmarge zich tussen de 0% en 35%, dan ligt de ingangsdrempel op 13% van de jaaromzet en bedraagt de korting 14% of 15% van de norm brutowinst, bij een brutowinstmarge van 36% tot 64% liggen die percentages op 11% voor de drempel en 11%, 12% of 13% voor de korting, en bij een brutowinstmarge van 65% tot 100% gaat het om een drempel van 8% en een korting van 8%, 9% of 10%.

  Om al deze begrippen en getallen meer concreet te maken, geven we een voorbeeld. Stel, een bedrijf heeft een jaaromzet van € 200.000 en een brutowinstmarge van 60%. De omzetderving bedraagt (gedurende een jaar) € 50.000. De omzetdrempel voor dit bedrijf bedraagt dan 11% van € 200.000, dus € 22.000. Daarmee overstijgt de omzetderving de omzetdrempel en komt het bedrijf in beginsel in aanmerking voor nadeelcompensatie. Het schadebedrag, in de zin van gederfde brutowinst, bedraagt 60% van € 50.000, dus € 30.000. De over dat schadebedrag te berekenen korting bedraagt – naar keuze van het bestuursorgaan – 11%, 12% of 13% van de brutowinst. Die brutowinst is hier 60% van € 200.000, dus € 120.000. Stel dat het bestuursorgaan kiest voor 11%, dan gaat het om een korting van € 13.200. Kiest het bestuursorgaan voor 13%, dan hebben we het over een korting van € 15.600. De te vergoeden schade beweegt zich dus tussen de € 16.800 en € 14.400.

  Op het systeem van de Handleiding is de nodige kritiek geleverd.²⁴xZie de special O&A 2019, afl. 1. Voor deze bijdrage beperken wij ons tot de signalering dat de Handleiding een bestuursorgaan nadrukkelijk de vrijheid biedt om ten aanzien van de korting het te hanteren kortingspercentage – binnen een zekere bandbreedte – zelf te bepalen. Overheden zullen dus binnen de bandbreedte een keuze moeten maken, maar de Handleiding biedt daarvoor verder geen handvat: feitelijk komt het erop neer – aldus terecht Van Heijst²⁵xZie in die zin ook I.P.A. van Heijst, Schade door werk in uitvoering. Over de nieuwe Handleiding nadeelcompensatie bij infrastructurele maatregelen, NTB 2019/14. – dat een overheid met behulp van de bandbreedte slechts tot uitdrukking kan brengen dat zij nadeelcompensatie ‘wat meer’ of ‘wat minder’ ruimhartig wil toekennen. Dat neigt naar overwegingen van coulance, maar een verzoeker heeft – als hij aan de geldende voorwaarden voldoet – nu juist een recht op nadeelcompensatie. Die compensatie is geen gunst. Zij moet daar dan ook niet op gaan lijken.

• 5 Vrijheid rond voorzienbaarheid

  Schade die valt binnen het normaal maatschappelijk risico komt niet voor vergoeding in aanmerking. Voor de beoordeling van de vraag of schade voor vergoeding in aanmerking komt, moet onder andere worden vastgesteld of deze het gevolg is van een normale maatschappelijke ontwikkeling, in nadeelcompensatieland ook wel abstracte voorzienbaarheid genoemd. Voor de invulling van de abstracte voorzienbaarheid bestaan geen harde regels, zodat het betreffende bestuursorgaan beoordelingsruimte toekomt bij het bepalen van hetgeen een normaal maatschappelijke ontwikkeling is. Deze ruimte vult het bestuursorgaan met name in door het hanteren van drempels en kortingen. Indien de schadeveroorzakende handeling past binnen een normale maatschappelijke ontwikkeling, kan dit een reden zijn voor het hanteren van een hoge drempel of korting.

  Uit de overzichtsuitspraak van de Afdeling in planschadezaken van 28 september 2016²⁶xABRvS 28 september 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2582, AB 2016/399. volgt dat de vraag of schade als gevolg van een planologische ontwikkeling tot het normaal maatschappelijk risico behoort, moet worden beantwoord met inachtneming van alle van belang zijnde omstandigheden van het geval. Van belang is onder meer of de planologische ontwikkeling als een normale maatschappelijke ontwikkeling kan worden beschouwd waarmee de aanvrager rekening had kunnen houden, in die zin dat die ontwikkeling in de lijn der verwachtingen lag, ook al bestond geen concreet zicht op de omvang waarin, de plaats waar en het moment waarop deze ontwikkeling zich zou voordoen. In dit verband komt betekenis toe aan de mate waarin de ontwikkeling naar haar aard en omvang binnen de planologische structuur van de omgeving en het in een reeks van jaren gevoerde planologische beleid past. De omstandigheid dat de schadeveroorzakende planologische ontwikkeling in de lijn der verwachtingen lag, betekent op zichzelf nog niet dat de gevolgen van de ontwikkeling geheel onder het normaal maatschappelijk risico vallen. In dit verband komt tevens betekenis toe aan het antwoord op de vraag of de schade in de vorm van waardevermindering onevenredig is in verhouding tot de waarde van de onroerende zaak.

  Dit zijn een hoop open normen die een bestuursorgaan kan en moet invullen bij verzoeken om nadeelcompensatie. Over de vraag of een ontwikkeling inderdaad voorzienbaar was, bestaat de nodige jurisprudentie. Uit die jurisprudentie volgt dat de bestuursrechter bereid is het bestuursorgaan terug te fluiten indien het onvoldoende heeft onderbouwd waarom een planologische ontwikkeling in de lijn der verwachtingen ligt, in welk geval het bestuursorgaan – of de bestuursrechter zelf – de gehanteerde drempel of korting zal (moeten) bijstellen.²⁷xZie bijv. ABRvS 6 november 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3735, waarin de Afdeling oordeelde dat de realisatie van een windturbinepark slechts tot op zekere hoogte in de lijn der verwachtingen lag. In ABRvS 16 maart 2018, ECLI:NL:RVS:2018:888 stelde de Afdeling de drempel eveneens bij, omdat de ontwikkeling niet op deze wijze was te verwachten. Zie in het algemeen B.J. van Ettekoven e.a., Overheidsaansprakelijkheid anno 2018: de stand van de rechtsontwikkeling, O&A 2018/23, onder 6.2.5.

• 6 Vrijheid van de concernbenadering

  Bij het vaststellen welke schade valt binnen het normaal maatschappelijk risico, kan het bestuursorgaan een nieuwe verrassing uit de hoge hoed toveren door het toepassen van de concernbenadering, ook wel filiaalbenadering. Dit houdt in dat – met inachtneming van de hiervoor omschreven drempels en kortingen – niet wordt gekeken naar de geleden schade als percentage van de omzet of brutowinst op filiaalniveau, maar op concernniveau. De achterliggende reden is dat een filiaal geen zelfstandige entiteit is, maar economisch en juridisch onderdeel is van een groter geheel. Het normaal maatschappelijk risico dient dan te worden gerelateerd aan die juridische eenheid.²⁸xZie bijv. de toelichting op Beleidsregel nadeelcompensatie Infrastructuur en Waterstaat 2019, Stcrt. 2018, 66154, p. 10: ‘De schade die gedragen wordt door een onderneming, wordt gedragen door de juridische eenheid waartoe een bedrijf behoort. Indien het een concern betreft, dient de schade op concernniveau in plaats van op filiaalniveau bekeken te worden.’ Het maakt daarbij geen verschil of de juridische eenheid een landelijk opererende keten is of een regionaal bedrijf.²⁹xABRvS 12 oktober 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2677.

  De bestuursrechter keurt de door het bestuursorgaan gemaakte keuze meestal goed.³⁰xZie bijv. ABRvS 12 oktober 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2677, r.o. 6.1; ABRvS 13 maart 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ3967, r.o. 6.4 en de einduitspraak ABRvS 3 juli 2013, ECLI:NL:RVS:2013:122 (Fonteyne); ABRvS 13 maart 2019, ECLI:NL:RVS:2019:811, r.o. 5.2 (waarbij de Afdeling overwoog dat het gegeven dat de vestiging zelfstandig voorraden inkoopt en een eigen pool van werknemers heeft, niet tot een ander oordeel leidt). Het komt volgens de bestuursrechter voor rekening van de juridische eenheid om bijvoorbeeld een winkelfiliaal niet door een zelfstandig filiaalhouder te laten exploiteren.³¹xABRvS 13 maart 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ3968, r.o. 13.4. Wel verricht de bestuursrechter een inhoudelijke toets of de activiteiten op filiaalniveau daadwerkelijk kunnen worden gerelateerd aan (verweven zijn met) de juridische eenheid. In de Hollandse Brug-uitspraak³²xABRvS 10 juli 2013, ECLI:NL:RVS:2013:192 (Hollandse Brug). werd nadeel ondervonden door de Almeerse vestiging van een transportbedrijf. Deze vestiging was samen met een vestiging te Rotterdam ondergebracht in een holding, die zelf geen transportactiviteiten verrichtte. Beide vestigingen waren afzonderlijke rechtspersonen die, aldus de Afdeling, zowel in economische als in juridische zin zelfstandige entiteiten vormden en verschillende activiteiten verrichtten. De Afdeling oordeelde dat de bedrijfsactiviteiten niet dusdanig met elkaar zijn verweven, dat bij de beoordeling van de schade met de transportkosten van beide vestigingen rekening moet worden gehouden. De schade manifesteert zich dan ook (alleen) op het niveau van de vestiging in Almere, zodat het bestuursorgaan bij de afbakening van het normaal ondernemersrisico en het bepalen van de omvang van de schade niet had mogen betrekken dat de getroffen vestiging in Almere een onderdeel is van een grotere economische eenheid.

  Op toepassing van de filiaalbenadering is kritiek. Deze kritiek komt voort uit het gegeven dat slechts weinig rechtspraak bestaat over deze benadering, waardoor onduidelijk is wanneer het het bestuursorgaan vrijstaat bij de vaststelling van de schade te kijken naar de juridische eenheid. Ten eerste is onduidelijk of de benadering ook kan worden toegepast op permanente schade. Dit lijkt niet het geval te zijn.³³xR.J.N. Schlössels leidt in zijn noot JB 2013/91 uit de overwegingen van de Afdeling in de Fonteyne-uitspraak af dat voor de filiaalbenadering ruimte bestaat in geval van tijdelijk nadeel, maar niet bij blijvend nadeel. De bestaande jurisprudentie ziet in elk geval op tijdelijke schade. In algemene zin menen wij dat toepassing van deze benadering tot een onredelijk resultaat leidt. Het beoordelen van de schade op concernniveau geschiedt namelijk niet consequent. Die beoordeling zou – om wel consequent te zijn – immers alle binnen een bepaalde periode binnen dat concern geleden schade moeten betreffen. Alleen in dat geval kan goed worden beoordeeld of de op het niveau van de juridische eenheid geleden schade inderdaad valt binnen het normaal maatschappelijk risico.

• 7 Vrijheid bij de bepaling van de speciale last

  Niet alleen moet de schade boven het normaal maatschappelijk risico uitstijgen, ook moet de benadeelde – aldus het nog in werking te treden art. 4:126 lid 1 Awb – in vergelijking met anderen onevenredig zwaar worden getroffen. Op hem moet een zogenoemde speciale last rusten. Dit vereiste is om meerdere redenen met de nodige vraagtekens omgeven. Ten eerste is het zo dat dit criterium niet standaard in de rechtspraak³⁴xRecentelijk voerde een zegenvisser zonder succes aan dat hij door maatregelen gericht op het beperken van het vissen met de zegen op schubvis in het IJsselmeer onevenredig hard werd getroffen in vergelijking met andere vissers die geen gebruik maken van hun historische rechten door zeven dagen te vissen met de zegen op het IJsselmeer, ABRvS 17 juli 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2476. en regelgeving³⁵xZie uitgebreid Huijts 2020, p. 331-344. Voor zover de last in regelgeving voorkomt, wordt daar geen nadere inhoudelijke invulling aan gegeven. omtrent nadeelcompensatie voorkomt, en ten tweede is niet uitgekristalliseerd met welke groep de verzoeker om nadeelcompensatie moet worden vergeleken, de afbakening van de referentiegroep.³⁶xZie Handleiding nadeelcompensatie bij infrastructurele maatregelen 2018 van het ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, p. 37, waarin wordt opgemerkt dat ‘de speciale last’ in de praktijk geen grote rol speelt ‘omdat het niet altijd evident is met welke andere burgers de benadeelde moet worden vergeleken’. Daarbij wordt het scenario genoemd dat een maatregel een groep ondernemingen in gelijke mate treft, in welk geval onduidelijk is met wie een vergelijking moet worden gemaakt. Huijts 2020, p. 327-328 noemt het criterium ‘in de praktijk weerbarstig en niet altijd even eenvoudig toe te passen’.

  Een klassiek voorbeeld van toepassing van de speciale last is het Harrida-arrest, waar een import- en handelsverbod op rundvlees uit het Verenigd Koninkrijk aan de orde was. De onderneming Harrida leed door dat verbod – in vergelijking met de referentiegroep, bestaande uit alle ondernemers die door het importverbod werden getroffen – onevenredig veel schade omdat zij een kleine onderneming was die zich volledig had toegelegd op de import van ossenvlees uit het Verenigd Koninkrijk. Voor die onderneming was het niet mogelijk in een korte periode over te schakelen op van elders afkomstig vlees, en zij kon bovendien haar leveranciers- en klantenbestand niet veranderen. De onderneming moest dan ook worden gecompenseerd voor haar onevenredige inkomstenverliezen.³⁷xHR 20 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7902, AB 2004/84 (Harrida).

  Ten aanzien van het criterium van de speciale last bestaan strenge en rekkelijke interpretaties. Strenge interpretaties gaan ervan uit dat de benadeelde moet worden vergeleken met andere getroffenen (in welk geval slechts op een klein aantal personen de speciale last drukt³⁸xZie voor een recentelijk voorbeeld de Wet verbod op kolen bij elektriciteitsproductie en financiële compensatie als gevolg van sluiting van kolencentrales, waarin de wetgever de speciale last erg streng toepast. Zie daarover J.A.M.A. Sluysmans, Compensatie voor kolencentrales, TBR 2019/119, onder 3.3 en J.A.M.A. Sluysmans & N. van Triet, Wet verbod op kolen bij elektriciteitsproductie, NTE 2019, afl. 5-6, onder 6.), terwijl rekkelijke interpretaties zien op een vergelijking met de rest van de samenleving (in welk geval bijna alle getroffenen voor vergoeding in aanmerking komen).³⁹xHuijts 2020, p. 329. Huijts heeft in zijn proefschrift geconcludeerd dat het bestuursorgaan veel vrijheid heeft om de door hem gewenste rekkelijke of strenge invulling te geven aan de speciale last. Hij noemt de toepassing van de verschillende regelingen zelfs ‘tot op grote hoogte willekeurig’.⁴⁰xHuijts 2020, p. 344.

  De onduidelijkheid over de inhoudelijke invulling van de speciale last zal er met de inwerkingtreding van titel 4.5 Awb – waaronder art. 4:126 Awb – niet minder op worden. Weliswaar geldt dan het daarin algemeen geformuleerde criterium (in tegenstelling tot de huidige brij aan regelingen waarin het criterium soms wel en soms niet is terug te vinden), maar de materiële invulling van de speciale last zoals aangeduid in art. 4:126 Awb is ook in de recente parlementaire geschiedenis niet helder gemaakt.⁴¹xZie Huijts 2020, p. 355. Dat is jammer, omdat op deze manier opnieuw geen handvatten worden geboden aan onder andere adviescommissies en de bestuursrechter.

• 8 Conclusie

  Het grootste manco van het huidige nadeelcompensatierecht is naar ons idee de onvoorspelbaarheid daarvan. Iemand die een serieus verzoek tot nadeelcompensatie indient, heeft – als hij al de juiste weg weet te vinden in het nadeelcompensatiedoolhof⁴²xZie hierover uitgebreid B.P.M. van Ravels, Het nadeelcompensatiedoolhof. Een beschouwing over procedurele wegen die tot nadeelcompensatie kunnen leiden, JBplus 2009, p. 130-161. – doorgaans geen idee waar het schip zal stranden en ook een door een gelaedeerde ingeschakelde deskundige zal zijn handen niet snel durven branden aan een voorspelling.⁴³xZie J.A.M.A. Sluysmans, Wat kan het nadeelcompensatierecht leren van het onteigeningsrecht?, in: T. Barkhuysen e.a. (red.), Coulant compenseren? Over overheidsaansprakelijkheid en rechtspolitiek, Deventer: Kluwer 2012, p. 464. Die onzekerheid en onvoorspelbaarheid zijn de directe keerzijde van de nog steeds betrekkelijk grote vrijheid van een bestuursorgaan om beleid te ontwikkelen en toe te passen voor en bij de behandeling van verzoeken tot nadeelcompensatie.

  Hoewel hiervoor ook beschreven recente ontwikkelingen in rechtspraak en praktijk wel laten zien dat die vrijheid meer en meer wordt ingeperkt, zal een minimaal residu daarvan onvermijdelijk overblijven binnen een systeem dat niet erin voorziet dat (zoals in het civiele recht gebeurt) de rechter uiteindelijk de schade vaststelt, maar het de laedens zelf is (het bestuursorgaan) die op een schadeclaim beslist en de rechter in beginsel slechts de rol heeft om dat besluit, die beslissing, te toetsen.

Noten

• 1 Art. 40 Onteigeningswet, in de toekomst art. 15.18 Omgevingswet.

• 2 Kamerstukken II 2019/20, 35328, nr. 2, Wijziging van de Gaswet betreffende het beperken van de vraag naar laagcalorisch gas van grote afnemers.

• 3 In geval van schade door ruimtelijke besluitvorming is sprake van zogenoemde planschade, de tegemoetkoming die naar aanleiding daarvan wordt gegeven betreft een bijzondere verschijningsvorm van nadeelcompensatie.

• 4 Zie bijv. het themanummer van het tijdschrift Overheid en Aansprakelijkheid over de Handleiding Nadeelcompensatie bij Infrastructurele Maatregelen, maart 2019. Doel van de Handleiding is een bijdrage te ‘leveren aan meer rechtszekerheid en rechtsgelijkheid, die in het notoir verkavelde nadeelcompensatierecht vaak node gemist wordt’ (voorwoord).

• 5 Zie hierover uitgebreid E.L. de Jongh, De rechtsgronden voor nadeelcompensatie in rechtshistorisch perspectief (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 2012. Met de Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten (de nog in werking te treden titel 4.5 en de wijziging van titel 8.4 Awb) heeft de wetgever definitief voor het égalitébeginsel als enige grondslag voor nadeelcompensatie gekozen, Kamerstukken II 2010/11, 32621, nr. 3, p. 13-14.

• 6 Grofweg kan een recht op nadeelcompensatie bestaan op grond van de buitenwettelijke grondslag van égalité en een wettelijke grondslag, zoals de Wet ruimtelijke ordening, gemeentelijke verordeningen en beleidsregels.

• 7 Zie uitgebreid J.H.M. Huijts, Nadeelcompensatie en tegemoetkoming in planschade. Titel 4.5 Awb en afdeling 15.1 Omgevingswet: tussen eenheid en verscheidenheid (diss. Maastricht), Den Haag: IBR 2020, p. 34-48.

• 8 Zie hierover Huijts 2020, p. 49-55.

• 9 Stb. 2013, 50. Wel bestaat nog discussie over de reikwijdte van de wet, zie Huijts 2020, p. 2.

• 10 Zie in het algemeen G.M. van den Broek, Nadeelcompensatie onder de Omgevingswet: hoe een stelselherziening in het omgevingsrecht leidt tot een systeemwijziging van het nadeelcompensatierecht, TO 2018, afl. 4, p. 172-181.

• 11 Zie over de rechterlijke toetsing in het algemeen Huijts 2020, p. 75-81.

• 12 Zie hierover uitgebreid J.A.M.A. Sluysmans & N. van Triet, Verjaring bij overheidsaansprakelijkheid, in: S.E. Bartels e.a. (red.), Verjaring (OOR-bundel), Deventer: Wolters Kluwer 2020, p. 421-426.

• 13 Wij gaan niet nader in op de gecompliceerde (procedurele en materiële) eisen en ondoorzichtige bevoegdheidsverdeling tussen de civiele rechter en bestuursrechter voor het verkrijgen van nadeelcompensatie. Zie daaromtrent M.K.G. Tjepkema, Wouwse Tol, in: T. Barkhuysen e.a. (red.), AB Klassiek, Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 609-627 en Huijts 2020, p. 19-34.

• 14 Vgl. het nog niet in werking getreden art. 4:127 Awb.

• 15 Zie de Gemeenschappelijke regeling Schadeschap Luchthaven Schiphol en het Besluit vaststelling beleid adviescommissie project Zuidasdok in relatie tot Beleidsregel nadeelcompensatie Infrastructuur en Milieu 2014.

• 16 Zie nog recent: ABRvS 5 februari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:357.

• 17 Zie bijv. ABRvS 13 maart 2019, ECLI:NL:RVS:2019:811, r.o. 5.1. De term beoordelingsruimte is een gevolg van het steeds indringender toetsen van overheidsbesluiten door de bestuursrechter en de verwarring die termen als beoordelingsvrijheid kunnen wekken. In haar jaarverslag uit 2017 heeft de Afdeling aangegeven de term beoordelingsvrijheid daarom te vervangen door beoordelingsruimte.

• 18 Zie hierover uitgebreid M.K.G. Tjepkema & K. Mijnheer, Nut, noodzaak en toekomst van de Handleiding nadeelcompensatie bij infrastructurele maatregelen, O&A 2019, afl. 3, p. 3-13.

• 19 ABRvS 5 december 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BY5105, AB 2013/221 m.nt. M.K.G. Tjepkema (De Wouwse Tol).

• 20 ABRvS 28 mei 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1868, AB 2014/361 m.nt. M.K.G. Tjepkema (De Wouwse Tol II).

• 21 Kamerstukken II 2017/18, 32621, E.

• 22 Beleidsregel nadeelcompensatie Infrastructuur en Waterstaat 2019 (Stcrt. 12 december 2018, 66154).

• 23 ABRvS 10 juli 2013, ECLI:NL:RVS:2013:192 (Hollandse Brug), r.o. 10.4.

• 24 Zie de special O&A 2019, afl. 1.

• 25 Zie in die zin ook I.P.A. van Heijst, Schade door werk in uitvoering. Over de nieuwe Handleiding nadeelcompensatie bij infrastructurele maatregelen, NTB 2019/14.

• 26 ABRvS 28 september 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2582, AB 2016/399.

• 27 Zie bijv. ABRvS 6 november 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3735, waarin de Afdeling oordeelde dat de realisatie van een windturbinepark slechts tot op zekere hoogte in de lijn der verwachtingen lag. In ABRvS 16 maart 2018, ECLI:NL:RVS:2018:888 stelde de Afdeling de drempel eveneens bij, omdat de ontwikkeling niet op deze wijze was te verwachten. Zie in het algemeen B.J. van Ettekoven e.a., Overheidsaansprakelijkheid anno 2018: de stand van de rechtsontwikkeling, O&A 2018/23, onder 6.2.5.

• 28 Zie bijv. de toelichting op Beleidsregel nadeelcompensatie Infrastructuur en Waterstaat 2019, Stcrt. 2018, 66154, p. 10: ‘De schade die gedragen wordt door een onderneming, wordt gedragen door de juridische eenheid waartoe een bedrijf behoort. Indien het een concern betreft, dient de schade op concernniveau in plaats van op filiaalniveau bekeken te worden.’

• 29 ABRvS 12 oktober 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2677.

• 30 Zie bijv. ABRvS 12 oktober 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2677, r.o. 6.1; ABRvS 13 maart 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ3967, r.o. 6.4 en de einduitspraak ABRvS 3 juli 2013, ECLI:NL:RVS:2013:122 (Fonteyne); ABRvS 13 maart 2019, ECLI:NL:RVS:2019:811, r.o. 5.2 (waarbij de Afdeling overwoog dat het gegeven dat de vestiging zelfstandig voorraden inkoopt en een eigen pool van werknemers heeft, niet tot een ander oordeel leidt).

• 31 ABRvS 13 maart 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ3968, r.o. 13.4.

• 32 ABRvS 10 juli 2013, ECLI:NL:RVS:2013:192 (Hollandse Brug).

• 33 R.J.N. Schlössels leidt in zijn noot JB 2013/91 uit de overwegingen van de Afdeling in de Fonteyne-uitspraak af dat voor de filiaalbenadering ruimte bestaat in geval van tijdelijk nadeel, maar niet bij blijvend nadeel.

• 34 Recentelijk voerde een zegenvisser zonder succes aan dat hij door maatregelen gericht op het beperken van het vissen met de zegen op schubvis in het IJsselmeer onevenredig hard werd getroffen in vergelijking met andere vissers die geen gebruik maken van hun historische rechten door zeven dagen te vissen met de zegen op het IJsselmeer, ABRvS 17 juli 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2476.

• 35 Zie uitgebreid Huijts 2020, p. 331-344. Voor zover de last in regelgeving voorkomt, wordt daar geen nadere inhoudelijke invulling aan gegeven.

• 36 Zie Handleiding nadeelcompensatie bij infrastructurele maatregelen 2018 van het ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, p. 37, waarin wordt opgemerkt dat ‘de speciale last’ in de praktijk geen grote rol speelt ‘omdat het niet altijd evident is met welke andere burgers de benadeelde moet worden vergeleken’. Daarbij wordt het scenario genoemd dat een maatregel een groep ondernemingen in gelijke mate treft, in welk geval onduidelijk is met wie een vergelijking moet worden gemaakt. Huijts 2020, p. 327-328 noemt het criterium ‘in de praktijk weerbarstig en niet altijd even eenvoudig toe te passen’.

• 37 HR 20 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7902, AB 2004/84 (Harrida).

• 38 Zie voor een recentelijk voorbeeld de Wet verbod op kolen bij elektriciteitsproductie en financiële compensatie als gevolg van sluiting van kolencentrales, waarin de wetgever de speciale last erg streng toepast. Zie daarover J.A.M.A. Sluysmans, Compensatie voor kolencentrales, TBR 2019/119, onder 3.3 en J.A.M.A. Sluysmans & N. van Triet, Wet verbod op kolen bij elektriciteitsproductie, NTE 2019, afl. 5-6, onder 6.

• 39 Huijts 2020, p. 329.

• 40 Huijts 2020, p. 344.

• 41 Zie Huijts 2020, p. 355.

• 42 Zie hierover uitgebreid B.P.M. van Ravels, Het nadeelcompensatiedoolhof. Een beschouwing over procedurele wegen die tot nadeelcompensatie kunnen leiden, JBplus 2009, p. 130-161.

• 43 Zie J.A.M.A. Sluysmans, Wat kan het nadeelcompensatierecht leren van het onteigeningsrecht?, in: T. Barkhuysen e.a. (red.), Coulant compenseren? Over overheidsaansprakelijkheid en rechtspolitiek, Deventer: Kluwer 2012, p. 464.