De schikkende pandhouder

• 1 Inleiding

  De spelregels die gelden in de verhouding tussen pandhouder en pandgever houden de gemoederen in juridisch Nederland al geruime tijd bezig. In deze bijdrage wordt stilgestaan bij de bevoegdheid van de pandhouder om een verpande vordering kwijt te schelden, bijvoorbeeld in het kader van een schikking. Al in 2014¹x HR 21 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:415 (IAE/Neo-River). oordeelde de Hoge Raad dat die bevoegdheid, ook na mededeling van het pandrecht aan de debiteur, bij de pandgever blijft rusten. In de literatuur ontstond naar aanleiding van dit arrest veel discussie en werd de vraag opgeworpen of de pandgever deze bevoegdheid aan de pandhouder kan verlenen.²x Zie onder meer B.A. Schuijling, annotatie bij HR 21 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:415, JOR 2014/119, H.J. Snijders, annotatie bij HR 21 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:415, NJ 2015/82, G.G. Boeve en S. Jansen, annotatie bij HR 21 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:415, TvI 2014/24, R.M. Wibier, annotatie bij HR 21 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:415, AA 2015, afl. 2, p. 126-129, L. Krieckaert, annotatie bij HR 21 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:415, JIN 2014/70, L.P. Broekveldt, annotatie bij HR 21 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:415, JBPR 2015/27, T.B. de Clerck, Over de bevoegdheid van de pandgever om afstand te doen van een verpande vordering, Bb 2014/62, A.J.M. Roos & M.A.J. Hartman, Pandrecht: over schuldeisersbevoegdheden en uitwinning, NTHR 2014/4 en R.M. Wibier, Enkele opmerkingen naar aanleiding van HR 21 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:415 (Immun Age/Neo-River), MvV 2014, afl. 9, p. 259-262. In het bijzonder rees de vraag: overleeft een dergelijke afspraak een faillissement van de pandgever en kan zij jegens derden worden ingeroepen? Op 18 december 2019 beantwoordde de rechtbank Midden-Nederland die vraag bevestigend.³x Rb. Midden-Nederland 18 december 2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:5998. In deze bijdrage bespreken de auteurs of die beslissing juist is.

• 2 IAE/Neo-River

  Het maatgevende arrest op het gebied van de bevoegdheidsverdeling tussen pandhouder en pandgever is IAE/Neo-River.⁴x HR 21 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:415 (IAE/Neo-River). De feitelijke situatie die aan dat arrest ten grondslag lag, is als volgt. Neo-River fabriceerde een voedingssupplement, dat in Nederland werd verkocht onder de naam ‘Immun’Âge’, ook wel ‘FPP’ genoemd. Met het oog op de distributie van FPP in Europa heeft de bestuurder en enig aandeelhouder van Neo-River op enig moment Osata Europe Ltd. (hierna: Osata) opgericht en met deze entiteit een distributieovereenkomst gesloten. Osata heeft vervolgens een subdistributieovereenkomst met Immun’Âge Europe Ltd. (hierna: IAE) gesloten.

  Op 9 september 2006 heeft Neo-River de distributieovereenkomst met Osata opgezegd. Osata betwist vervolgens de geldigheid van die beëindiging en stelt Neo-River aansprakelijk voor de schade die zij lijdt als gevolg van het niet nakomen van haar verplichtingen onder de distributieovereenkomst. De wanprestatie van Neo-River leidt er ook toe dat Osata haar verplichtingen onder de subdistributieovereenkomst met IAE niet kan nakomen. IAE heeft daarmee op haar beurt een vordering op Osata als gevolg van het feit dat Osata sinds september 2006 niet aan haar verplichtingen voortvloeiend uit de subdistributieovereenkomst voldoet.

  Er volgt een procedure en bij vonnis van 24 januari 2007, herzien op 5 februari 2007, heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank ’s-Gravenhage de vorderingen van Osata toegewezen en Neo-River – op straffe van een dwangsom – bevolen de verplichtingen uit hoofde van de distributieovereenkomst op gebruikelijke wijze tot uiterlijk 1 juli 2007 na te komen. Neo-River voldoet niet aan deze verplichting.

  Vervolgens starten IAE en Osata op 1 november 2007 een nieuwe procedure jegens Neo-River en vorderen daarin (1) een verklaring voor recht dat Neo-River wanpresteert en aansprakelijk is voor de als gevolg daarvan door Osata geleden schade, en (2) betaling aan Osata en IAE, althans Osata, van schadevergoeding, de verbeurde dwangsom en buitengerechtelijke kosten. Min of meer tegelijkertijd vestigt Osata door middel van een op 6 december 2007 bij de Belastingdienst geregistreerde akte ten behoeve van IAE een pandrecht op haar vordering(en) op Neo-River.

  Op 8 december 2010 – dus tijdens het hoger beroep – doet IAE mededeling van de verpanding aan Neo-River. Osata heeft na het vonnis in eerste aanleg (waarin de rechtbank de vorderingen van Osata en IAE afwijst) en na een directiewisseling op 9 december 2010 besloten de procedure niet voort te zetten. Zij berust in het vonnis in eerste aanleg. Het hoger beroep speelt zich vervolgens dus af tussen IAE en Neo-River. De kwestie die in hoger beroep voorligt, is of Osata, door af te zien van het voortzetten van de procedure in hoger beroep, afstand heeft gedaan van haar vordering op Neo-River en of zij dit nog mocht doen, gelet op de op 8 december 2010 gedane mededeling van het pandrecht. Het hof en uiteindelijk ook de Hoge Raad oordelen, onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis,⁵x HR 21 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:415, r.o. 2.6.5. dat de bevoegdheid tot het verlenen van kwijtschelding en het treffen van een afbetalingsregeling bij de pandgever blijven rusten. Doordat Osata afstand heeft gedaan van haar vordering op Neo-River, is het ten behoeve van IAE gevestigde pandrecht komen te vervallen. Kortom: IAE staat als pandhouder met lege handen.

• 3 Rb. Midden-Nederland 18 december 2019

  De uitspraak die de discussie over de in IAE/Neo-River neergelegde regels weer actueel maakt, is die van de rechtbank (kantonrechter) Midden-Nederland van 18 december 2019.⁶x Rb. Midden-Nederland 18 december 2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:5998.

  De feitelijke situatie die aan deze uitspraak ten grondslag ligt, is als volgt. X B.V. (hierna: X) heeft twee keer een vijzelpers geleverd aan gedaagde in deze procedure (hierna: Y). In de loop van 2012 ontstaat er discussie over de kwaliteit van de tweede vijzelpers, de door X gestuurde facturen en het retourneren van (onderdelen van) de vijzelpers. Op 21 augustus 2012 wordt X failliet verklaard. Volgens de administratie van X had zij op dat moment een vordering van € 12.733 op Y.

  De vorderingen van X op onder meer Y zijn ten behoeve van ABN AMRO Bank N.V. (hierna: ABN AMRO) verpand. Op 1 mei 2012 (dus vóór faillissement) heeft ABN AMRO het pandrecht openbaar gemaakt door mededeling aan Y. Na faillissement (op 13 november 2012) heeft ABN AMRO tegen betaling van € 5000 finale kwijting verleend aan Y.

  Eiser in de procedure bij de rechtbank Midden-Nederland heeft uit het faillissement van X diens openstaande debiteuren gekocht en vordert in deze procedure betaling van Y van een bedrag van € 19.038, te vermeerderen met rente. Volgens hem was ABN AMRO, gelet op het IAE/Neo-River-arrest, niet bevoegd om – zonder instemming van X of haar curator – een schikking te treffen met Y. Als gevolg daarvan is de schikking ongeldig en is niet bevrijdend aan ABN AMRO betaald, aldus eiser in deze procedure.

  Relevant om te vermelden is dat in art. 8.1 van de van toepassing verklaarde algemene voorwaarden het volgende tussen ABN AMRO en X was overeengekomen:

  ‘De Bank is bevoegd ter zake van de Vorderingen waarop zij een pandrecht heeft, in en buiten rechte nakoming te eisen, betalingen in ontvangst te nemen en daarvoor kwijting te verlenen. De Bank is voorts bevoegd en onherroepelijk en onvoorwaardelijk door de Pandgever gevolmachtigd de Vorderingen door opzegging of anderszins opeisbaar te maken, met de betrokken schuldena(a)r(en) van de Vorderingen zowel minnelijk als gerechtelijke akkoorden aan te gaan (…).’

  Aanknoping zoekend bij deze bepaling oordeelt de kantonrechter dat de schikking rechtsgeldig is en dat bevrijdend is betaald, omdat X met ABN AMRO is overeengekomen dat deze de bevoegdheid tot het treffen van een minnelijke regeling mag uitoefenen. De kantonrechter gaat voorbij aan de stelling van eiser dat de in het IAE/Neo-River-arrest geformuleerde rechtsregel de hiervoor geciteerde overeengekomen bevoegdheidsverdeling tenietdoet.⁷x Rb. Midden-Nederland 18 december 2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:5998, r.o. 2.8. De overwegingen van de rechtbank luiden als volgt:

  ‘[gedaagde] stelt dat [bedrijfsnaam] daarmee de bevoegdheid tot het treffen van een schikking (voor zover die nog bij haar berustte) heeft overgedragen aan ABN Amro. De kantonrechter vindt dat de tekst van artikel 8.1 er inderdaad op duidt dat [bedrijfsnaam] en ABN Amro hebben beoogd (o.a.) de bevoegdheid tot het treffen van een minnelijke regeling over te dragen aan ABN Amro. [eiser] heeft dat ook niet betwist. Hij heeft daarover alleen gesteld dat het Neo River arrest de regeling in de algemene voorwaarden teniet doet.

  2.8. De kantonrechter is het met die stelling van [eiser] niet eens. De Hoge Raad heeft in het Neo River arrest bepaald dat bij het vestigen van een pandrecht de aan de vordering verbonden schuldeisersbevoegdheden niet zonder meer overgaan op de pandhouder. Of en in hoeverre dit het geval is, hangt af van de wettelijke regeling van het pandrecht. Art. 3:246 lid 1 BW houdt in dat, indien het pandrecht aan de schuldenaar is medegedeeld, de pandhouder bevoegd is in en buiten rechte nakoming van de vordering te eisen en betalingen in ontvangst te nemen. Na die mededeling is de pandhouder ook bevoegd tot opzegging wanneer de vordering niet opeisbaar is, maar door opzegging opeisbaar kan worden gemaakt (art. 3:246 lid 2 BW). Andere schuldeisersbevoegdheden met betrekking tot de vordering kent de wet de pandhouder niet toe, zodat moet worden aangenomen dat deze bij de pandgever blijven rusten, aldus de Hoge Raad. Het uitgangspunt is dus dat de pandgever bevoegd blijft handelingen te verrichten zoals het treffen van een schikking.

  2.9. De kantonrechter neemt echter aan dat partijen andere afspraken kunnen maken over de schuldeisersbevoegdheden die de wet niet (dwingendrechtelijk) toekent aan de pandhouder op grond van artikel 3:246 BW. De wettelijke bepalingen over pandrecht bevatten immers geen regels over die bevoegdheden. De Hoge Raad heeft er in het Neo River op gewezen dat het een bewuste keuze van de wetgever is dat genoemde bevoegdheden bij de pandgever blijven omdat die bevoegdheden zijn rechten en belangen diepgaand treffen. In de parlementaire geschiedenis (PG BW Boek 3, p. 773) staat daarover: “In het algemeen behoort de bevoegdheid tot het verrichten van deze rechtshandelingen die de rechten en belangen van de pandgever diepgaand treffen, bij de pandgever te blijven.” De kantonrechter leidt uit de woorden “in het algemeen” af dat er ruimte is voor partijen om door middel van afspraken daarvan af te wijken.’

  Volgens de kantonrechter kunnen partijen dus afspraken maken over de schuldeisersbevoegdheden die de wet niet expliciet aan de pandhouder toekent. Dat die ruimte bestaat, leidt de kantonrechter af uit de overweging van de Hoge Raad dat de bevoegdheid tot het verrichten van rechtshandelingen die de rechten en belangen van de pandgever diepgaand treffen, in het algemeen bij de pandgever behoort te blijven.

• 4 Contractueel verlenen van schikkingsbevoegdheid

  Wij zijn het met de kantonrechter eens dat de door de Hoge Raad in het IAE/Neo-River-arrest geformuleerde regel – onder meer vanwege de wijze van procederen van partijen in de zaak die daaraan ten grondslag lag – niet zo absoluut is als hij op het eerste gezicht lijkt. De wetgever overwoog bij de invoering van art. 3:246 BW namelijk als volgt:

  ‘Voormelde uitbreiding van het eerste lid tot de bevoegdheid betalingen op de verpande vordering in ontvangst te nemen ligt ook in de lijn van de vraag van de Commissie, of er geen aanleiding is aan het lid toe te voegen dat de pandgever niet bevoegd is tot het verlenen van kwijtschelding, het treffen van een afbetalingsregeling en dergelijke handelingen. Bij dit laatste zal dan onder meer moeten worden gedacht aan rechtshandelingen als de ontbinding van de overeenkomst waaruit de verpande vordering voortspruit (artikel 6.5.4.6), aan omzetting van de primaire verbintenis tot nakoming in een verplichting tot schadevergoeding (artikel 6.1.8.11) of ook aan beëindiging van een lopende rechtsbetrekking (b.v. huur-, verhuur; arbeidsovereenkomst) waaruit de opeisbare en toekomstige vorderingen zijn verpand. De ondergetekende meent dat een bepaling als gesuggereerd in het kader van het pandrecht niet past. In het algemeen behoort de bevoegdheid tot het verrichten van deze rechtshandelingen die de rechten en belangen van de pandgever diepgaand treffen, bij de pandgever te blijven. Anders dan b.v. bij het vruchtgebruik het geval is, is de – immers niet tot genot gerechtigde en in beginsel evenmin beheer voerende – pandhouder alleen in het aan hem verpande geïnteresseerd, voor zover dit hem zijn vordering waarborgt. Slechts bevoegdheden die dit belang dienen – men zie b.v. het vierde (thans tweede) lid –, behoren hem mitsdien te worden toegekend. Dit klemt temeer, indien zijn pandrecht op de vordering zonder mededeling aan de schuldenaar werd gevestigd.’ ⁸x Parl. Gesch. NBW, Boek 3, p. 772. (cursivering MJ & JvE)

  Volgens advocaat-generaal Spier, in zijn conclusie voor het IAE/Neo-River-arrest, kan uit de woorden ‘in het algemeen’ worden afgeleid dat het gaat om een hoofdregel waarop uitzondering mogelijk is:

  ‘Weliswaar houdt de Minister, blijkens de woorden “in het algemeen” een slag om de arm, maar de door hem voorgestane hoofdregel is duidelijk. De Staten-Generaal is op deze kwestie niet meer teruggekomen zodat zal moeten worden aangenomen dat met het antwoord van de bewindspersoon werd ingestemd.
  4.6.2 Ik veronderstel dat de zojuist genoemde slag om de arm ziet op paulianeuze situaties, waartegen de wet bescherming biedt; ik kom daarop hieronder terug. Wellicht zijn ook andere gevallen denkbaar waarin de door de wetgever gewenste regel uitzondering zou kunnen lijden, maar daarop behoef ik niet in te gaan omdat het onderdeel daarop geen beroep doet. Evenmin behoef ik in te gaan op de vraag of de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid IAE wellicht soelaas zou kunnen bieden omdat het middel daarop niet inhaakt.’⁹x Concl. A-G J. Spier, ECLI:NL:PHR:2013:1650, bij HR 21 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:415, JOR 2014/119 m.nt. B.A. Schuijling, par. 4.6.1 en 4.6.2. (cursivering MJ & JvE)

  Dit doet de vraag rijzen of, zoals in de situatie die aan de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 18 december 2019 ten grondslag lag, door middel van een partijafspraak kan worden afgeweken van de in het IAE/Neo-River-arrest geformuleerde hoofdregel.

  Het antwoord op die vraag wordt in de literatuur vrijwel onverdeeld bevestigend beantwoord.¹⁰x Zie bijv. Asser/Van Mierlo 3-VI 2016/214, B.A. Schuijling, annotatie bij HR 21 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:415, JOR 2014/119, H.J. Snijders, annotatie bij HR 21 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:415, NJ 2015/82, C. Spierings, Afstand van recht (Mon BW nr. A6a), Deventer: Wolters Kluwer 2019/38, J.W.A. Biemans, Rechtsgevolgen van stille cessie, Deventer: Kluwer 2011 en S. Houdijk & M.S. Breeman, De reikwijdte van de (innings)bevoegdheid van de openbare pandhouder, FIP 2016/217. Anders: G.G. Boeve & S. Jansen, Over superfoods en verdeling van bevoegdheden tussen pandhouder en pandgever, TvI 2014/24, die geen ruimte zien voor aanvulling of afwijking van de bevoegdheidsverdeling tussen pandhouder en pandgever, althans niet met goederenrechtelijke werking. Volgens Spierings zal een pandhouder bij de vestiging van een pandrecht willen bedingen dat de pandhouder (onder omstandigheden en eventueel samen met de pandgever) de schuldeisersbevoegdheden kan uitoefenen.¹¹x Bijv. doordat de pandgever (eventueel bij voorbaat of onder de opschortende voorwaarde van niet-nakoming van de verplichtingen van de pandgever jegens de pandhouder) afstand doet van die bevoegdheden of door de pandhouder een volmacht of (privatieve) last te verlenen. Zie Spierings 2019. In gelijke zin: Schuijling in zijn annotatie bij het IAE/Neo-River-arrest. Die bevoegdheid zal dan veelal zijn gebaseerd op volmacht of lastgeving, of op het feit dat de pandgever afstand heeft gedaan van zijn schuldeisersbevoegdheden.

  Dit zien wij ook terug in de praktijk. Een voorbeeld van een bepaling uit een pandakte die wij terug zien komen, is de volgende:

  ‘1.1 Subject to paragraphs (2), (3) and (4) below, the Pledgor grants:

  1. with the right of substitution, an irrevocable power of attorney; and

  2. subject to the sending of a notice to that effect by the Pledgee to the Pledgor, an irrevocable private mandate [privatieve last],

  1.1.1 to the Pledgee, to enter into a court settlement or out-of-court settlement [gerechtelijk of buitengerechtelijk akkoord] or any other settlement [schikking], to exercise any right of suspension, waiver or other right held by the Pledgor as creditor with or against the Company.
  2. An attorney may only act under its appointment under paragraphs (1.1)(a) above if an Acceleration Event is continuing.’¹²x Voorbeeld uit een Nederlandstalige pandakte:
  ‘1. Elke Pandgever verleent hierbij de Pandhouder een onherroepelijke volmacht (met het recht van substitutie) om, in het geval van een Verzuim, namens hem alle stukken, overeenkomsten en akten te ondertekenen die noodzakelijk zijn, waaronder het ondertekenen van een Aanvullende Pandakte, om een pandrecht te vestigen of de rang van een bestaand pandrecht te behouden, of die zaken te doen die naar de mening van de Pandhouder redelijkerwijs noodzakelijk zijn in verband met het uitoefenen van de rechten uit hoofde van deze Pandakte.
  2. Elke Pandgever verleent hierbij de Pandhouder een onherroepelijke privatieve last, om een gerechtelijk of buitengerechtelijk akkoord of enige andere schikking aan te gaan, om enig recht van uitstel, afstand of ander recht gehouden door de Pandgever als crediteur uit te oefenen in samenwerking met of tegen de Vennootschap.
  3. Partijen verklaren dat deze volmacht ook geldt in situaties waarin enig tegenstrijdig belang dreigt als gevolg van het uitoefenen van de volmacht, zoals bedoeld in artikel 3:68 BW (Selbsteintritt).’

  Aan de figuren van volmacht en lastgeving kleven echter wel bezwaren. Een van de nadelen aan een volmacht is dat deze in de regel niet privatief is. Met andere woorden: de pandhouder kan zich nog steeds geconfronteerd zien met een pandgever die op eigen houtje een schikking treft.

  Dat nadeel heeft een privatieve last niet. Het exclusieve karakter van de privatieve last zorgt ervoor dat de lastgever, voor de duur van de overeenkomst, de bevoegdheid mist om tot uitoefening van de onder privatieve last toegekende bevoegdheid over te gaan. Het bevoegdheidsgebrek kan echter niet worden tegengeworpen aan derden die dit gebrek niet kenden noch behoorden te kennen.¹³x Art. 7:423 lid 1 BW.

  Beide rechtsfiguren hebben verder als groot nadeel dat zij eindigen als gevolg van een faillissement van de volmachtgever of de lastgever. Op grond van art. 7:423 lid 2 BW kan dit rechtsgevolg in het geval van lastgeving worden beperkt door in de statuten op te nemen dat de lasthebber het behartigen van de gezamenlijke belangen van meerdere lastgevers ten doel heeft, en daarbij te bepalen dat de lastgeving niet eindigt door het faillissement van de lastgever. Dit zal vermoedelijk slechts voor een bepaald type onderneming interessant zijn – meestal wordt gedacht aan rechtspersonen die collectieve rechten beheren, zoals Buma/Stemra.¹⁴x Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV 2018/288 en Kamerstukken II 1991/92, nr. 8, p. 10 (MvA). Deze constructie laat bovendien onverlet dat de overeenkomst van lastgeving met inachtneming van een opzegtermijn van één maand kan worden opgezegd door de curator.¹⁵x Art. 7:423 lid 2 BW. In een faillissement – waarin de pandhouder vermoedelijk juist gebruik wil maken van de aan hem toegekende bevoegdheden – staat de pandhouder dus vrij snel met lege handen.

  De impact die dat zal hebben, kan wel enigszins worden genuanceerd. Na faillissement zal een curator het roer overnemen. Die zal bij de vereffening van de boedel – conform zijn taak om de belangen van de crediteuren te behartigen – ook het belang van de pandhouder betrekken. Het is heel wel denkbaar dat als ten aanzien van een verpande vordering onder gunstige voorwaarden een schikking kan worden getroffen, de curator daaraan meewerkt. Waarom dan al die ophef over het toekennen van de schikkingsbevoegdheid mét goederenrechtelijke werking?

  Volgens De Clerck kan de (naar zijn mening onwenselijke) situatie ontstaan waarin de pandhouder in geval van overdekking toestemming van de curator nodig heeft voor een schikking of afbetalingsregeling met de schuldenaar van de verpande vordering. Dit zou de curator in een machtspositie stellen. Indien een pandhouder een snelle afhandeling wenst en de curator weigert toestemming te geven voor de schikking, staat voor de pandhouder enkel de weg naar de rechter open, met alle vertraging en extra kosten van dien.¹⁶x De Clerck 2014.

  Daarbij komt dat een curator, alvorens zich uit te spreken over de schikking, eerst onderzoek zal doen naar de vordering en al hetgeen met de belangen van de boedel samenhangt. De tijd die de curator hiervoor uittrekt, vertaalt zich in hogere faillissementskosten, die de curator in de regel als boedelbijdrage voor rekening van de pandhouder zal laten komen.¹⁷x Asser/Van Mierlo 3-VI 2016/446. Zie ook Rb. Haarlem 15 september 2010, ECLI:NL:RBHAA:2010:BO9279.

  De bovenstaande nadelen laten zien dat een pandhouder gebaat is bij een schikkingsbevoegdheid die tegen derden kan worden ingeroepen én faillissementsproof is.

  Wij plaatsen echter wel een kanttekening bij de opvatting van De Clerck. Het faillissement treft namelijk ook andere crediteuren. De situatie die De Clerck schetst met betrekking tot overdekking kan nadelig zijn voor de andere crediteuren. De pandhouder heeft door overdekking geen ‘skin in the game’, maar wel beslissende invloed op de hoogte van de schikking. Dit laat zich het best illustreren met een voorbeeld. Een pandhouder heeft een nog resterende vordering van 50 op de pandgever. De vordering van de pandhouder is gedekt door een pandrecht op alle vorderingen van de pandgever op zijn debiteuren. De pandgever heeft een vordering van 150 op een van zijn debiteuren, maar die kan niet, althans niet meteen, het volledige bedrag betalen. De pandhouder kan er belang bij hebben om op korte termijn betaald te worden en in dat kader een schikking te treffen met de debiteur, waarbij de debiteur direct 50 betaalt tegen kwijtschelding van de hele vordering. Als gevolg daarvan worden de pandgever en zijn overige crediteuren met een bedrag van 100 benadeeld. Dat bedrag zou in de normale situatie (van volledige betaling) immers in het vermogen van de pandgever vloeien en beschikbaar zijn voor diens overige crediteuren.

  Dit voorbeeld toont aan dat er een tegenstelling van belangen kan ontstaan tussen de pandhouder en de overige crediteuren. Enerzijds is een pandhouder gebaat bij een ongehinderde schikkingsbevoegdheid, zodat er geen vertraging optreedt of boedelkosten moeten worden voldaan. Anderzijds kan de pandhouder in charge over het lot van de andere crediteuren beschikken, die zijn gebaat bij een geduldige en deugdelijke afhandeling. Verdedigd zou kunnen worden dat in faillissement, waarbij een curator wordt aangesteld om de belangen van de gezamenlijke crediteuren te behartigen, geen plaats is voor uitoefening van andere bevoegdheden dan de in de wet expliciet aan de pandhouder toegekende bevoegdheden, met name ingeval die bevoegdheid de positie van andere schuldeisers (onnodig) kan benadelen.

• 5 Schikkingsbevoegdheid met goederenrechtelijke werking

  In aanvulling op het verlenen van de schikkingsbevoegdheid aan de pandhouder via een volmacht of een last bestaat dus behoefte aan het in goederenrechtelijke zin uitbreiden van het pandrecht. Dat wil zeggen: de schikkingsbevoegdheid, die in beginsel aan de pandgever toekomt, wordt aan de pandhouder toegekend als onderdeel van het ten behoeve van hem gevestigde pandrecht. In dat geval kan de bevoegdheid aan derden (waaronder de debiteur) worden tegengeworpen en overleeft de bevoegdheid tot het treffen van schikkingen een faillissement van de pandgever.

  Het Nederlands recht biedt partijen de mogelijkheid om binnen de grenzen van de wettelijke bepalingen over een beperkt recht, en voor zover die wettelijke bepalingen daarvoor ruimte bieden, de inhoud van dat recht zelf te bepalen. Gelet op het gesloten stelsel van het goederenrecht zijn aanvullende afspraken slechts mogelijk indien de desbetreffende regeling zich van een regeling onthoudt of aanvulling en/of afwijking uitdrukkelijk toelaat. Indien afwijking niet uitdrukkelijk is toegestaan, geldt in beginsel het dwingendrechtelijke karakter van de goederenrechtelijke bepaling, tenzij vastgesteld moet worden dat de wetgever daarvan heeft willen afwijken.¹⁸x T.H.D. Struycken, De numerus clausus in het goederenrecht (diss. Nijmegen), Kluwer: Deventer 2007, p. 382-386.

  Voor zover de regeling aanvullende afspraken toelaat, geldt bij het bepalen van de inhoud van een beperkt recht door partijen voorts een belangrijke beperking: de bevoegdheden die partijen tot de inhoud van het goederenrechtelijke recht willen maken, moeten een zodanig verband met het beperkte recht hebben dat een gelijke behandeling met de in de wet toegekende bevoegdheden gerechtvaardigd is (ook wel: het voldoendeverbandvereiste).¹⁹x Toelichting Meijers, Algemene opmerkingen Boek 5, p. 3 en MvA II, Parl. Gesch. BW, Boek 5, p. 296.

  In de literatuur wordt verschillend gedacht over de vraag of de regeling van art. 3:246 BW van dwingend recht is en ruimte laat voor het toekennen van de schikkingsbevoegdheid aan de pandhouder. Zo is Faber van mening dat pandgever en pandhouder de vrijheid hebben daarover bij de vestiging van het pandrecht afspraken te maken indien de pandhouder daarbij in het kader van de inning van de verpande vordering een rechtstreeks en voldoende belang heeft.²⁰x N.E.D. Faber, annotatie bij Rb. Midden-Nederland 18 december 2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:5998, JOR 2020/100. Zie ook N.E.D. Faber, annotatie bij HR 9 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2833, JOR 2017/25. Ook Snijders neigt naar een kwalificatie als regelend recht.²¹x H.J. Snijders, annotatie bij HR 21 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:415, NJ 2015/82. Schuijling merkt daarentegen op dat nauwelijks aanknopingspunten voor een kwalificatie als regelend recht te vinden zijn.²²x B.A. Schuijling, annotatie bij HR 21 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:415, JOR 2014/119. Daarbij aansluiting zoekend, zijn ook Boeve en Jansen van mening dat er weinig of geen ruimte lijkt te bestaan om een van de wet afwijkende bevoegdheid tot de inhoud van het pandrecht te maken.²³x Boeve & Jansen 2014. Houdijk en Breeman²⁴x Houdijk & Breeman 2016. erkennen de onzekerheid, maar vinden het standpunt dat schuldeisersbevoegdheden op goederenrechtelijke wijze aan de pandhouder kunnen worden toegekend verdedigbaar.

  Zolang de Hoge Raad geen uitsluitsel biedt, is het onduidelijk of de wet de ruimte biedt om de bevoegdheid tot het treffen van schikkingen met goederenrechtelijke werking aan de pandhouder toe te kennen. Wij sluiten ons aan bij de auteurs die verdedigen dat het wél mogelijk is om de bevoegdheid tot het treffen van schikkingen aan de pandhouder toe te kennen. Daarbij hechten wij voornamelijk belang aan het feit dat (1) de wetgever bij de totstandkoming van art. 3:246 BW heeft overwogen dat deze bevoegdheid in het algemeen bij de pandgever behoort te blijven, en (2) art. 3:246 BW niets regelt over deze bevoegdheid, waardoor van een afwijking of een afspraak in strijd met de wet geen sprake is. Het toekennen van deze bevoegdheid is ook in overeenstemming met het voldoendeverbandvereiste, omdat het, uitgedrukt in de woorden van de wetgever, de pandhouder in zijn vordering waarborgt; het voorkomt immers dat de verpande vordering verloren gaat en waarborgt zodoende dat de pandhouder verhaal vindt.

  De situatie die ten grondslag lag aan de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 18 december 2019 is een voorbeeld uit de praktijk van een uitbreiding van het pandrecht met de bevoegdheid tot het verlenen van kwijting en het treffen van schikkingen.²⁵x Zie art. 8.1 van de van toepassing verklaarde algemene voorwaarden: ‘De Bank is bevoegd ter zake van de Vorderingen waarop zij een pandrecht heeft, in en buiten rechte nakoming te eisen, betalingen in ontvangst te nemen en daarvoor kwijting te verlenen. De Bank is voorts bevoegd en onherroepelijk en onvoorwaardelijk door de Pandgever gevolmachtigd de Vorderingen door opzegging of anderszins opeisbaar te maken, met de betrokken schuldena(a)r(en) van de Vorderingen zowel minnelijk als gerechtelijke akkoorden aan te gaan (…).’ Onze lezing van deze bepaling is dat naast een volmacht is gekozen voor het toekennen van de bevoegdheid aan ABN AMRO in haar hoedanigheid van pandhouder (gelet op het woord ‘en’ tussen ‘bevoegd’ en ‘onherroepelijk’). Gelet op het voorgaande kan die bevoegdheid, en dus de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 18 december 2019, wat ons betreft in stand blijven.

  Stel nu dat het toch niet mogelijk is om de bevoegdheid tot het schikken van een verpande vordering zodanig aan de pandhouder toe te kennen dat die afspraak jegens derden kan worden ingeroepen. Om zich enigszins te beschermen tegen die situatie zal een pandhouder met de pandgever overeen willen komen dat de pandgever niet bevoegd is tot het treffen van schikkingen zonder daaraan voorafgaande toestemming van de pandhouder. Verdedigd zou kunnen worden dat een curator die deze afspraak schendt, ‘actief wanpresteert’, als gevolg waarvan de schade die de pandhouder als gevolg daarvan lijdt, kwalificeert als boedelvordering.²⁶x HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1681, JOR 2015/175 (Berzona) en HR 23 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:424, JOR 2018/254 (Credit Suisse/Jongepier q.q.). Daarmee worden de belangen van de pandhouder toch enigszins gewaarborgd.

• 6 Conclusie

  Het is market practice om de bevoegdheid tot het treffen van schikkingen of het verlenen van kwijtschelding via een volmacht of een (privatieve) last aan de pandhouder toe te kennen. Een groot nadeel daarvan is dat die bevoegdheid niet altijd aan derden kan worden tegengeworpen en eindigt als gevolg van het faillissement van de pandgever. Vandaar dat daarnaast behoefte bestaat aan het in goederenrechtelijke zin uitbreiden van het pandrecht. Het is op dit moment onduidelijk of art. 3:246 BW van dwingend of regelend recht is, en of er ruimte bestaat om de in beginsel aan de pandgever toekomende bevoegdheid tot het verlenen van kwijtschelding en het treffen van schikkingen aan de pandhouder toe te kennen. De rechtbank Midden-Nederland zet pandhouders – wat ons betreft terecht – op een 1-0-voorsprong. Zolang de Hoge Raad er het laatste woord niet over heeft gezegd, blijft er een kans dat de bevoegdheid in faillissement niet overeind blijft.

Noten

• 1 HR 21 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:415 (IAE/Neo-River).

• 2 Zie onder meer B.A. Schuijling, annotatie bij HR 21 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:415, JOR 2014/119, H.J. Snijders, annotatie bij HR 21 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:415, NJ 2015/82, G.G. Boeve en S. Jansen, annotatie bij HR 21 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:415, TvI 2014/24, R.M. Wibier, annotatie bij HR 21 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:415, AA 2015, afl. 2, p. 126-129, L. Krieckaert, annotatie bij HR 21 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:415, JIN 2014/70, L.P. Broekveldt, annotatie bij HR 21 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:415, JBPR 2015/27, T.B. de Clerck, Over de bevoegdheid van de pandgever om afstand te doen van een verpande vordering, Bb 2014/62, A.J.M. Roos & M.A.J. Hartman, Pandrecht: over schuldeisersbevoegdheden en uitwinning, NTHR 2014/4 en R.M. Wibier, Enkele opmerkingen naar aanleiding van HR 21 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:415 (Immun Age/Neo-River), MvV 2014, afl. 9, p. 259-262.

• 3 Rb. Midden-Nederland 18 december 2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:5998.

• 4 HR 21 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:415 (IAE/Neo-River).

• 5 HR 21 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:415, r.o. 2.6.5.

• 6 Rb. Midden-Nederland 18 december 2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:5998.

• 7 Rb. Midden-Nederland 18 december 2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:5998, r.o. 2.8.

• 8 Parl. Gesch. NBW, Boek 3, p. 772.

• 9 Concl. A-G J. Spier, ECLI:NL:PHR:2013:1650, bij HR 21 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:415, JOR 2014/119 m.nt. B.A. Schuijling, par. 4.6.1 en 4.6.2.

• 10 Zie bijv. Asser/Van Mierlo 3-VI 2016/214, B.A. Schuijling, annotatie bij HR 21 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:415, JOR 2014/119, H.J. Snijders, annotatie bij HR 21 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:415, NJ 2015/82, C. Spierings, Afstand van recht (Mon BW nr. A6a), Deventer: Wolters Kluwer 2019/38, J.W.A. Biemans, Rechtsgevolgen van stille cessie, Deventer: Kluwer 2011 en S. Houdijk & M.S. Breeman, De reikwijdte van de (innings)bevoegdheid van de openbare pandhouder, FIP 2016/217. Anders: G.G. Boeve & S. Jansen, Over superfoods en verdeling van bevoegdheden tussen pandhouder en pandgever, TvI 2014/24, die geen ruimte zien voor aanvulling of afwijking van de bevoegdheidsverdeling tussen pandhouder en pandgever, althans niet met goederenrechtelijke werking.

• 11 Bijv. doordat de pandgever (eventueel bij voorbaat of onder de opschortende voorwaarde van niet-nakoming van de verplichtingen van de pandgever jegens de pandhouder) afstand doet van die bevoegdheden of door de pandhouder een volmacht of (privatieve) last te verlenen. Zie Spierings 2019. In gelijke zin: Schuijling in zijn annotatie bij het IAE/Neo-River-arrest.

• 12 Voorbeeld uit een Nederlandstalige pandakte:
  ‘1. Elke Pandgever verleent hierbij de Pandhouder een onherroepelijke volmacht (met het recht van substitutie) om, in het geval van een Verzuim, namens hem alle stukken, overeenkomsten en akten te ondertekenen die noodzakelijk zijn, waaronder het ondertekenen van een Aanvullende Pandakte, om een pandrecht te vestigen of de rang van een bestaand pandrecht te behouden, of die zaken te doen die naar de mening van de Pandhouder redelijkerwijs noodzakelijk zijn in verband met het uitoefenen van de rechten uit hoofde van deze Pandakte.
  2. Elke Pandgever verleent hierbij de Pandhouder een onherroepelijke privatieve last, om een gerechtelijk of buitengerechtelijk akkoord of enige andere schikking aan te gaan, om enig recht van uitstel, afstand of ander recht gehouden door de Pandgever als crediteur uit te oefenen in samenwerking met of tegen de Vennootschap.
  3. Partijen verklaren dat deze volmacht ook geldt in situaties waarin enig tegenstrijdig belang dreigt als gevolg van het uitoefenen van de volmacht, zoals bedoeld in artikel 3:68 BW (Selbsteintritt).’

• 13 Art. 7:423 lid 1 BW.

• 14 Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV 2018/288 en Kamerstukken II 1991/92, nr. 8, p. 10 (MvA).

• 15 Art. 7:423 lid 2 BW.

• 16 De Clerck 2014.

• 17 Asser/Van Mierlo 3-VI 2016/446. Zie ook Rb. Haarlem 15 september 2010, ECLI:NL:RBHAA:2010:BO9279.

• 18 T.H.D. Struycken, De numerus clausus in het goederenrecht (diss. Nijmegen), Kluwer: Deventer 2007, p. 382-386.

• 19 Toelichting Meijers, Algemene opmerkingen Boek 5, p. 3 en MvA II, Parl. Gesch. BW, Boek 5, p. 296.

• 20 N.E.D. Faber, annotatie bij Rb. Midden-Nederland 18 december 2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:5998, JOR 2020/100. Zie ook N.E.D. Faber, annotatie bij HR 9 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2833, JOR 2017/25.

• 21 H.J. Snijders, annotatie bij HR 21 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:415, NJ 2015/82.

• 22 B.A. Schuijling, annotatie bij HR 21 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:415, JOR 2014/119.

• 23 Boeve & Jansen 2014.

• 24 Houdijk & Breeman 2016.

• 25 Zie art. 8.1 van de van toepassing verklaarde algemene voorwaarden: ‘De Bank is bevoegd ter zake van de Vorderingen waarop zij een pandrecht heeft, in en buiten rechte nakoming te eisen, betalingen in ontvangst te nemen en daarvoor kwijting te verlenen. De Bank is voorts bevoegd en onherroepelijk en onvoorwaardelijk door de Pandgever gevolmachtigd de Vorderingen door opzegging of anderszins opeisbaar te maken, met de betrokken schuldena(a)r(en) van de Vorderingen zowel minnelijk als gerechtelijke akkoorden aan te gaan (…).’ Onze lezing van deze bepaling is dat naast een volmacht is gekozen voor het toekennen van de bevoegdheid aan ABN AMRO in haar hoedanigheid van pandhouder (gelet op het woord ‘en’ tussen ‘bevoegd’ en ‘onherroepelijk’).

• 26 HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1681, JOR 2015/175 (Berzona) en HR 23 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:424, JOR 2018/254 (Credit Suisse/Jongepier q.q.).