Verpanding van andere objecten dan eigendom, beperkte rechten en vorderingsrechten

• 1 Inleiding en probleemstelling

  In de financieringspraktijk bestaat de behoefte om op alle activa van een schuldenaar, de objecten die in economische zin zijn vermogen vormen, een pandrecht te vestigen.¹xVoor zover het geen registergoederen zijn zodat daarop een hypotheekrecht kan worden gevestigd. Omwille van de leesbaarheid ga ik er in deze bijdrage van uit dat registergoederen geen rol spelen. Illustratief voor deze behoefte is het recente arrest ING Bank/Thielen q.q. over de (on)mogelijkheid tot vestiging van een pandrecht op een assurantieportefeuille.²xHR 6 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1909, JOR 2020/74 m.nt. A. Steneker. Zie over en naar aanleiding van dit arrest ook K.J. Krzemiński & T.A. Hartman, De onverpandbaarheid van assurantieportefeuilles, MvV 2020, p. 179-187, R. Mellenbergh, De definitie van het begrip goed in art. 3:1 BW en de daaruit voortvloeiende (on)mogelijkheden van verpanding, FIP 2020/227, alsmede, enkele prikkelende gedachten ontvouwend, V. Tweehuysen, Assurantieportefeuilles en andere vermogensbestanddelen, NTBR 2020/15. Tussen de betrokken bank en haar kredietnemer is een pandakte opgemaakt waarin staat dat de kredietnemer aan de bank verpandt ‘alle huidige en toekomstige bedrijfsactiva’.³xZie HR 6 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1909, r.o. 2.2. De bank heeft aangevoerd dat behoefte bestaat aan de mogelijkheid om een pandrecht op een assurantieportefeuille te vestigen, omdat dit de financierbaarheid van assurantiebemiddelaars ten goede komt en het recht in die behoefte moet voorzien.⁴xZie HR 6 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1909, r.o. 3.6.

  De behoefte om op alle activa van een schuldenaar een pandrecht te vestigen wringt met de wet omdat die bepaalt dat op een ander object dan eigendom, een beperkt recht of een vorderingsrecht uitsluitend een pandrecht kan worden gevestigd indien het een vermogensrecht is dat overdraagbaar is, en dat zo’n ander vermogensrecht slechts overdraagbaar is wanneer de wet dit bepaalt.⁵xZie art. 3:81 lid 1, 3:228 en 3:83 lid 1 en 3 BW. In lid 3 van art. 3:83 BW staat niet ‘vermogensrechten’ maar ‘rechten’. Dat uitsluitend vermogensrechten zijn bedoeld, volgt uit het feit dat deze bepaling is opgenomen in afdeling 3 (Overdracht van goederen en afstand van beperkte rechten) van titel 4 (Verkrijging en verlies van goederen) van Boek 3 BW en dat art. 3:1 BW ‘goederen’ definieert als ‘alle zaken en alle vermogensrechten’. Zie, met verwijzingen, Bergervoet, in: GS Vermogensrecht, art. 3:83 BW, aant. 10.1 (online, bijgewerkt 1 september 2012). Zo kom ik tot de volgende probleemstelling: in hoeverre dient het vermogensrecht verpanding mogelijk te maken van andere objecten, dus objecten die geen eigendom, beperkt recht, vorderingsrecht of een ander, op grond van een wettelijke bepaling overdraagbaar, vermogensrecht zijn? Bij die andere objecten kan niet alleen worden gedacht aan een assurantieportefeuille, maar bijvoorbeeld ook aan het onderhanden werk van een aannemer of een makelaar en aan vergunningen.⁶xVgl. respectievelijk F.M.J. Verstijlen, ‘De verpanding van onderhanden werk. Een werkbaar alternatief naast de verpanding van vorderingen?’, WPNR 2013, afl. 6963, p. 121-127, Rb. Noord-Holland 9 augustus 2017, ECLI:NL:RBNHO:2017:7078, JOR 2017/333 m.nt. M.J.M. Franken en Th.C.J.A. van Engelen, Onverkoopbare vermogensrechten. Artikel 3:83(3) BW nader beschouwd (Onderneming en Recht, deel 26), Deventer: Kluwer 2003, in het bijzonder hoofdstuk 4. Ook kan men denken aan intellectuele-eigendoms(achtige )objecten waarvoor, anders dan voor bijvoorbeeld het auteursrecht,⁷xZie art. 2 lid 1 Aw. de overdracht of verpanding niet wettelijk geregeld is, zoals de knowhow van een onderneming. Ik neem daarbij als uitgangspunt dat de behoefte van partijen om op al dergelijke andere objecten pandrechten te vestigen, gerechtvaardigd is. Bij dit uitgangspunt plaats ik de kanttekening dat het wenselijk kan zijn om relatief zwakke partijen of derden in bepaalde gevallen te beschermen tegen de (gevolgen van de) mogelijkheid tot verpanding van andere objecten. De vragen in welke gevallen en voor welke partijen of derden bescherming geboden is, en hoe die eruit moet zien, vallen buiten het bestek van deze bijdrage. Dat is een (rechts)politieke vraag die de wetgever zich bij het ontwerpen van voor dit onderwerp relevante wetgeving dient te stellen. Acht hij bescherming geboden, dan kan hij inspiratie halen uit reeds bestaande beschermende bepalingen, zoals het verbod tot vestiging van een stil pandrecht op een zaak, ter verzekering van een consumentenkrediet, die niet uit het consumentenkrediet is gefinancierd.⁸xArt. 7:79 jo. art. 3:237 BW.

  Hierna verken ik eerst de grenzen van het wettelijke stelsel (par. 2). Vervolgens inventariseer ik de mogelijkheden om die te verruimen en bespreek ik de wenselijkheid van die mogelijke verruimingen (par. 3).

• 2 De grenzen van het wettelijke stelsel

  Zoals gezegd is een ander object verpandbaar indien het (1) een vermogensrecht is dat (2) overdraagbaar is. Waar ligt de grens van het eerste vereiste, dat het moet gaan om een vermogensrecht? Elk overdraagbaar of op geld waardeerbaar subjectief recht is een vermogensrecht.⁹xArt. 3:6 BW. Meijers omschreef een subjectief recht als ‘een bijzondere door het recht iemand toegekende bevoegdheid, die hem verleend wordt om zijn belang te dienen’.¹⁰xE.M. Meijers, Algemene leer van het burgerlijk recht. Deel 1. De algemene begrippen van het burgerlijk recht, Leiden: Universitaire Pers Leiden 1948, p. 86. Deze definitie is tekenend voor de ruime opvatting van het begrip subjectief vermogensrecht die ons objectieve vermogensrecht kenmerkt. Als vermogensrecht worden bijvoorbeeld aangemerkt lidmaatschapsrechten, diverse wilsrechten en op geld waardeerbare rechten met een publiekrechtelijke grondslag, zoals een emissierecht of een vergunning om op het Jaarbeursplein in Utrecht oliebollen te bakken en aan de voorbijganger te brengen.¹¹xVgl. Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2013/1-6.

  In r.o. 3.4 van zijn voornoemde arrest ING Bank/Thielen q.q. oordeelt de Hoge Raad dat een assurantieportefeuille geen vermogensrecht en dus geen goed is. Zijn motivering van dat oordeel luidt dat een assurantieportefeuille niet één vermogensrecht is, maar bestaat uit meerdere afzonderlijke objecten, vermogensrechten en goodwill.¹²xZie voor dezelfde opvatting V. Tweehuysen, Het uniciteitsbeginsel in het goederenrecht (diss. Nijmegen; Onderneming en Recht, deel 92), Deventer: Wolters Kluwer 2016, par. 4.4.3.2. Ik verdedigde in 2013 dat een assurantieportefeuille een vermogensrecht is, zie A.J. Verdaas, Pandrecht op een assurantieportefeuille?, FIP 2013, p. 24-29. Dit oordeel is daarom geen aanwijzing dat de Hoge Raad een minder ruime opvatting van het begrip vermogensrecht huldigt.

  Waar ligt de grens van het tweede vereiste, dat het moet gaan om een overdraagbaar recht? Dit vereiste ziet op overdraagbaarheid in goederenrechtelijke zin, derhalve door levering.¹³xTenzij anders aangegeven, is dat de in dit artikel bedoelde wijze van overdracht. Is een recht slechts overdraagbaar op een andere wijze, bijvoorbeeld door contractsoverneming, dan is dit niet verpandbaar.

  Bartels en Van Mierlo schrijven dat rechten doorgaans overdraagbaar zijn.¹⁴xAsser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2013/1. Dat neemt niet weg dat er de nodige vermogensrechten zijn die onoverdraagbaar zijn, omdat de wet niet bepaalt dat zij overdraagbaar zijn, of bepaalt dat zij onoverdraagbaar zijn. Zo zijn veel vermogensrechten met een publiekrechtelijke grondslag, zoals vergunningen, niet overdraagbaar. Een voorbeeld van een niet-overdraagbare vergunning is de vergunning met een grondslag in de Wft, zoals een vergunning van de Autoriteit Financiële Markten, om te bemiddelen tussen aanbieders en afnemers van financiële producten.¹⁵xZie art. 1:1 jo. art. 2:80 lid 1 en 2:1 Wft. Er zijn ook vergunningen die wel overdraagbaar zijn, veelal onder voorwaarden, zoals een vergunning met een grondslag in de Telecommunicatiewet.¹⁶xZie art. 3.8 Telecommunicatiewet. Zie voor een inventarisatie van de overdraagbaarheid van publiekrechtelijke vermogensrechten Van Engelen 2003, hoofdstuk 4.

• 3 Is verruiming van de grenzen van het wettelijke stelsel wenselijk?

  3.1 Inleiding: welke mogelijke verruimingen zijn er?

  Een mogelijke verruiming van de grenzen voor de verpandbaarheid van andere objecten is het oprekken van het begrip vermogensrecht, door het loslaten van het vereiste ‘op geld waardeerbaar’ en/of van het vereiste ‘subjectief recht’. Een andere mogelijke verruiming is het loslaten van het vereiste van overdraagbaarheid. Nog een andere mogelijkheid is het loslaten van het vereiste van overdraagbaarheid door levering. Weer een andere mogelijke verruiming is het als één vermogensrecht aanmerken van een verzameling afzonderlijke vermogensrechten of, een variant op deze mogelijkheid, het als één vermogensrecht aanmerken van een of meer vermogensrechten en een of meer andere objecten, zoals goodwill, zodat die verzameling als één vermogensrecht kan worden verpand. De Hoge Raad wijst de verpanding van een assurantieportefeuille weliswaar af omdat die bestaat uit meerdere vermogensrechten en een object dat geen vermogensrecht is, namelijk goodwill, maar dat verbiedt ons niet om die mogelijkheid te onderzoeken. De laatste mogelijke verruiming die ik zie, is dat de wetgever bepaalde vermogensrechten overdraagbaar maakt die dat thans niet zijn. Hierna onderzoek ik deze mogelijkheden.

  3.2 Loslaten van het vereiste ‘op geld waardeerbaar’?

  Het loslaten van het vereiste ‘op geld waardeerbaar’ is zinledig, want wat moet een pandhouder met een onderpand zonder waarde? Het biedt hem geen zekerheid en hij zal het niet te gelde kunnen maken bij gebrek aan kopers.

  3.3 Loslaten van het vereiste ‘subjectief recht’?

  Het loslaten van het vereiste ‘subjectief recht’ is ook zinledig, omdat het geen vergroting van de verzameling verpandbare vermogensrechten oplevert. Elk concreet vermogensrecht is namelijk een subjectief recht.¹⁷xVgl. Stein, in: GS Vermogensrecht, art. 3:6 BW, aant. 9 (online, bijgewerkt 15 december 2018). En ten overvloede: een recht zonder subject kan niet worden verpand bij gebrek aan een pandgever.

  3.4 Loslaten van het vereiste van overdraagbaarheid?

  Is het wenselijk om het vereiste dat slechts overdraagbare vermogensrechten vatbaar zijn voor verpanding los te laten? Mijns inziens is dat niet het geval. De achtergrond van dit vereiste is dat slechts vermogensrechten verpand moeten kunnen worden die de pandhouder kan executeren door ze te verkopen en over te dragen. Als uitgangspunt is dit vereiste een open deur. De uitzondering dat een pandhouder onoverdraagbare vorderingen, indien deze wel voor verpanding vatbaar zijn, te gelde kan maken door deze te innen,¹⁸xArt. 3:246 lid 1 BW. doet niet af aan het uitgangspunt, omdat vele andere vermogensrechten niet anders dan door verkoop en overdracht te gelde kunnen worden gemaakt.

  3.5 Loslaten van het vereiste van overdraagbaarheid door levering?

  Voorstelbaar is dat een pandhouder een recht niet te gelde maakt door verkoop en levering, maar door verkoop en contractsoverneming. In de literatuur is deze mogelijkheid geopperd door W. Snijders, met betrekking tot de internetdomeinnaam. Het recht (of de rechten, zie par. 3.6) van een domeinnaamhouder ontleent deze aan zijn overeenkomst met de Stichting Internet Domeinnaamregistratie Nederland (SIDN). Voor Snijders was het feit dat SIDN destijds bij voorbaat meewerkte aan een contractsoverneming van die overeenkomst voldoende om aan te nemen dat een domeinnaam overdraagbaar – en dus verpandbaar – is in de in art. 3:83 BW bedoelde zin.¹⁹xW. Snijders, ‘De openheid van het vermogensrecht’, in: S.C.J.J. Kortmann e.a. (red.), Onderneming en 10 jaar nieuw Burgerlijk Rrecht (Onderneming en Recht, deel 24), Deventer: Kluwer 2002, par. 9-10 en Snijders 2005, p. 84-85 en 94-95. Opmerking verdient dat SIDN thans niet meer bij voorbaat meewerkt aan contractsoverneming van de overeenkomst van de domeinnaamhouder met SIDN, maar dat in de huidige algemene voorwaarden die SIDN hanteert, is bepaald dat SIDN meewerkt aan wijziging van de domeinnaamhouder door de overeenkomst met de bestaande domeinnaamhouder te beëindigen en een nieuwe overeenkomst te sluiten met de nieuwe domeinnaamhouder; zie art. 9 van de algemene voorwaarden die SIDN thans hanteert, de Algemene voorwaarden voor .nl-domeinnaamhouders, zie www.sidn.nl/downloads/d_7zdiiDQvOGbSo1FGCcqw/34e28509c1b2e7382581c43652655b71/Algemene_voorwaarden_voor_nl_domeinnaamhouders.pdf, geraadpleegd op 30 januari 2020 (hierna: de Algemene Voorwaarden SIDN).

  Mijns inziens stuit verpanding van een overeenkomst op het bezwaar dat executie daarvan door verkoop en contractsoverneming medewerking van de wederpartij vergt.²⁰xZie art. 6:159 lid 1 BW. Op die regel zou ik geen uitzondering voor de executerende pandhouder willen maken, omdat een partij bij een overeenkomst niet tegen haar wil een nieuwe partij opgedrongen behoort te krijgen. Dat lijkt weinig werkbaar en staat op gespannen voet met het executierecht van de pandhouder. Mijns inziens is dat bezwaar onoverkomelijk. Anders dan Snijders aanvaard ik dan ook niet dat een niet door levering overdraagbaar recht kan worden verpand. Opmerking verdient in dit verband dat in de Algemene Voorwaarden SIDN staat dat een domeinnaam kan worden verpand, maar dat noch in die algemene voorwaarden, noch op de website van SIDN beschreven is hoe de pandhouder de domeinnaam kan executeren.²¹xZie art. 14 Algemene Voorwaarden SIDN en www.sidn.nl/nl-domeinnaam/domeinnaam-verpanden, geraadpleegd op 30 januari 2020.

  3.6 Het als één vermogensrecht aanmerken van een verzameling vermogensrechten?

  Wat opvalt in de beschouwingen van Snijders over de internetdomeinnaam is dat hij de rechten die de domeinnaamhouder ontleent aan zijn overeenkomst met SIDN lijkt te zien als één recht.²²xSnijders 2005, p. 84-85. Mijns inziens is dit niet juist en ontleent een domeinnaamhouder aan die overeenkomst meerdere, van elkaar te onderscheiden rechten op door SIDN te verrichten diensten, zoals registratie van de domeinnaam op naam van de houder, opname van de naam in de .nl-zonefile en bekendmaking van de naam in het Domain Name System.²³xZie de Algemene Voorwaarden SIDN. Eerder verdedigde ik dat een domeinnaam een vermogensrecht is: A.J. Verdaas, Wetgever, besteed meer aandacht aan ons vermogensrecht! Een oproep tot het instellen van een permanente Commissie vermogensrecht, NTBR 2010/47, par. 2. A. Cavallé Medina, De juridische status van .nl-domeinnamen, WPNR 2020, afl. 7270, betoogt dat een domeinnaam één vorderingsrecht is.

  Mogelijk bedoelt Snijders het anders en zag hij wel degelijk die afzonderlijke rechten, maar zag hij ze, voor de vraag of die rechten verpandbaar zijn, ook als één vermogensrecht. De Hoge Raad wil hier niet aan, hij houdt vast aan het wettelijke stelsel dat slechts individuele zaken of vermogensrechten als goed kunnen worden aangemerkt en het voorwerp kunnen zijn van een goederenrechtelijk recht of een goederenrechtelijke rechtshandeling.²⁴xZie HR 6 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1909 (ING Bank/Thielen q.q.), r.o. 3.4. Ik kan mij daarin vinden. Het probleem met het als één vermogensrecht aanmerken van een verzameling vermogensrechten is dat de behandeling van die verzameling als één vermogensrecht niet of slechts met geweld in het stelsel van ons goederenrecht kan worden ingepast. Dat stelsel gaat uit van de levering of vestiging van rechten op individuele goederen. Het overdraagbaar en voor vestiging van een beperkt recht vatbaar maken van een verzameling van vermogensrechten die ook afzonderlijk overdraagbaar zijn, leidt onvermijdelijk tot fricties, waarvan de reikwijdte moeilijk is te overzien, maar mogelijk zal het middel erger dan de kwaal blijken te zijn. Er kunnen namelijk met elkaar botsende (pand)rechten ontstaan op het geheel en op onderdelen. Stellen wij ons voor dat niet alleen de van een assurantieportefeuille deel uitmakende vermogensrechten, zoals vorderingen tot betaling van provisie, overdraagbaar zouden zijn, maar ook de portefeuille in zijn geheel. De bemiddelaar verpandt de provisievorderingen aan A en vervolgens verpandt hij de portefeuille aan B. De portefeuille bestaat uit drie componenten: de geldvorderingen op de verzekeraars en de verzekeringnemers, de overeenkomsten met de verzekeraars en de verzekeringnemers, en goodwill.²⁵xVgl. HR 6 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1909 (ING Bank/Thielen q.q.), r.o. 3.2.2. Een pandrecht op de portefeuille omvat die drie componenten, anders is het geen pandrecht op de portefeuille. Maar de verpanding van de portefeuille maakt de vestiging van het pandrecht op de provisievorderingen niet ongeldig.²⁶xVgl. Rb. Roermond 1 augustus 2012, ECLI:NL:RBROE:2012:BX5087, JOR 2012/309 m.nt. A. Steneker (Nedasco/Rabobank e.a.), r.o. 17. Ik was in deze zaak de advocaat van Nedasco.

  De overdraagbaarheid van een verzameling vermogensrechten zou overigens slechts meerwaarde hebben indien men daardoor ook een of meer onoverdraagbare vermogensrechten of andere objecten dan de afzonderlijke en door levering overdraagbare vermogensrechten zou kunnen overdragen of verpanden. Een op goede grond onoverdraagbaar vermogensrecht behoort niet via die weg wel overgedragen te kunnen worden. Is een vermogensrecht onoverdraagbaar zonder dat daar een goede grond voor is, dan dient de oplossing het overdraagbaar maken van dat vermogensrecht te zijn, zodat het ook als zodanig kan worden overgedragen of verpand (zie par. 3.8). Na mijn afwijzing van het als één vermogensrecht aanmerken van een verzameling vermogensrechten, is de vraag of een of meer vermogensrechten en een ander object tezamen als één vermogensrecht aangemerkt zouden moeten kunnen worden, welhaast een retorische. Voor de volledigheid bespreek ik deze toch kort, in de volgende paragraaf.

  3.7 Het als één vermogensrecht aanmerken van een of meer vermogensrechten en een of meer andere objecten?

  Voorbeelden van objecten die geen vermogensrecht zijn en die men mogelijk tezamen met een of meer vermogensrechten wil kunnen verpanden, zijn een overeenkomst, goodwill, een onderneming, het onderhanden werk van een aannemer of de portefeuille aan opdrachten van een dienstverlener. Door dergelijke objecten tezamen met een of meer vermogensrechten als één vermogensrecht aan te merken zou men de onoverdraagbaarheid ervan kunnen omzeilen. Als zo’n object op goede grond niet overdraagbaar is, behoort het echter niet door middel van een ‘verzameloverdracht’ (onbeperkt) overgedragen te kunnen worden. Een voorbeeld van zo’n object is een overeenkomst die, zoals gezegd, op goede grond slechts overdraagbaar is met medewerking van de wederpartij. Executie door een pandhouder van bijvoorbeeld een assurantieportefeuille zou dan slechts mogelijk zijn met toestemming van alle wederpartijen, in elk geval verzekeraars en verzekeringnemers, hetgeen weinig werkbaar lijkt en, zoals gezegd, op gespannen voet staat met het executierecht van de pandhouder. Een ander voorbeeld van een op goede grond niet overdraagbaar object is goodwill. Goodwill heeft namelijk een feitelijk aspect, zoals het onderhouden van contacten. Dat aspect laat zich niet overdragen – niet afzonderlijk en niet tezamen met wel overdraagbare vermogensrechten –, door een executerende pandhouder nog minder dan door de partijen bij de overeenkomst(en) waaraan de goodwill verbonden is.²⁷xVgl. Tweehuysen 2016, hoofdstuk 4.

  3.8 Moet de wetgever meer vermogensrechten overdraagbaar maken?

  De vraag of meer vermogensrechten overdraagbaar zouden moeten zijn dan thans het geval is, is niet nieuw. In het kader van de operatie Marktwerking, deregulering en wetgevingskwaliteit (MDW) heeft een interdepartementale werkgroep verhandelbare rechten onderzoek gedaan naar de verhandelbaarheid van met name publiekrechtelijke rechten. Op aanbeveling van die werkgroep verhandelbare rechten is door het kabinet c.q. de Minister van Justitie onderzocht of art. 3:83 BW minder klemmend kan worden geformuleerd.²⁸xKamerstukken II 1999/2000, 24036, nr. 149, p. 2-3; Kamerstukken II 2000/01, 24036, nr. 182, p. 2 en 6; Kamerstukken II 2000/01, 24036, nr. 186, p. 47. Zie ook Van Engelen 2003, hoofdstuk 4. De uitkomst van dat onderzoek was dat een bredere oriëntatie dan op louter publiekrechtelijke rechten noodzakelijk werd geacht.²⁹xKamerstukken II 2001/02, 24036, nr. 258, p. 64. Die bredere oriëntatie is er niet gekomen, ik heb daar althans niets over kunnen vinden. Tot wetswijziging heeft dit onderzoek in elk geval niet geleid. Dat betekent overigens niet dat de wetgever niet bereid is om de wet te wijzigen teneinde thans onoverdraagbare goederen overdraagbaar te maken. Die bereidheid blijkt uit de indiening bij de Tweede Kamer, op 29 mei 2020, van het voorstel voor een Wet opheffing verpandingsverboden.³⁰xKamerstukken II 2019/20, 35482.

  In het kader van de MDW-operatie hebben de Minister van Economische Zaken en de Minister van Justitie herhaaldelijk aangekondigd ook onderzoek te doen naar wijzigingen van (aanwijzingen voor) regelgeving.³¹xKamerstukken II 2000/01, 24036, nr. 186, p. 47; Kamerstukken II 2000/01, 24036, nr. 219, p. 39; Kamerstukken II 2000/01, 24036, nr. 240, p. 62; Kamerstukken II 2000/01, 24036, nr. 258, p. 16. In hun laatste voortgangsrapportage, van 25 juni 2003, hebben zij aangegeven dat ‘(…) dit wordt meegenomen in een breder traject op dit vlak (…)’.³²xKamerstukken II 2002/03, 24036, nr. 284, p. 7. Over het aangekondigde vervolgtraject heb ik niets kunnen vinden. Wel bevatten de Aanwijzingen voor de regelgeving inmiddels de aanwijzing dat indien een publiekrechtelijk recht zich naar zijn aard leent voor overgang, die overgang hetzij uitgesloten, hetzij geregeld wordt en dat indien het recht kan overgaan, de regeling aangeeft hoe de overgang geschiedt.³³xAr 5.27. Zie voor de meest recente versie van de Aanwijzingen voor de regelgeving en een toelichting daarop Stcrt. 2017, 69426 of www.wetten.overheid.nl.

  Deze ‘stuk voor stuk’-benadering lijkt mij ook de juiste weg. Voor veel niet of beperkt overdraagbare publiekrechtelijke vermogensrechten geldt dat er een goede reden is waarom zij niet of beperkt overdraagbaar zijn. Te denken valt aan allerhande vergunningen. Zou bijvoorbeeld een horecavergunning overdraagbaar zijn,³⁴xWat zij niet is bij gebrek aan een wettelijke bepaling die bepaalt dat een horecavergunning overdraagbaar is. dan zou dat de BIBOB-screening van aanvragers daarvan volledig ondergraven.³⁵xBIBOB staat voor bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur. Een negatieve uitkomst van een BIBOB-screening is een grond voor weigering van een vergunning tot uitoefening van een horeca- of slijtersbedrijf, zie art. 27 lid 3 Drank- en horecawet jo. art. 3 Wet BIBOB. Iemand die niet door die screening verwacht te komen, zou de vergunning dan kunnen verkrijgen door deze te doen aanvragen door een ‘schone’ katvanger, die de vergunning aan hem overdraagt. De vergunning kan dan weliswaar worden ingetrokken,³⁶xZie art. 31 lid 3 aanhef en onder a Drank- en horecawet jo. art. 3 Wet BIBOB. maar het bevoegde bestuursorgaan loopt dan achter de feiten aan. Publiekrechtelijke rechten die niet overdraagbaar zijn zonder dat daar een goede reden voor is, zijn mij niet bekend.

  De wetgever doet er verstandig aan om de aanwijzing voor de regelgeving dat de overdraagbaarheid en de wijze van overdracht van publiekrechtelijke rechten voor elk recht geregeld worden, te blijven opvolgen. Het verdient aanbeveling om aan deze aanwijzing twee toevoegingen te doen. De eerste is dat wordt bepaald dat een publiekrechtelijk recht overdraagbaar is door levering, tenzij er grond is om het recht niet vatbaar voor levering te doen zijn. De tweede toevoeging is dat indien wordt bepaald dat een publiekrechtelijk recht overdraagbaar door levering is, steeds wordt onderzocht of, hoe en in welke gevallen bepaalde partijen moeten worden beschermd tegen de (gevolgen van) overdracht of verpanding van een dergelijk recht.

  Ook voor niet-publiekrechtelijke vermogensrechten lijkt mij de ‘stuk voor stuk’-benadering een betere weg dan verruiming van art. 3:83 BW, waarvan de gevolgen moeilijk te overzien zouden zijn. Van de niet-publiekrechtelijke vermogensrechten zijn voor de praktijk vooral rechten van intellectuele eigendom van belang. De belangrijkste van die rechten, onder meer het octrooirecht en het auteursrecht, zijn overdraagbaar.³⁷xZie voor een inventarisatie van overdraagbare intellectuele-eigendomsrechten A. Steneker, Pandrecht (Mon. BW nr. B12a), Deventer: Kluwer 2012/67. Het octrooirecht is overdraagbaar ingevolge art. 64 Rijksoctrooiwet, het auteursrecht ingevolge art. 2 lid 1 Aw.

  Gegeven mijn bevinding dat uitsluitend afzonderlijke vermogensrechten voor overdraagbaarheid in aanmerking komen, zou van een knelpunt pas sprake zijn indien een vermogensrecht niet overdraagbaar is zonder dat daar een goede reden voor is. Veel knelpunten lijken er niet te zijn, zij zijn mij althans niet bekend. Indien men in de praktijk zo’n knelpunt signaleert, is het aan de praktijk om dat bij de wetgever aan te kaarten en mag men van de wetgever verlangen dat hij een wettelijke grondslag voor de overdraagbaarheid creëert, mits de behoefte gerechtvaardigd is en hij, indien daar aanleiding voor is, bescherming regelt voor bepaalde partijen of derden.

• 4 Conclusies

  Het wettelijke stelsel stelt twee grenzen aan de verpandbaarheid van andere objecten: het vereiste dat het object een vermogensrecht is en het vereiste dat het overdraagbaar is. Er is geen aanleiding voor verruiming van die grenzen. De wetgever doet er verstandig aan om opvolging te blijven geven aan de aanwijzing voor de regelgeving dat de overdraagbaarheid en de wijze van overdracht van publiekrechtelijke rechten voor elk recht geregeld worden. Het verdient aanbeveling om aan deze aanwijzing twee toevoegingen te doen: (1) een overdraagbaar publiekrechtelijk vermogensrecht is overdraagbaar door levering, tenzij er grond is om het niet voor levering vatbaar te doen zijn, en (2) indien wordt bepaald dat een publiekrechtelijk recht overdraagbaar door levering is, wordt steeds onderzocht of, hoe en in welke gevallen bepaalde partijen moeten worden beschermd tegen de (gevolgen van) overdracht of verpanding van een dergelijk recht. Is een niet-publiekrechtelijk vermogensrecht onoverdraagbaar zonder dat daar een goede reden voor is, dan is dit een knelpunt voor de praktijk indien er behoefte is aan de verpanding van het recht. Bereiken de wetgever signalen over een dergelijk knelpunt, dan doet hij er verstandig aan om een wettelijke grondslag voor de overdraagbaarheid te creëren, mits de behoefte gerechtvaardigd is en hij, indien daar aanleiding voor is, bescherming regelt voor bepaalde partijen of derden.

Noten

• 1 Voor zover het geen registergoederen zijn zodat daarop een hypotheekrecht kan worden gevestigd. Omwille van de leesbaarheid ga ik er in deze bijdrage van uit dat registergoederen geen rol spelen.

• 2 HR 6 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1909, JOR 2020/74 m.nt. A. Steneker. Zie over en naar aanleiding van dit arrest ook K.J. Krzemiński & T.A. Hartman, De onverpandbaarheid van assurantieportefeuilles, MvV 2020, p. 179-187, R. Mellenbergh, De definitie van het begrip goed in art. 3:1 BW en de daaruit voortvloeiende (on)mogelijkheden van verpanding, FIP 2020/227, alsmede, enkele prikkelende gedachten ontvouwend, V. Tweehuysen, Assurantieportefeuilles en andere vermogensbestanddelen, NTBR 2020/15.

• 3 Zie HR 6 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1909, r.o. 2.2.

• 4 Zie HR 6 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1909, r.o. 3.6.

• 5 Zie art. 3:81 lid 1, 3:228 en 3:83 lid 1 en 3 BW. In lid 3 van art. 3:83 BW staat niet ‘vermogensrechten’ maar ‘rechten’. Dat uitsluitend vermogensrechten zijn bedoeld, volgt uit het feit dat deze bepaling is opgenomen in afdeling 3 (Overdracht van goederen en afstand van beperkte rechten) van titel 4 (Verkrijging en verlies van goederen) van Boek 3 BW en dat art. 3:1 BW ‘goederen’ definieert als ‘alle zaken en alle vermogensrechten’. Zie, met verwijzingen, Bergervoet, in: GS Vermogensrecht, art. 3:83 BW, aant. 10.1 (online, bijgewerkt 1 september 2012).

• 6 Vgl. respectievelijk F.M.J. Verstijlen, ‘De verpanding van onderhanden werk. Een werkbaar alternatief naast de verpanding van vorderingen?’, WPNR 2013, afl. 6963, p. 121-127, Rb. Noord-Holland 9 augustus 2017, ECLI:NL:RBNHO:2017:7078, JOR 2017/333 m.nt. M.J.M. Franken en Th.C.J.A. van Engelen, Onverkoopbare vermogensrechten. Artikel 3:83(3) BW nader beschouwd (Onderneming en Recht, deel 26), Deventer: Kluwer 2003, in het bijzonder hoofdstuk 4.

• 7 Zie art. 2 lid 1 Aw.

• 8 Art. 7:79 jo. art. 3:237 BW.

• 9 Art. 3:6 BW.

• 10 E.M. Meijers, Algemene leer van het burgerlijk recht. Deel 1. De algemene begrippen van het burgerlijk recht, Leiden: Universitaire Pers Leiden 1948, p. 86.

• 11 Vgl. Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2013/1-6.

• 12 Zie voor dezelfde opvatting V. Tweehuysen, Het uniciteitsbeginsel in het goederenrecht (diss. Nijmegen; Onderneming en Recht, deel 92), Deventer: Wolters Kluwer 2016, par. 4.4.3.2. Ik verdedigde in 2013 dat een assurantieportefeuille een vermogensrecht is, zie A.J. Verdaas, Pandrecht op een assurantieportefeuille?, FIP 2013, p. 24-29.

• 13 Tenzij anders aangegeven, is dat de in dit artikel bedoelde wijze van overdracht.

• 14 Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2013/1.

• 15 Zie art. 1:1 jo. art. 2:80 lid 1 en 2:1 Wft.

• 16 Zie art. 3.8 Telecommunicatiewet. Zie voor een inventarisatie van de overdraagbaarheid van publiekrechtelijke vermogensrechten Van Engelen 2003, hoofdstuk 4.

• 17 Vgl. Stein, in: GS Vermogensrecht, art. 3:6 BW, aant. 9 (online, bijgewerkt 15 december 2018).

• 18 Art. 3:246 lid 1 BW.

• 19 W. Snijders, ‘De openheid van het vermogensrecht’, in: S.C.J.J. Kortmann e.a. (red.), Onderneming en 10 jaar nieuw Burgerlijk Rrecht (Onderneming en Recht, deel 24), Deventer: Kluwer 2002, par. 9-10 en Snijders 2005, p. 84-85 en 94-95. Opmerking verdient dat SIDN thans niet meer bij voorbaat meewerkt aan contractsoverneming van de overeenkomst van de domeinnaamhouder met SIDN, maar dat in de huidige algemene voorwaarden die SIDN hanteert, is bepaald dat SIDN meewerkt aan wijziging van de domeinnaamhouder door de overeenkomst met de bestaande domeinnaamhouder te beëindigen en een nieuwe overeenkomst te sluiten met de nieuwe domeinnaamhouder; zie art. 9 van de algemene voorwaarden die SIDN thans hanteert, de Algemene voorwaarden voor .nl-domeinnaamhouders, zie www.sidn.nl/downloads/d_7zdiiDQvOGbSo1FGCcqw/34e28509c1b2e7382581c43652655b71/Algemene_voorwaarden_voor_nl_domeinnaamhouders.pdf, geraadpleegd op 30 januari 2020 (hierna: de Algemene Voorwaarden SIDN).

• 20 Zie art. 6:159 lid 1 BW.

• 21 Zie art. 14 Algemene Voorwaarden SIDN en www.sidn.nl/nl-domeinnaam/domeinnaam-verpanden, geraadpleegd op 30 januari 2020.

• 22 Snijders 2005, p. 84-85.

• 23 Zie de Algemene Voorwaarden SIDN. Eerder verdedigde ik dat een domeinnaam een vermogensrecht is: A.J. Verdaas, Wetgever, besteed meer aandacht aan ons vermogensrecht! Een oproep tot het instellen van een permanente Commissie vermogensrecht, NTBR 2010/47, par. 2. A. Cavallé Medina, De juridische status van .nl-domeinnamen, WPNR 2020, afl. 7270, betoogt dat een domeinnaam één vorderingsrecht is.

• 24 Zie HR 6 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1909 (ING Bank/Thielen q.q.), r.o. 3.4.

• 25 Vgl. HR 6 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1909 (ING Bank/Thielen q.q.), r.o. 3.2.2.

• 26 Vgl. Rb. Roermond 1 augustus 2012, ECLI:NL:RBROE:2012:BX5087, JOR 2012/309 m.nt. A. Steneker (Nedasco/Rabobank e.a.), r.o. 17. Ik was in deze zaak de advocaat van Nedasco.

• 27 Vgl. Tweehuysen 2016, hoofdstuk 4.

• 28 Kamerstukken II 1999/2000, 24036, nr. 149, p. 2-3; Kamerstukken II 2000/01, 24036, nr. 182, p. 2 en 6; Kamerstukken II 2000/01, 24036, nr. 186, p. 47. Zie ook Van Engelen 2003, hoofdstuk 4.

• 29 Kamerstukken II 2001/02, 24036, nr. 258, p. 64.

• 30 Kamerstukken II 2019/20, 35482.

• 31 Kamerstukken II 2000/01, 24036, nr. 186, p. 47; Kamerstukken II 2000/01, 24036, nr. 219, p. 39; Kamerstukken II 2000/01, 24036, nr. 240, p. 62; Kamerstukken II 2000/01, 24036, nr. 258, p. 16.

• 32 Kamerstukken II 2002/03, 24036, nr. 284, p. 7.

• 33 Ar 5.27. Zie voor de meest recente versie van de Aanwijzingen voor de regelgeving en een toelichting daarop Stcrt. 2017, 69426 of www.wetten.overheid.nl.

• 34 Wat zij niet is bij gebrek aan een wettelijke bepaling die bepaalt dat een horecavergunning overdraagbaar is.

• 35 BIBOB staat voor bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur. Een negatieve uitkomst van een BIBOB-screening is een grond voor weigering van een vergunning tot uitoefening van een horeca- of slijtersbedrijf, zie art. 27 lid 3 Drank- en horecawet jo. art. 3 Wet BIBOB.

• 36 Zie art. 31 lid 3 aanhef en onder a Drank- en horecawet jo. art. 3 Wet BIBOB.

• 37 Zie voor een inventarisatie van overdraagbare intellectuele-eigendomsrechten A. Steneker, Pandrecht (Mon. BW nr. B12a), Deventer: Kluwer 2012/67. Het octrooirecht is overdraagbaar ingevolge art. 64 Rijksoctrooiwet, het auteursrecht ingevolge art. 2 lid 1 Aw.