Abstracte schadeberekening bij het herstellen van leidingschade in eigen beheer

• 1 Introductie

  Tijdens grondwerkzaamheden worden dikwijls kabels en leidingen geraakt.¹xZie www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/bodem-en-ondergrond/graafschade. In 2017 ontstond er bij 5,7% van alle graafwerkzaamheden schade aan kabels en leidingen. Dat komt neer op ruim 33.000 gevallen. Het storingsherstel voert de netbeheerder vaak zelf uit, met eigen personeel. Veel netbeheerders hebben voor het herstellen van storingen zelfs dag en nacht een storingsdienst paraat staan. Na het herstel poogt de netbeheerder de kosten van het herstel van de netten te verhalen op degene die de schade heeft veroorzaakt, de zogenoemde grondroerder. Het vaststellen van de omvang van de schade kan dan een lastig punt zijn. Indien sprake is van zaakschade (zoals in het geval van kabel- en leidingschade), kan bij het begroten van de schade aangesloten worden bij de – naar objectieve maatstaven berekende – herstelkosten. Er wordt dan geabstraheerd van de specifieke omstandigheden van het geval. Bij kabel- en leidingschade speelt echter iets bijzonders. Het storingsherstel mag en kan in sommige gevallen enkel door de netbeheerder zelf worden verricht. Dit vertaalt zich in hogere tarieven, die de netbeheerder voor het storingsherstel bij de grondroerder in rekening brengt. Dient dan ook van die omstandigheid te worden geabstraheerd of moet de schade (concreter) worden begroot op deze hogere tarieven?

  In een recent arrest boog de Hoge Raad zich over deze vraag. Aanleiding was een geschil tussen netbeheerder Liander N.V. (hierna: Liander) en assurantietussenpersoon Aon Meeùs Assurantiën B.V. (hierna: Meeùs) over de door Liander gehanteerde tarieven van het door haar uitgevoerde storingsherstel. Volgens Liander was de omstandigheid dat alleen zij dit herstel kan en mag uitvoeren zo essentieel dat daarvan niet mocht worden geabstraheerd. Meeùs stelde zich op het standpunt dat aangeknoopt moest worden bij het gemiddelde tarief dat aannemers rekenen voor soortgelijke herstelwerkzaamheden. Daarnaast had Liander geen inzicht gegeven in de opbouw van de door haar aangereikte tarieven, aldus Meeùs, die bij het hof gelijk kreeg.

  In cassatie oordeelde de Hoge Raad dat in het kader van de schadebegroting wel degelijk rekening gehouden dient te worden met het feit dat storingsherstel door een netbeheerder in eigen beheer wordt verricht. De hogere tarieven kunnen dus wel voor vergoeding in aanmerking komen. De schade van de netbeheerder moet worden vastgesteld ‘op de naar objectieve maatstaven vast te stellen kosten die een netbeheerder maakt om een dergelijke storing met inzet van eigen medewerkers te verhelpen’.²xHR 21 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:315 (Liander/Meeùs), r.o. 3.3.2. Het arrest van het hof bleef echter in stand. De Hoge Raad stemde in met het oordeel van het hof dat Liander onvoldoende objectieve aanknopingspunten had verschaft om de tarieven die zij hanteerde te rechtvaardigen, zodat Liander geen belang had bij cassatie.

  Het arrest geeft aanleiding om nog eens stil te staan bij de abstracte schadeberekening en na te gaan in hoeverre het nieuwe inzichten oplevert. In deze bijdrage zal ik eerst stilstaan bij het leerstuk van de abstracte schadeberekening bij zaakschade (par. 2). Daarna bespreek ik het geschil in kwestie (par. 3) en het arrest van het hof (par. 4). Vervolgens zal ik ingaan op het arrest van de Hoge Raad (par. 5 en 6) en eindig ik met een conclusie (par. 7).

• 2 Het leerstuk van de abstracte schadeberekening

  2.1 Concreet of abstract?

  De schade die op grond van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding moet worden vergoed, wordt ingevolge art. 6:97 BW door de rechter begroot op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Bij het vaststellen van de omvang van de te vergoeden schade moet als beginsel worden vooropgesteld dat de schuldeiser zo veel mogelijk in de toestand wordt gebracht waarin hij zou verkeren indien het schadeveroorzakende feit achterwege was gebleven. Dit brengt mee dat de omvang van de schade wordt bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de hypothetische toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden. Hieruit volgt dat de rechter de te vergoeden schade in principe concreet berekent, met inachtneming van alle relevante omstandigheden van het voorliggende geval.³xZie bijv. HR 10 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:208, NJ 2017/134 m.nt. S.D. Lindenbergh (Donata/New India), r.o. 3.3.3 en HR 5 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BE9998, NJ 2009/387 m.nt. J.B.M. Vranken (Rijnstate), r.o. 3.3. Als aan alle vereisten voor aansprakelijkheid is voldaan, kan een benadeelde dus in beginsel aanspraak maken op volledige vergoeding van de werkelijk door hem geleden schade.

  Zowel in de wet als in de rechtspraak zijn op het uitgangspunt van concrete schadeberekening⁴xIk gebruik in dit artikel de termen schadeberekening en schadebegroting naast elkaar. Bloembergen wijst er terecht op dat de term schadeberekening onjuist is, omdat het niet gaat om een simpele, buitenjuridische vraag van berekening, maar om de bepaling van het begrip schade zelf. Zie A.R. Bloembergen, Schadevergoeding bij onrechtmatige daad (diss. Utrecht), Deventer: Kluwer 1965, nr. 26. uitzonderingen aanvaard. De rechter kan in sommige gevallen de omvang van de schade op abstracte (ofwel objectieve) wijze berekenen. Deze vrijheid volgt uit art. 6:97 BW.⁵xMvA II, Parl. Gesch., p. 339: ‘Zoals reeds is aangestipt, geeft de regel aan de rechter mede de vrijheid om tot een abstracte wijze van schadeberekening te komen. Op de vraag in welke gevallen deze op haar plaats is, is moeilijk een algemeen antwoord te geven. Dit antwoord is dan ook in beginsel aan de rechter overgelaten. Wel bevat het nieuwe wetboek voor een aantal belangrijke gevallen bijzondere regels op dit punt, met name in de artikelen 7.1.7.1-3, 8.5.2.14-15 en 8.10.2.12.’ Wanneer schade op abstracte wijze wordt berekend, abstraheert de rechter bij het vaststellen van de omvang van de schade van een of meer bijzonderheden van het desbetreffende geval en gaat hij na hoe groot in het algemeen de schade is van een benadeelde die in een vergelijkbare positie verkeert als de benadeelde in kwestie. Abstracte schadeberekening is een praktische manier van schadeberekening en leidt in veel gevallen ook tot redelijke resultaten. Zij wordt in de literatuur ook wel gekenmerkt als een hulpmiddel bij het begroten van schade.⁶xZie bijv. Asser/Sieburgh 6-II 2017/38; S.D. Lindenbergh, Schadevergoeding: algemeen, deel 1 (Mon. BW nr. B34), Deventer: Kluwer 2014/36.

  2.2 Abstracte schadeberekening bij zaakschade

  Zoals gezegd is de abstracte wijze van schadeberekening in de wet en in de rechtspraak in bepaalde gevallen aanvaard. De wet schrijft onder andere bij ontbinding van koop van goederen die een dagprijs hebben een abstracte berekeningsmethode voor: ingevolge art. 7:36 BW kan een eiser het verschil tussen de bedongen prijs en de dagprijs als schadevergoeding eisen.⁷xZie hierover ook HR 24 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:484, NJ 2017/149 (Hanzevast/G4), r.o. 3.4.1-3.4.3, waarin de Hoge Raad oordeelde dat de rechter op grond van art. 6:97 BW de vrijheid heeft om de abstracte schadeberekening van art. 7:36 BW ook toe te passen in het geval de koopovereenkomst door partijen stilzwijgend wordt beëindigd. Een ander voorbeeld is de fixatie op de wettelijke rente bij geldschulden ex art. 6:119-119a BW.

  In de jurisprudentie ontbreekt een duidelijke lijn omtrent het al dan niet toepassen van de abstracte schadeberekening. Wel is de abstracte schadeberekening met name in het geval van zaakschade aanvaard.⁸xZie recentelijk nog Hof Den Haag 9 april 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:699, r.o. 2.21. Een klassiek arrest in dit kader is het Telefoonkabel-arrest uit de jaren zestig. Bepaalde telefoonkabels in eigendom van PTT (het Staatsbedrijf der Posterijen, Telegrafie en Telefonie) werden beschadigd en PTT liet die beschadigde kabels in eigen bedrijf herstellen, door zijn eigen personeel. De Hoge Raad oordeelde dat hoewel PTT de beschadigde telefoonkabels in eigen bedrijf en door eigen personeel had laten herstellen, de te vergoeden herstelkosten naar objectieve maatstaven moesten worden berekend.⁹xHR 16 juni 1961, ECLI:NL:HR:1961:137, NJ 1961/444 m.nt. L.E.H. Rutten (Telefoonkabel); zie over de beschadiging van een onderzeese telefoonkabel in gelijke zin Hof ’s-Gravenhage 15 april 1983, ECLI:NL:GHSGR:1983:AL6118, S&S 1984/18. PTT hoefde zijn schade – de loonkosten van zijn eigen personeel (die ook zonder de beschadiging gemaakt zouden zijn) – niet te concretiseren. Zo oordeelde de Hoge Raad:

  ‘dat geen aanleiding bestaat om bedoelde kosten naar andere dan objectieve maatstaven te berekenen, indien, zoals in het onderhavige geval, de aard van de toegebrachte schade in verband met den aard van het bedrijf waarin die schade werd geleden, meebrengt dat deze binnen dat bedrijf zelf zal worden hersteld, waaruit volgt dat de arbeid welke met het herstel zal zijn gemoeid moet worden gewaardeerd naar zijn normale geldswaarde dat wil zeggen naar de normaal daaraan verbonden loonkosten;
  dat daarbij de vraag of in dat bedrijf het herstel in feite kon worden verricht dank zij de aanwezigheid van personeel hetwelk het mede met het ook op de dreiging van zulk een schade ter beschikking had, evenmin van belang is als de vraag of dat personeel als gevolg van die herstelwerkzaamheden al dan niet ander werk heeft moeten laten liggen’.

  Sinds het Telefoonkabel-arrest is het vaste jurisprudentie van de Hoge Raad dat in het geval van zaaksbeschadiging de eigenaar van die zaak een nadeel in zijn vermogen lijdt dat gelijk is aan de waardevermindering die de zaak heeft ondergaan.¹⁰xHR 16 juni 1961, ECLI:NL:HR:1961:137, NJ 1961/444 m.nt. L.E.H. Rutten (Telefoonkabel); zie bevestiging daarvan in onder meer HR 26 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0357, NJ 2013/219 m.nt. M.M. Mendel (Reaal/Athlon), r.o. 3.6.1 en HR 7 mei 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO2786, NJ 2005/76 m.nt. C.J.H. Brunner (A en N/Hiddema), r.o. 3.6. Indien herstel mogelijk en verantwoord is, zal het geldbedrag waarin deze waardevermindering kan worden uitgedrukt, in het algemeen worden begroot op de – naar objectieve maatstaven vast te stellen – kosten die met het herstel zullen zijn gemoeid. Met het oog op de hanteerbaarheid van de schadeberekening bij zaaksbeschadiging dient volgens de Hoge Raad terughoudendheid te worden betracht met het aanvaarden van uitzonderingen op dit uitgangspunt.¹¹xHR 26 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0357, NJ 2013/219 m.nt. M.M. Mendel (Reaal/Athlon), r.o. 3.6.1. Het moment waarop de waardevermindering – en dus het nadeel in het vermogen van de eigenaar – optreedt, is het moment waarop de zaak wordt beschadigd. De omstandigheden die zich nadien voordoen, dus of de zaak daadwerkelijk wordt hersteld, en zo ja, de daadwerkelijke kosten daarvan, zijn voor het berekenen van de schade in beginsel niet meer relevant. In geval van zaakschade (als veelvoorkomend type schade) wordt op praktische gronden van deze omstandigheden geabstraheerd: de abstracte schadeberekening voorkomt dat de schadeafwikkeling onnodig wordt belast met discussiepunten omtrent het daadwerkelijke herstel.

  De objectief berekende kosten worden in het algemeen als minimum beschouwd.¹²xZie Asser/Sieburgh 6-II 2017/37. Dat betekent dat indien de benadeelde kan aantonen dat hij naast de objectief berekende schade ook nog andere schade heeft geleden – bijvoorbeeld bedrijfsschade of expertisekosten –, hij in beginsel het recht behoudt op vergoeding van deze verdere schade.¹³xIn die zin wordt de methode niet consequent toegepast, aldus Asser/Sieburgh 6-II 2017/37; zie hierover ook Bloembergen 1965, nr. 36. Dit volgt uit het uitgangspunt dat volledige vergoeding van de werkelijk geleden schade vooropstaat. Om terug te komen bij de ontbinding van een zaak met een dagprijs: art. 7:38 BW bepaalt dat het recht op een hogere schadevergoeding niet is uitgesloten ingeval meer schade is geleden. De benadeelde kan dus aanspraak maken op vergoeding van bijkomende schade en ook op (bijvoorbeeld) de concrete winstderving indien hij de goederen had doorverkocht voor een hogere prijs dan de marktwaarde. De benadeelde kan echter niet dezelfde schadepost zowel concreet als abstract begroten. Dit zou immers een innerlijk tegenstrijdig standpunt zijn.¹⁴xBloembergen 1965, nr. 36.

  Een omstreden punt in de literatuur is of de benadeelde een keuzevrijheid heeft om zijn schade concreet dan wel abstract te berekenen. Volgens Bloembergen (in de oudere literatuur) heeft de benadeelde inderdaad een keuzevrijheid, die als boemerang kan werken: indien eiser kiest voor een bepaalde methode, die achteraf onvoordelig blijkt uit te pakken, mag de rechter niet ambtshalve op de voordeligere methode overschakelen.¹⁵xAnnotatie Bloembergen bij HR 28 januari 1977, ECLI:NL:HR:1977:AC5889, NJ 1978/174 (Pootaardappelen), onder h; zie eerder Bloembergen 1965, nr. 36; zie ook R.A. Salomons, Schadevergoeding: zaakschade (Mon. BW nr. B38), Deventer: Kluwer 1993, p. 45-46; T. Hartlief (red.), Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding, Deventer: Wolters Kluwer 2015, nr. 208; Asser/Sieburgh 6-II 2017/37; HR 12 april 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0206, NJ 1991/434 (Unico/Harteman), r.o. 3.2: ‘Nu door het hof geen bijzondere omstandigheden zijn vastgesteld die tot een ander oordeel nopen.’ Volgens Hartlief reikt deze keuzevrijheid niet zover en staat deze in een andere sleutel, namelijk in het recht om in aanvulling op de abstract begrote schadepost vergoeding van andere schade te vorderen.¹⁶xConcl. A-G Hartlief bij HR 10 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:208, NJ 2017/134 m.nt. S.D. Lindenbergh (Donata/New India), par. 4.12.

  2.3 De zelfherstellende benadeelde

  Om de hoogte van de objectieve herstelkosten vast te stellen zal in het gewone schadegeval, waarin de benadeelde de reparatie bij een derde laat verrichten, in beginsel de reparatierekening van die derde als grondslag voor de schadeberekening dienen.¹⁷xIn het geval van autoschade wordt een forfaitair systeem gehanteerd, het zogenoemde Audatex-systeem. Zie hierover HR 26 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0357, NJ 2013/219 m.nt. M.M. Mendel (Reaal/Athlon), r.o. 3.6.2. Indien de benadeelde de beschadigde zaak zelf (of in eigen bedrijf) heeft gerepareerd, bijvoorbeeld in het geval dat PTT zijn eigen beschadigde telefoonkabels repareert, worden de naar objectieve maatstaven berekende herstelkosten gesteld op het bedrag dat een bekwaam reparateur voor de reparatie in rekening zou hebben gebracht. Dit brengt mee dat de zogenaamde zelfherstellende benadeelde¹⁸xDeze term wordt in de literatuur gebruikt voor de benadeelde die in eigen beheer de door hem geleden schade herstelt. Zie o.a. Salomons 1993, p. 41. niet alleen de directe loonkosten, maar ook verdere kosten, zoals algemene bedrijfsonkosten, vergoed kan krijgen. Een bekwaam reparateur zou die kosten immers ook hebben ingecalculeerd. In de literatuur is betoogd dat voor deze kostenberekening – nu een factuur van een derde ontbreekt – aansluiting kan worden gezocht bij het bedrag dat de zelfherstellende benadeelde aan derden in rekening brengt voor soortgelijke herstelwerkzaamheden. In het geval van zelfherstellende overheidsbedrijven zou de boekhouding als maatstaf kunnen dienen, en als dat niet lukt, kan geprobeerd worden te schatten wat een derde voor de reparatie gerekend zou hebben.¹⁹xBloembergen 1965, nr. 47.

  Het herstel in eigen beheer zal in de regel goedkoper zijn dan herstel door een derde. Maar de omgekeerde situatie kan natuurlijk ook voorkomen. Salomons betoogt dat indien de duurdere zelfhersteller goede redenen heeft om de reparatie door zijn eigen, duurdere, personeel te laten verrichten, de aansprakelijke partij de hogere kosten daarvan zal moeten vergoeden. Als goede redenen noemt hij eisen van specialisatie of van veiligheid. De wens geen buitenstaanders toe te laten voor het uitvoeren van het herstel moet in een aantal gevallen worden gerespecteerd. Als dergelijke goede redenen echter ontbreken, kan de aansprakelijke partij volstaan met vergoeding van het bedrag dat een bekwaam reparateur in rekening zou hebben gebracht, aldus Salomons.²⁰xSalomons 1993, p. 41.

• 3 Het geschil tussen Liander en Meeùs

  Terug naar de procedure die aanleiding gaf tot het arrest van de Hoge Raad van 21 februari 2020. De procedure betreft een geschil tussen Liander – netbeheerder in de zin van de Gaswet en de Elektriciteitswet 1998 – en assurantietussenpersoon Meeùs, die namens de via haar verzekerde aannemers de ontstane leidingschades afwikkelt met Liander. Het geschil tussen Liander en Meeùs focust zich op de tarieven die worden gehanteerd bij het storingsherstel als onderdeel van de herstelwerkzaamheden. Liander en Meeùs zijn het eens over het feit dat er sprake is van zaaksbeschadiging en dat de schade derhalve abstract berekend dient te worden. Ook zijn zij het eens dat de zaakschade moet worden gesteld op het bedrag dat een ‘bekwaam reparateur’ in rekening zou hebben gebracht. Zij twisten echter over de vraag wie deze maatman in dit geschil is: een netbeheerder (volgens Liander) of een aannemer in de ‘vrije markt’ (volgens Meeùs)?

  Volgens Liander gelden de tarieven die zij voor het storingsherstel door eigen personeel hanteert als die van een ‘bekwaam reparateur’, indien deze tarieven niet wezenlijk afwijken van de tarieven die bij het herstel van leidingschades door een representatieve groep van Nederlandse beheerders van gas- en elektriciteitsnetten in rekening worden gebracht voor de werkzaamheden van het eigen personeel. Het gaat bij storingsherstel immers niet om gewone herstelwerkzaamheden, zoals graafwerk, die ook door derden kunnen worden verricht. Liander kan wegens de aard daarvan storingsherstel slechts door eigen medewerkers laten verrichten. Daarnaast mocht Liander – tot 1 januari 2019 – storingsherstel op grond van de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet slechts in eigen beheer verrichten.²¹xOp grond van art. 16 lid 3 Elektriciteitswet 1998 en art. 7a en 10 Gaswet. Deze wettelijke regeling is met ingang van 1 januari 2019 gewijzigd, zie wet van 9 april 2018 tot wijziging van de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet, Stb. 2018, 109.

  Netbeheerders werken op een andere manier dan aannemers in de ‘vrije markt’ en daar hoort ook een ander kostenplaatje bij. Liander onderbouwt deze stelling met de volgende feiten en omstandigheden.²²xZie concl. A-G Langemeijer bij HR 21 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:315 (Liander/Meeùs), par. 2.2, 2.8 en 2.9. De werkzaamheden moeten binnen een zeer kort tijdsbestek worden verricht en de organisatie waartoe de monteur behoort, moet daarop adequaat zijn ingericht. Vandaar dat de bedrijfstak ook een specifieke cao hanteert, te weten de CAO Netwerkbedrijven (in plaats van de CAO Bouw & Infra). Het herstel door de storingsmonteur staat verder verplicht onder toezicht van een zwaarder gekwalificeerde medewerker, op de bedrijfstak netwerkbedrijven is de CAO Netwerkbedrijven van toepassing, elk van de storingsmonteurs beschikt over een eigen bestelwagen, en de storingsmonteurs van Liander krijgen 200 uur opleiding per jaar, waardoor zij minder productieve uren per jaar overhouden.

  Indien deze omstandigheid niet wordt meegenomen, zou – aldus Liander – de schadevergoeding te laag uitvallen. Dat zou niet stroken met het geldende uitgangspunt dat een benadeelde zo veel mogelijk in de toestand wordt gebracht waarin hij zou hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis zou zijn uitgebleven, en dat aldus de in werkelijkheid geleden schade moet worden vergoed.

  Het standpunt van Meeùs (in reconventie) is dat deze tarieven niet moeten worden gestaafd aan de tarieven van andere netbeheerders, maar dat moet worden aangesloten bij het gemiddelde bedrag dat een representatieve groep aannemersbedrijven in soortgelijke gevallen in rekening brengt. De tarieven van Liander zouden volgens Meeùs pas voor vergoeding in aanmerking komen indien deze tarieven niet hoger zijn dan het gemiddelde tarief dat een representatieve groep Nederlandse aannemingsbedrijven in soortgelijke gevallen in rekening brengt. Daarnaast rust op Liander de verplichting om inzicht te geven in de opbouw van haar tarieven, aldus Meeùs.

  In het kader van mediation zijn Liander en Meeùs overeengekomen om de rechtbank over te slaan en hun geschil rechtstreeks aan het hof voor te leggen.²³xEx art. 329 Rv (prorogatie). Welke objectieve maatstaf kan bij de afhandeling van kabel- en leidingschades worden gehanteerd?

• 4 Het oordeel van het hof

  Het gerechtshof Arnhem-Leeuwaarden wijst de door Liander gevorderde verklaring voor recht dat haar tarieven voldoen aan de daarvoor geldende maatstaven af.²⁴xHet arrest van het hof is niet gepubliceerd op rechtspraak.nl. Kort gezegd overweegt het hof dat bij toepassing van abstracte schadeberekening geen rekening dient te worden gehouden met de omstandigheid dat netbeheerders in geval van leidingschade in eigen beheer storingen herstellen. Voor het begroten van de schade is dus niet relevant dat het storingsherstel niet wordt uitbesteed, maar door eigen storingsmonteurs van de netbeheerders wordt verricht. De tarieven die de netbeheerders rekenen, leveren volgens het hof een onvoldoende objectieve maatstaf op, omdat een vrije markt ontbreekt: storingsherstel wordt immers verricht in de beperkte en zeer sterk gereguleerde markt van netbeheerders in Nederland. Daarnaast heeft Liander onvoldoende objectieve aanknopingspunten aangereikt om de door haar aangereikte maatstaf zonder meer als juist te aanvaarden. De opbouw van de tarieven is onduidelijk en een nauwkeurige kostenberekening ontbreekt.

  Volgens het hof zou moeten worden gezocht naar een benadering van wat commerciële bedrijven voor dergelijke werkzaamheden in rekening zouden brengen indien wel sprake zou zijn van een vrije markt. Het hof geeft daarbij een uitgangspunt voor de berekening: de (gemiddelde) loonkosten van de storingsmonteurs van de netbeheerders en de overige met storingsherstel voor de netbeheerders gemoeide kosten, afgezet tegen de (gemiddelde) loonkosten van (min of meer) vergelijkbare monteurs en tegen de kosten van de uitvoering van (min of meer) vergelijkbare werkzaamheden van andere commerciële bedrijven in combinatie met de tarieven die deze andere commerciële bedrijven voor dergelijke werkzaamheden plegen te hanteren. Gelet op de wijze waarop de vordering van Liander is geformuleerd (een verklaring voor recht dat haar tarieven voldoen aan de daarvoor geldende maatstaven), is er voor het hof echter geen ruimte om zelf te bepalen wat een redelijk tarief zou zijn geweest.

  Het hof gaat voorbij aan de reconventionele vordering van Meeùs, nu deze buiten de overeenkomst van prorogatie valt. Volgens het hof is niet komen vast te staan dat de tegenvordering deel uitmaakt van het geschil waarvan partijen zijn overeengekomen dit rechtstreeks aan het hof voor te leggen.

• 5 Arrest van de Hoge Raad

  Liander klaagt in cassatie onder meer dat het hof ten onrechte heeft geabstraheerd van het feit dat storingsherstel wordt verricht door eigen storingsmonteurs van de netbeheerder. A-G Langemeijer kan de redenering van het hof wel volgen en concludeert tot verwerping van het cassatieberoep van Liander.

  De Hoge Raad pakt de kwestie net iets anders aan dan het hof en de A-G. De Hoge Raad benadrukt dat vergoeding van de werkelijk geleden schade uitgangspunt is (r.o. 3.1.1). Onder verwijzing naar eerdere arresten over abstracte schadeberekening²⁵xHR 10 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:208, NJ 2017/134 m.nt. S.D. Lindenbergh (Arubaanse taxi); HR 5 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BE9998, NJ 2009/387 m.nt. J.B.M. Vranken (Rijnstate); HR 26 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0357, NJ 2013/219 m.nt. M.M. Mendel (Reaal/Athlon). vat hij de lijn in deze jurisprudentie als volgt samen. Op praktische gronden en om redenen van billijkheid kan worden geabstraheerd van de omstandigheden van het geval. In gevallen van zaaksbeschadiging is uitgangspunt dat het nadeel dat de eigenaar van de beschadigde zaak in zijn vermogen lijdt, gelijk is aan de waardevermindering die de zaak heeft ondergaan. Het geldbedrag waarin deze waardevermindering kan worden uitgedrukt, zal in het algemeen gelijk zijn aan de naar objectieve maatstaven berekende herstelkosten. De aard van zaakschade rechtvaardigt dat de rechter bij het begroten daarvan in beginsel abstraheert van omstandigheden die de bijzondere situatie van de benadeelde eigenaar betreffen.

  Bij wege van veronderstelling gaat de Hoge Raad ervan uit dat storingsherstel wegens de aard van deze werkzaamheden feitelijk alleen door eigen medewerkers van de netbeheerder kan worden uitgevoerd, en tot 1 januari 2019 ook alleen door eigen medewerkers mocht worden uitgevoerd. Als dat het geval is, dient volgens de Hoge Raad niet van deze omstandigheden te worden geabstraheerd. Die abstractie zou te zeer in strijd komen met het uitgangspunt dat de werkelijke schade van de benadeelde moet worden vergoed. De door een storing veroorzaakte schade dient in zo’n geval te worden begroot op de naar objectieve maatstaven vast te stellen kosten die een netbeheerder maakt om een dergelijke storing met inzet van eigen medewerkers te verhelpen.

  Liander klaagt ook dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat een vrije markt ontbreekt en dat Liander onvoldoende objectieve aanknopingspunten heeft aangereikt. Daar gaat de Hoge Raad echter niet in mee. Hij oordeelt namelijk vervolgens – in lijn met het oordeel van het hof – dat de tarieven die Liander voor storingsherstel hanteert, niet in een vrije markt tot stand komen, omdat een dergelijke markt ontbreekt. De vergelijking met tarieven van andere netbeheerders levert een onvoldoende objectief aanknopingspunt op, omdat onvoldoende duidelijk is waarop deze tarieven berusten. Daarnaast heeft Liander ook onvoldoende objectieve aanknopingspunten aangereikt om de door haar gehanteerde tarieven zonder meer als juist aan te merken. Liander heeft weliswaar factoren genoemd die haar tarief mede bepalen, maar zij heeft geen inzicht gegeven in de daaraan verbonden kosten of in de opbouw van de tarieven.

  De Hoge Raad corrigeert het hof dus door te oordelen dat niet van de omstandigheid van herstel in eigen beheer mocht worden geabstraheerd. Het hof mocht de gevorderde verklaring voor recht echter wel weigeren, omdat Liander onvoldoende objectieve aanknopingspunten heeft verschaft om de tarieven die zij voor herstel in eigen beheer hanteert zonder meer als juist te aanvaarden. De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep van Liander wegens gebrek aan belang.

• 6 Nadere beschouwing

  In bepaalde gevallen dient wegens de aard van de herstelwerkzaamheden niet te worden geabstraheerd van het feit dat deze in eigen beheer worden verricht. Dit oordeel van de Hoge Raad is mijns inziens juist, nu er – zoals Salomons in 1993 al betoogde – goede redenen kunnen zijn om voor bepaalde herstelwerkzaamheden eigen, duurder personeel in te zetten. Dat is goed voorstelbaar bij schade aan elektriciteits- en gaskabels en -leidingen, waarvan het herstel specifieke expertise- en veiligheidseisen omvat. In dit geval werd herstel door eigen personeel van de netbeheerder deels voorgeschreven door de wet, namelijk tot 1 januari 2019. Het oordeel van de Hoge Raad ziet op beide gevallen, ook op het geval dat de aard van de werkzaamheden meebrengt dat deze werkzaamheden feitelijk alleen door eigen medewerkers kunnen worden uitgevoerd (r.o. 3.3.2).

  Volgens de Hoge Raad dient Liander wel objectieve aanknopingspunten aan te reiken en inzicht te geven in de kosten en de opbouw van de door haar gehanteerde tarieven. Dit geldt te meer als een vrije markt ontbreekt. Een vergelijking met tarieven van andere spelers in die niet-vrije markt – in het geval van Liander: andere netbeheerders – zonder dat duidelijk wordt gemaakt waarop deze tarieven berusten, is een onvoldoende objectief aanknopingspunt. Dat de Hoge Raad vasthoudt aan de vereiste objectieve aanknopingspunten is geen verrassing. Hij oordeelde in 2012 immers al dat terughoudend moet worden omgegaan met het aanvaarden van uitzonderingen op het uitgangspunt van aanknoping bij de naar objectieve maatstaven vast te stellen herstelkosten.

  Het ligt voor de hand dat het oordeel van de Hoge Raad niet alleen geldt voor netbeheerders, maar ook voor andere benadeelden die de door hen geleden schade zelf herstellen omdat zij de enigen zijn met voldoende expertise om de herstelwerkzaamheden uit te voeren. Op welke manier kunnen zelfherstellende benadeelden, waaronder netbeheerders, dan voldoen aan de vereiste objectivering van de gehanteerde tarieven? Ik gaf eerder al aan dat indien de benadeelde de schade zelf heeft hersteld, de objectieve herstelkosten gesteld moeten worden op het bedrag dat een bekwaam reparateur voor de reparatie zou hebben gerekend. Om tot dit bedrag te komen kan onder meer worden gekeken naar (1) het bedrag dat de zelfherstellende benadeelde bij derden in rekening brengt voor vergelijkbare werkzaamheden, (2) de boekhouding van de benadeelde of (3) het bedrag dat een derde voor de reparatie gerekend zou hebben, althans een inschatting daarvan. Voor wat betreft optie 1 geldt dat deze maatstaf een vrije markt veronderstelt, waar in het geval van netbeheerders geen sprake van is. De inschatting wat een derde voor de reparatie gerekend zou hebben (optie 3), is voor de netbeheerder mijns inziens evenmin bruikbaar. In het geval van het herstellen van autoschade is een dergelijke inschatting goed voor te stellen: in zo’n geval kan er gekeken worden naar de tarieven die een garagebedrijf in rekening brengt voor gelijksoortige herstelwerkzaamheden. In het geval van kabelschade is dat echter nog niet zo makkelijk. Een vergelijking met de tarieven die een aannemer in rekening brengt voor dergelijke herstelwerkzaamheden levert voor de netbeheerders immers geen gewenst resultaat op, nu het kostenplaatje van een ‘gewone’ aannemer er anders uitziet dan dat van een netbeheerder.

  Indien netbeheerders een vergelijking met de tarieven van andere netbeheerders als objectief aanknopingspunt willen aanvoeren, zullen zij – om te voldoen aan de eisen die de Hoge Raad in dit arrest benoemt – elkaar beter inzicht moeten geven in de opbouw van de door hen gehanteerde tarieven en hoe hun hogere kosten daarin doorwerken. Ik kan me voorstellen dat het voor een netbeheerder niet zo makkelijk zal zijn om inzicht te krijgen in de opbouw van de tarieven van andere netbeheerders. In het geval van herstel door de netbeheerders wordt mijns inziens door dit arrest van de Hoge Raad vooral de maatstaf in optie 2 van belang. Dat wil zeggen dat netbeheerders op basis van hun eigen boekhouding de door hen gehanteerde tarieven inzichtelijk dienen te maken, en wel zodanig dat dit objectieve aanknopingspunten oplevert. Dat heeft Liander in de onderhavige zaak niet gedaan. Dit zal wellicht verband houden met de insteek van de procedure en de wijze waarop de vordering van Liander was geformuleerd. Blijkbaar twisten Liander en Meeùs vaker over dit onderwerp en het lijkt erop dat Liander in dat kader een principieel oordeel wenste voor alle Nederlandse netbeheerders. De vordering van Liander was daardoor beperkt tot de vraag of de tarieven van Liander voor vergoeding in aanmerking komen indien die niet wezenlijk afwijken van de tarieven van andere netbeheerders. Liander had deze vordering onderbouwd door aan te tonen dat zij hogere kosten heeft dan normale aannemers, en daarbij factoren genoemd die haar tarief mede bepalen. Liander gaf echter geen inzicht in de daaraan verbonden kosten of in de opbouw van haar tarieven.

  In het Telefoonkabel-arrest abstraheerde de Hoge Raad in het kader van de schadeberekening wel volledig van de omstandigheden van het geval. Ook daar bracht de aard van het herstel met zich dat PTT het herstel zelf verrichtte. Wat maakt dat de Hoge Raad in het onderhavige arrest toch niet volledig abstraheert van het feit dat het herstel slechts in eigen beheer kon (en mocht) worden verricht? Ten eerste moet worden bedacht dat er in het Telefoonkabel-arrest een andere rechtsvraag voorlag. Destijds was het nog de vraag óf PTT met het inzetten van zijn eigen personeel schade had geleden. Dat volgens de Hoge Raad moest worden aangesloten bij de objectieve herstelkosten was voor PTT voordelig, nu hij zijn schade niet concreet hoefde te maken. De onderhavige procedure borduurt hierop voort en richt zich op de vraag of Liander een hoger tarief in rekening kan brengen, juist omdát zij eigen personeel heeft ingezet. Ten tweede zit het verschil hem er mijns inziens in dat Liander hogere tarieven hanteerde dan de gebruikelijke objectieve herstelkosten. In het Telefoonkabel-arrest maakte PTT door het inzetten van zijn eigen personeel juist minder kosten dan in het algemeen met het herstel zouden zijn gemoeid.²⁶xHR 16 juni 1961, ECLI:NL:HR:1961:137, NJ 1961/444 m.nt. L.E.H. Rutten (Telefoonkabel). De situatie waarin de benadeelde goedkoper uit is dan de gebruikelijke objectieve herstelkosten komt vaker voor. Zie bijv. de procedure tussen Reaal en Athlon, waarin Athlon een korting had bedongen bij de reparateur en daardoor goedkoper uit was dan de objectieve herstelkosten (die bij autoschades door een forfaitair berekeningsstelsel worden vastgesteld). De Hoge Raad abstraheerde van de omstandigheid dat Athlon korting had gekregen, zie HR 26 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0357, NJ 2013/219 m.nt. M.M. Mendel (Reaal/Athlon). In het onderhavige arrest was Liander gezien het herstel in eigen beheer duurder uit dan de objectieve kosten die met het herstel zouden zijn gemoeid. Daarom oordeelde de Hoge Raad in dit specifieke geval dat het abstraheren van het feit dat de netbeheerder de kabels alleen zelf kon en mocht herstellen te zeer in strijd zou komen met het uitgangspunt dat de werkelijke schade moet worden vergoed.

  Resumerend is het uitgangspunt van het Nederlandse schadevergoedingsrecht volledige vergoeding van de geleden schade. De te vergoeden schade wordt in beginsel concreet berekend. Bij zaakschade wordt de schade echter abstract berekend en wordt voor de schadeberekening aangesloten bij de objectieve herstelkosten. De Hoge Raad voegt met zijn arrest van 21 februari 2020 daaraan het volgende toe. In het geval van herstel van kabel- en leidingschade door een netbeheerder, dat alleen in eigen beheer kan of zelfs moet, dient wegens de aard van de herstelwerkzaamheden niet van die omstandigheid te worden geabstraheerd. Het uitgangspunt van het vergoeden van de werkelijke schade blijft als beginsel vooropstaan. De schade dient in een dergelijk geval te worden begroot op de naar objectieve maatstaven vast te stellen kosten die een netbeheerder maakt.

• 7 Slot

  De Hoge Raad maakt duidelijk dat bij de begroting van kabel- en leidingschade niet moet worden geabstraheerd van de omstandigheid dat de benadeelde netbeheerder de zaak alleen zelf kan of zelfs zelf moet herstellen. Daaraan verbonden hogere tarieven kunnen voor vergoeding in aanmerking komen. De Hoge Raad verduidelijkt in zijn arrest van 21 februari 2020 de vereiste onderbouwing die de netbeheerder zal moeten hebben klaarliggen indien hij de tarieven van zijn eigen, duurdere personeel op de aansprakelijke partij wenst te verhalen. Het komt erop neer dat inzicht zal moeten worden gegeven in de kostenstructuur en in de wijze waarop die kosten worden doorberekend in de tarieven. Liander is daar in de onderhavige procedure niet in geslaagd.

Noten

• 1 Zie www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/bodem-en-ondergrond/graafschade. In 2017 ontstond er bij 5,7% van alle graafwerkzaamheden schade aan kabels en leidingen. Dat komt neer op ruim 33.000 gevallen.

• 2 HR 21 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:315 (Liander/Meeùs), r.o. 3.3.2.

• 3 Zie bijv. HR 10 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:208, NJ 2017/134 m.nt. S.D. Lindenbergh (Donata/New India), r.o. 3.3.3 en HR 5 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BE9998, NJ 2009/387 m.nt. J.B.M. Vranken (Rijnstate), r.o. 3.3.

• 4 Ik gebruik in dit artikel de termen schadeberekening en schadebegroting naast elkaar. Bloembergen wijst er terecht op dat de term schadeberekening onjuist is, omdat het niet gaat om een simpele, buitenjuridische vraag van berekening, maar om de bepaling van het begrip schade zelf. Zie A.R. Bloembergen, Schadevergoeding bij onrechtmatige daad (diss. Utrecht), Deventer: Kluwer 1965, nr. 26.

• 5 MvA II, Parl. Gesch., p. 339: ‘Zoals reeds is aangestipt, geeft de regel aan de rechter mede de vrijheid om tot een abstracte wijze van schadeberekening te komen. Op de vraag in welke gevallen deze op haar plaats is, is moeilijk een algemeen antwoord te geven. Dit antwoord is dan ook in beginsel aan de rechter overgelaten. Wel bevat het nieuwe wetboek voor een aantal belangrijke gevallen bijzondere regels op dit punt, met name in de artikelen 7.1.7.1-3, 8.5.2.14-15 en 8.10.2.12.’

• 6 Zie bijv. Asser/Sieburgh 6-II 2017/38; S.D. Lindenbergh, Schadevergoeding: algemeen, deel 1 (Mon. BW nr. B34), Deventer: Kluwer 2014/36.

• 7 Zie hierover ook HR 24 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:484, NJ 2017/149 (Hanzevast/G4), r.o. 3.4.1-3.4.3, waarin de Hoge Raad oordeelde dat de rechter op grond van art. 6:97 BW de vrijheid heeft om de abstracte schadeberekening van art. 7:36 BW ook toe te passen in het geval de koopovereenkomst door partijen stilzwijgend wordt beëindigd.

• 8 Zie recentelijk nog Hof Den Haag 9 april 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:699, r.o. 2.21.

• 9 HR 16 juni 1961, ECLI:NL:HR:1961:137, NJ 1961/444 m.nt. L.E.H. Rutten (Telefoonkabel); zie over de beschadiging van een onderzeese telefoonkabel in gelijke zin Hof ’s-Gravenhage 15 april 1983, ECLI:NL:GHSGR:1983:AL6118, S&S 1984/18.

• 10 HR 16 juni 1961, ECLI:NL:HR:1961:137, NJ 1961/444 m.nt. L.E.H. Rutten (Telefoonkabel); zie bevestiging daarvan in onder meer HR 26 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0357, NJ 2013/219 m.nt. M.M. Mendel (Reaal/Athlon), r.o. 3.6.1 en HR 7 mei 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO2786, NJ 2005/76 m.nt. C.J.H. Brunner (A en N/Hiddema), r.o. 3.6.

• 11 HR 26 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0357, NJ 2013/219 m.nt. M.M. Mendel (Reaal/Athlon), r.o. 3.6.1.

• 12 Zie Asser/Sieburgh 6-II 2017/37.

• 13 In die zin wordt de methode niet consequent toegepast, aldus Asser/Sieburgh 6-II 2017/37; zie hierover ook Bloembergen 1965, nr. 36.

• 14 Bloembergen 1965, nr. 36.

• 15 Annotatie Bloembergen bij HR 28 januari 1977, ECLI:NL:HR:1977:AC5889, NJ 1978/174 (Pootaardappelen), onder h; zie eerder Bloembergen 1965, nr. 36; zie ook R.A. Salomons, Schadevergoeding: zaakschade (Mon. BW nr. B38), Deventer: Kluwer 1993, p. 45-46; T. Hartlief (red.), Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding, Deventer: Wolters Kluwer 2015, nr. 208; Asser/Sieburgh 6-II 2017/37; HR 12 april 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0206, NJ 1991/434 (Unico/Harteman), r.o. 3.2: ‘Nu door het hof geen bijzondere omstandigheden zijn vastgesteld die tot een ander oordeel nopen.’

• 16 Concl. A-G Hartlief bij HR 10 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:208, NJ 2017/134 m.nt. S.D. Lindenbergh (Donata/New India), par. 4.12.

• 17 In het geval van autoschade wordt een forfaitair systeem gehanteerd, het zogenoemde Audatex-systeem. Zie hierover HR 26 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0357, NJ 2013/219 m.nt. M.M. Mendel (Reaal/Athlon), r.o. 3.6.2.

• 18 Deze term wordt in de literatuur gebruikt voor de benadeelde die in eigen beheer de door hem geleden schade herstelt. Zie o.a. Salomons 1993, p. 41.

• 19 Bloembergen 1965, nr. 47.

• 20 Salomons 1993, p. 41.

• 21 Op grond van art. 16 lid 3 Elektriciteitswet 1998 en art. 7a en 10 Gaswet. Deze wettelijke regeling is met ingang van 1 januari 2019 gewijzigd, zie wet van 9 april 2018 tot wijziging van de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet, Stb. 2018, 109.

• 22 Zie concl. A-G Langemeijer bij HR 21 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:315 (Liander/Meeùs), par. 2.2, 2.8 en 2.9.

• 23 Ex art. 329 Rv (prorogatie).

• 24 Het arrest van het hof is niet gepubliceerd op rechtspraak.nl.

• 25 HR 10 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:208, NJ 2017/134 m.nt. S.D. Lindenbergh (Arubaanse taxi); HR 5 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BE9998, NJ 2009/387 m.nt. J.B.M. Vranken (Rijnstate); HR 26 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0357, NJ 2013/219 m.nt. M.M. Mendel (Reaal/Athlon).

• 26 HR 16 juni 1961, ECLI:NL:HR:1961:137, NJ 1961/444 m.nt. L.E.H. Rutten (Telefoonkabel). De situatie waarin de benadeelde goedkoper uit is dan de gebruikelijke objectieve herstelkosten komt vaker voor. Zie bijv. de procedure tussen Reaal en Athlon, waarin Athlon een korting had bedongen bij de reparateur en daardoor goedkoper uit was dan de objectieve herstelkosten (die bij autoschades door een forfaitair berekeningsstelsel worden vastgesteld). De Hoge Raad abstraheerde van de omstandigheid dat Athlon korting had gekregen, zie HR 26 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0357, NJ 2013/219 m.nt. M.M. Mendel (Reaal/Athlon).