De kennisgevingsplicht van de verzekeraar in de zin van art. 7:929 lid 1 BW

• 1 Inleiding

  De afgelopen jaren heeft de Hoge Raad de kans gehad én gegrepen om duidelijkheid te verschaffen in verschillende verzekeringsrechtelijke vraagstukken.¹xHR 26 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:335 (verjaring); HR 25 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:507 (precontractuele mededelingsplicht); HR 13 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:601 (opzetclausule aansprakelijkheidsverzekering); HR 18 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:726 (verjaring); HR 6 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1103 (art. 7:941 lid 5 BW); HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1800 (beding arbeidsongeschiktheidsverzekering); HR 5 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1841 (criterium redelijk handelend verzekeraar); HR 1 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:150 (directe actie art. 7:954 BW); HR 4 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1529 (verjaring); HR 21 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:311 (opzettelijke misleiding art. 7:941 lid 5 BW); HR 15 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:889 (regresvordering tussen verzekeraars ex art. 7:961 BW). Recentelijk ook nog: HR 4 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:815 (causaliteit in het verzekeringsrecht). In zijn arrest van 5 februari 2021,²xHR 5 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:178, met een conclusie van A-G Wissink (ECLI:NL:PHR:2020:882), NJ 2021/287 m.nt. N. van Tiggele-van der Velde, JA 2021/74 m.nt. E.J. Wervelman. waar deze bijdrage over gaat, heeft de Hoge Raad dat ook gedaan. Dit arrest betreft een procedure tussen levensverzekeraar Aegon en de kinderen van een (overleden) verzekeringnemer (hierna: de kinderen H.). De kinderen H. – begunstigden onder een door hun vader (hierna: H.) gesloten levensverzekering – doen jegens Aegon een beroep op art. 7:929 lid 1 BW. Hierin is bepaald dat de verzekeraar die ontdekt dat de verzekeringnemer niet heeft voldaan aan de mededelingsplicht die op grond van art. 7:928 BW bij het sluiten van de verzekering op hem rust, de gevolgen daarvan slechts kan inroepen indien hij de verzekeringnemer binnen twee maanden na de ontdekking op de niet-nakoming wijst, onder vermelding van de mogelijke gevolgen. De Hoge Raad spreekt in zijn arrest van ‘de kennisgevingsplicht’ van de verzekeraar.³xIn de juridische literatuur wordt gesproken van ‘de waarschuwingsplicht’. Zie K. Engel, De precontractuele mededelingsplicht van de verzekeringnemer in rechtsvergelijkend perspectief (diss. Heerlen), Zutphen: Uitgeverij Paris 2016, hoofdstuk 7. Net als Van Tiggele-van der Velde (zie randnr. 13 van haar NJ-annotatie) juichen wij de keuze van de Hoge Raad om van de ‘kennisgevingsplicht’ te spreken toe, omdat dit begrip de lading van art. 7:929 lid 1 BW beter dekt.

  Hierna zal eerst in paragraaf 2 een schets worden gegeven van de mededelingsplicht die bij het sluiten van een verzekering op de verzekeringnemer rust, en in het bijzonder van art. 7:929 lid 1 BW. Daarbij zal ook kort, voor onze bespreking van het arrest van de Hoge Raad, aandacht worden besteed aan de verzekering ten behoeve van een derde. Daarna zal in paragraaf 3 het arrest van de Hoge Raad worden besproken. Daarbij komen eerst de casus en de opgekomen rechtsvragen aan bod. We sluiten af met een bespreking van de relevante overwegingen van de Hoge Raad (par. 4), gevolgd door enkele conclusies (par. 5).

• 2 De mededelingsplicht en de kennisgevingsplicht

  2.1 De mededelingsplicht bij het sluiten van een verzekering

  Op degene die een verzekering sluit – de verzekeringnemer –, rust op grond van art. 7:928 lid 1 BW een mededelingsplicht. Hij is verplicht om bij het sluiten van een verzekering bepaalde feiten aan de verzekeraar mede te delen. Het gaat om feiten die hij kent of behoort te kennen⁴xIn dit verband spreekt men van het kennisvereiste. en waarvan, naar hij weet of behoort te begrijpen,⁵xIn dit verband spreekt men van het kenbaarheidsvereiste. de beslissing van de verzekeraar of, en zo ja, op welke voorwaarden, deze de verzekering zal willen sluiten, afhangt of kan afhangen.⁶xIn dit verband spreekt men van het relevantievereiste, dat ook terugkomt in de eerste zin van lid 4 van art. 7:928 BW. Die eerste zin luidt als volgt: ‘De mededelingsplicht betreft niet (…) feiten, die niet tot een voor de verzekeringnemer ongunstiger beslissing zouden hebben geleid.’ Deze mededelingsplicht geldt ook bij het sluiten van een levensverzekering.⁷xDe Wet op de medische keuringen en het Protocol Verzekeringskeuringen van het Verbond van Verzekeraars geven beperkingen aan de precontractuele mededelingsplicht van art. 7:928 BW, die met name van belang zijn voor levensverzekeringen, arbeidsongeschiktheidsverzekeringen en pensioenverzekeringen.

  Particuliere verzekeringen, waaronder levensverzekeringen, worden in de meeste gevallen gesloten met gebruikmaking van een papieren of online vragenlijst van de verzekeraar, die overigens in sommige gevallen telefonisch aan de verzekeringnemer wordt voorgehouden. Hierop ziet lid 6 van art. 7:928 BW.⁸xArt. 7:928 lid 6 BW bepaalt het volgende: ‘Indien de verzekering is gesloten op de grondslag van een door de verzekeraar opgestelde vragenlijst, kan deze zich er niet op beroepen dat vragen niet zijn beantwoord, of feiten waarnaar niet was gevraagd, niet zijn medegedeeld, en evenmin dat een in algemene termen vervatte vraag onvolledig is beantwoord, tenzij is gehandeld met het opzet de verzekeraar te misleiden.’ De verzekeringnemer hoeft in dat geval slechts de vragen van de verzekeraar te beantwoorden. Hij is dus niet gehouden om bij zichzelf te rade te gaan en ‘spontaan’, dat wil zeggen ‘ongevraagd’, bepaalde feiten aan de verzekeraar mede te delen. Dit geldt althans in beginsel; de verzekeringnemer mag de verzekeraar niet opzettelijk misleiden. Hierop ziet de slotfrase van lid 6: ‘tenzij is gehandeld met het opzet de verzekeraar te misleiden’. Naar aangenomen wordt,⁹xEngel 2016, par. 6.2.7. kan er op grond van deze slotfrase toch een ‘spontane’ mededelingsplicht op de verzekeringnemer rusten. Aan een schending daarvan kan de verzekeraar echter alleen gevolgen verbinden als die schending opzettelijk is begaan. De bewijslast met betrekking tot de opzettelijkheid rust op de verzekeraar.

  Art. 7:928 BW is in werking getreden per 1 januari 2006. Voordien gold het meer verzekeraarsvriendelijke art. 251 Wetboek van Koophandel (WvK), waarin stond dat ‘alle verkeerde of onwaarachtige opgave, of alle verzwijging van den verzekerde bekende omstandigheden, hoezeer te goeder trouw aan diens zijde hebbende plaats gehad, welke van dien aard zijn, dat de overeenkomst niet, of niet onder dezelfde voorwaarden zouden zijn gesloten, indien de verzekeraar van den waren staat der zaak had kennis gedragen’, de verzekering vernietigbaar maakt.¹⁰xEngel 2016, par. 2.2.4. In verband met de inwerkingtreding van titel 7.17 BW per 1 januari 2006 werd voorzien in overgangsrecht. In art. 221 lid 1, eerste zin, van de Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek (Overgangswet NBW) staat dat art. 7:928 BW niet van toepassing is op verzekeringen die vóór 1 januari 2006 zijn gesloten. Dit betekent dat art. 251 WvK nog van enig belang is onder het huidige verzekeringsrecht. De vraag of de precontractuele mededelingsplicht is geschonden door de verzekeringnemer moet, indien de verzekering vóór 1 januari 2006 is gesloten, worden beantwoord met toepassing van art. 251 WvK.¹¹xEngel 2016, par. 2.2.5. Hierbij is echter van belang dat de omvang van de mededelingsplicht onder art. 251 WvK nauwelijks verschilt van die onder art. 7:928 BW.¹²xKamerstukken II 2004/05, 30137, nr. 3, p. 18: ‘Artikel 7.17.1.4 [art. 7:928 BW; PML & KE] leent zich alleen voor toepassing op verzekeringen die na de inwerkingtreding van wetsvoorstel 19 529 zijn aangegaan. Immers, alleen voor deze verzekeringen kan artikel 7.17.1.4 de omvang van de mededelingsplicht bij het aangaan van de verzekering regelen. Dit betekent dat bij verzekeringen die vóór de inwerkingtreding van de wet zijn gesloten, de omvang van de mededelingsplicht moet worden beoordeeld naar het oude recht (artikel 68a lid 2 Ow). Overigens zij er hierbij op gewezen dat voor wat betreft de omvang van de mededelingsplicht al wel in belangrijke mate door de rechtspraak is geanticipeerd op de nieuwe regeling, zodat naar huidig recht de omvang van de mededelingsplicht nauw aansluit bij die van artikel 7.17.1.4. Toch is toepasselijkheid van het oude recht hier op zijn plaats omdat van een volledige anticipatie op artikel 7.17.1.4 geen sprake is. Men denke bijvoorbeeld aan vragen omtrent het strafrechtelijk verleden.’ In dit verband wijzen we erop dat de Hoge Raad in het Aegon/BMA-arrest heeft geanticipeerd op (de invoering van) art. 7:928 lid 6 BW.¹³xHR 20 december 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2235, NJ 1997/638 m.nt. M.M. Mendel, r.o. 3.7.

  2.2 De kennisgevingsplicht van de verzekeraar

  Blijkt gedurende de looptijd van de verzekering, bijvoorbeeld uit een feitenonderzoek door de verzekeraar naar aanleiding van een door de verzekeringnemer,¹⁴xDe verzekeringnemer kan tevens de verzekerde zijn, maar de verzekerde kan ook een ander dan de verzekeringnemer zijn. verzekerde¹⁵xBij schadeverzekering is de verzekerde ‘degene die in geval van door hem geleden schade krachtens de verzekering recht heeft op vergoeding of door aanvaarding van de aanwijzing recht op vergoeding kan krijgen’, zie art. 7:945 BW. De verzekeringnemer en de verzekerde zijn niet altijd dezelfde persoon. Bij schadeverzekering kan naast de verzekeringnemer een derde zijn aangewezen als verzekerde onder de verzekering. of begunstigde¹⁶xBij sommenverzekering, waaronder de levensverzekering, is de begunstigde degene die door de verzekeringnemer tot het ontvangen van een uitkering is aangewezen, zie art. 7:965 BW. Gedacht kan worden aan de echtgenote en/of de kinderen van de verzekeringnemer. ingediend verzoek tot uitkering, dat de verzekeringnemer de zojuist omschreven mededelingsplicht niet is nagekomen, al dan niet opzettelijk, dan komen de verzekeraar bepaalde rechten toe. De verzekeraar mag, mits aan bepaalde voorwaarden is voldaan, de verzekering opzeggen¹⁷xArt. 7:929 lid 2 BW bepaalt het volgende: ‘De verzekeraar die ontdekt dat de verzekeringnemer heeft gehandeld met het opzet hem te misleiden of die bij kennis van de ware stand van zaken geen verzekering zou hebben gesloten, kan de overeenkomst binnen twee maanden na ontdekking met dadelijke ingang opzeggen.’ en/of de op de verzekering gebaseerde uitkering verminderen of zelfs geheel weigeren.¹⁸xHierop zien lid 3-5 van art. 7:930 BW. Een van die voorwaarden houdt in dat de verzekeraar zich heeft gehouden aan hetgeen bepaald is in art. 7:929 lid 1 BW. Hij moet de verzekeringnemer binnen twee maanden nadat hij de niet-nakoming van de mededelingsplicht ontdekte, op deze niet-nakoming hebben gewezen, onder vermelding van de mogelijke gevolgen daarvan: opzegging van de verzekeringsovereenkomst (art. 7:929 lid 2 BW) en/of vermindering of weigering van de uitkering (art. 7:930 lid 3-5 BW). Heeft de verzekeraar zich niet of niet tijdig aan deze ‘kennisgevingsplicht’ gehouden, dan komt hem geen beroep toe op de schending van de mededelingsplicht. Hij zal dan, ondanks de door hem ontdekte niet-nakoming van de mededelingsplicht door de verzekeringnemer, verder uitvoering moeten geven aan de verzekering.

  De termijn van twee maanden begint volgens de wettekst te lopen op het moment dat de verzekeraar de schending van de mededelingsplicht ontdekt. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat een vermoeden van schending van de mededelingsplicht deze termijn niet doet aanvangen: ‘Nodig is dat de verzekeraar daaromtrent een voldoende mate van zekerheid heeft.’¹⁹xKamerstukken I 2005/06, 30137, C, p. 6: ‘De leden van de fracties van de PvdA en de VVD vragen voorts wat in de zin van artikel 7.17.1.5 lid 1 moet worden verstaan onder “ontdekking” en hoe dit moet vaststaan. Zij vragen of dit al vaststaat in geval van een vermoeden of dat het klip en klaar moet vaststaan. Deze leden verwijzen daarbij ook naar lid 3: de situatie kan zich voordoen dat de verzekeringnemer misschien zelf vast gaat opzeggen uit paniek, terwijl dat wel erg voorbarig is. Deze leden menen dan ook dat het voor de hand ligt dat het dossier over mogelijke verzwijging min of meer rond moet zijn. Dit laatste kan ik beamen. Een vermoeden van schending van de mededelingsplicht is niet voldoende. Nodig is dat de verzekeraar daaromtrent een voldoende mate van zekerheid heeft. Aldus wordt ook voorkomen dat de verzekeringnemer al te snel wordt gesteld voor de vraag of hij de verzekering moet opzeggen.’ De wetgever heeft willen voorkomen dat verzekeraars geneigd zouden zijn om reeds bij een enkel vermoeden, dat bij nader onderzoek heel wel onjuist kan blijken te zijn, een kennisgeving te verzenden om hun rechten zeker te stellen. Blijkt het vermoeden dan inderdaad onjuist te zijn, dan is de verhouding tussen de verzekeraar en de verzekeringnemer voor niets geschaad.²⁰xOnder omstandigheden kan worden aangenomen dat de verzekeraar de (uiteindelijk ontdekte) schending van de mededelingsplicht al eerder had behoren te ontdekken en dat de tweemaandentermijn van art. 7:929 lid 1 BW op dat eerdere, geobjectiveerde ontdekkingsmoment is gaan lopen. Zie hierover Engel 2016, par. 7.2.6.2 en Asser Bijzondere overeenkomsten/J.H. Wansink, N. van Tiggele-van der Velde & F.R. Salomons, Deel 7-IX. Verzekering, Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 181.

  Art. 7:929 lid 1 BW geldt in beginsel ongeacht de aard van de verzekering.²¹xArt. 7:929 lid 1 BW is in beginsel van toepassing op de basiszorgverzekering, maar speelt daarbij praktisch geen rol door de acceptatieplicht van basiszorgverzekeraars (art. 3 Zorgverzekeringswet), die impliceert dat art. 7:928 BW, waarop art. 7:929 lid 1 BW voortbouwt, niet op de basiszorgverzekering van toepassing is, althans niet wat het gezondheidsrisico betreft. Zie hierover Engel 2016, par. 2.2.2. Wij wijzen verder op art. 5 lid 1 Pensioenwet en art. 3 lid 1 Wet verplichte beroepspensioenregeling: art. 7:929 lid 1 BW is niet van toepassing op, kort gezegd, verzekeringsovereenkomsten die worden gesloten in verband met een pensioenovereenkomst respectievelijk verzekeringsovereenkomsten die worden gesloten in verband met een beroepspensioenregeling. Het maakt dus niet uit of de verzekering een schadeverzekering²²xArt. 7:944 BW bepaalt het volgende: ‘Schadeverzekering is de verzekering strekkende tot vergoeding van vermogensschade die de verzekerde zou kunnen lijden.’ of een sommenverzekering²³xArt. 7:964 BW bepaalt het volgende: ‘Sommenverzekering is de verzekering waarbij het onverschillig is of en in hoeverre met de uitkering schade wordt vergoed. Zij is slechts toegelaten bij persoonsverzekering en bij verzekeringen welke daartoe bij algemene maatregel van bestuur, zonodig binnen daarbij vast te stellen grenzen, zijn aangewezen.’ betreft. Voor levensverzekering, een vorm van sommenverzekering,²⁴xArt. 7:975 BW bepaalt het volgende: ‘Levensverzekering is de in verband met het leven of de dood gesloten sommenverzekering met dien verstande dat ongevallenverzekering niet als levensverzekering wordt beschouwd.’ geldt wel een aanvulling op art. 7:929 lid 1 BW. Als het om een levensverzekering gaat, moet de verzekeraar niet alleen jegens de verzekeringnemer aan zijn kennisgevingsplicht voldoen, maar moet hij op grond van art. 7:983 lid 3 BW²⁵xArt. 7:983 lid 3 BW bepaalt het volgende: ‘De verzekeraar die ingevolge artikel 929 de verzekeringnemer op het niet nakomen van artikel 928 wijst onder voorbehoud van zijn rechten of die de gevolgen van dat niet nakomen inroept, stelt de begunstigde die zijn aanwijzing heeft aanvaard, en de pandhouder daarvan in kennis. In het geval, bedoeld in de eerste zin, stelt de verzekeraar ook de beslaglegger in kennis, tenzij nog geen verklaring als bedoeld in artikel 476a, eerste lid, Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is gedaan.’ ook (1) de begunstigde die zijn aanwijzing heeft aanvaard²⁶xDe begunstigde die zijn aanwijzing heeft aanvaard middels een tot de verzekeraar gerichte verklaring, hetgeen alleen op die wijze én alleen met toestemming van de verzekeringnemer heeft kunnen plaatsvinden (art. 7:969 lid 1 BW), heeft een onherroepelijk recht op uitkering (art. 7:968 aanhef en onder a BW). en (2) de pandhouder²⁷xEen pandhouder – veelal een schuldeiser van de verzekeringnemer – kan een pandrecht hebben verkregen op de uitkering waartoe de verzekeraar op grond van de levensverzekering gehouden zal zijn en/of op de rechten die uit de levensverzekering voortvloeien. Zie art. 7:971 BW. in kennis stellen van die kennisgeving, vanzelfsprekend alleen als er zo’n begunstigde en/of pandhouder is. Heeft een beslaglegger derdenbeslag op de uitkering gelegd, dan moet (3) (ook) die beslaglegger in kennis worden gesteld door de verzekeraar.²⁸xDe verzekeraar hoeft de beslaglegger (nog) niet in kennis te stellen van de kennisgeving aan de verzekeringnemer, indien de verzekeraar nog moet voldoen aan zijn op art. 476a Rv gebaseerde verplichting om aan de beslaglegger verklaring te doen van de vordering(en) die door het beslag is (zijn) getroffen. De begunstigde, de pandhouder en de beslaglegger hebben er belang bij op de hoogte te worden gebracht van de kennisgeving aan de verzekeringnemer. De ontdekte schending van de mededelingsplicht kan betekenen dat de begunstigde die zijn aanwijzing reeds heeft aanvaard, zijn recht op uitkering in rook ziet opgaan. Voor de pandhouder en de beslaglegger is de kennisgeving ook van belang: het pandrecht respectievelijk het gelegde beslag is van weinig waarde als de verzekeraar de uitkering zal weigeren.²⁹xKamerstukken II 1985/86, 19529, nr. 3, p. 50: ‘Omdat de begunstigde die reeds heeft aanvaard, zijn vermeende recht dikwijls niet verkrijgt, behoort hij op de hoogte te worden gesteld. (…) Eenzelfde waarschuwing aan de pandhouder is evenzeer op haar plaats; (…).’ Zie ook Kamerstukken II 2004/05, 30137, nr. 3, p. 11: ‘Toevoeging behoeft dat ook de beslaglegger in kennis dient te worden gesteld, althans wanneer de verzekeraar reeds de verklaring als bedoeld in artikel 476a Rv heeft gedaan omtrent hetgeen door het beslag is getroffen. Is zodanige verklaring nog niet gedaan, dan kan de verzekeraar wachten tot het tijdstip van die verklaring en daarbij rekening houden met zijn beroep op artikel 7.17.1.4 [art. 7:928 BW; PML & KE].’

  Van art. 7:929 lid 1 BW kan niet ten nadele van de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde³⁰xIn afdeling 1 (‘Algemene bepalingen’) van titel 7.17 BW (‘Verzekering’) wordt onder de tot uitkering gerechtigde verstaan: degene die in geval van verwezenlijking van het risico krachtens de verzekering recht heeft op uitkering of door aanvaarding van de aanwijzing recht op uitkering kan krijgen. Zie art. 7:926 lid 2 BW. worden afgeweken als de verzekeringnemer een particulier (een consument) is.³¹xArt. 7:943 lid 3 BW bepaalt het volgende: ‘Van de artikelen 928 tot en met 930, 934 en 940 leden 2 en 4 kan niet ten nadele van de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde worden afgeweken indien de verzekeringnemer een natuurlijk persoon is en hij de verzekering sluit anders dan in de uitoefening van een beroep of bedrijf.’ Dit betekent dat bij een levensverzekering – een verzekering gesloten door particulieren – de kennisgevingsplicht niet door de verzekeraar kan worden weggeschreven in de voorwaarden. De termijn van twee maanden kan dan, bijvoorbeeld, ook niet door de verzekeraar worden verlengd. In zoverre is dus sprake van dwingend recht.³²xIn art. 7:986 lid 3 BW is bepaald in hoeverre art. 7:983 lid 3 BW van dwingend recht is. Van de laatstgenoemde bepaling kan niet ten nadele van de verzekeringnemer, de begunstigde, de pandhouder of de beslaglegger worden afgeweken, indien de verzekeringnemer een natuurlijk persoon is en deze de verzekering sluit anders dan in verband met de uitoefening van een beroep of bedrijf. Gaat het echter om een zakelijke verzekering en is de verzekeringnemer niet als een consument aan te merken, dan mag de verzekeraar wel afwijken van art. 7:929 lid 1 BW. Art. 7:929 lid 1 BW kan dan worden weggeschreven of aangepast in de verzekeringsvoorwaarden.

  Onder het verzekeringsrecht van vóór 1 januari 2006 bestond er geen kennisgevingsplicht als die van art. 7:929 lid 1 BW.³³xEngel 2016, par. 7.2.1. Het overgangsrecht houdt in dat art. 7:929 lid 1 BW niet van toepassing is op verzekeringen die vóór 1 januari 2006 zijn gesloten, indien de verzekeraar zich er vóór 1 januari 2007 op heeft beroepen dat de precontractuele mededelingsplicht is geschonden.³⁴xArt. 221 lid 2 Overgangswet NBW. In de procedure tussen Aegon en de kinderen H. speelde dit overgangsrecht geen rol. Aegon deed ná 1 januari 2007 een beroep op schending van de mededelingsplicht. Aegon moest zich daarbij dus wel aan art. 7:929 lid 1 BW houden.

  Hoe uitzonderlijk is deze ‘kennisgevingsplicht’ en de daaraan verbonden termijn van twee maanden als deze regeling uit het Nederlandse verzekeringsrecht wordt vergeleken met de regelingen in andere landen?³⁵xZie Engel 2016, par. 7.9, waarin Engel een vergelijking maakt met het Duitse, Engelse, Franse, Zwitserse en Belgische verzekeringsrecht ter zake. Wij volstaan hier met een vergelijking met het Duitse, Engelse en Franse verzekeringsrecht ter zake. Het Duitse verzekeringsrecht kent geen kennisgevingsplicht, maar een inroepingsplicht. De verzekeraar moet de rechten die hem toekomen op grond van een schending van de mededelingsplicht binnen één maand na ontdekking van de schending inroepen.³⁶xZie § 21 abs. 1 van het Versicherungsvertragsgesetz: ‘Der Versicherer muss die ihm nach § 19 Abs. 2 bis 4 zustehenden Rechte innerhalb eines Monats schriftlich geltend machen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, zu dem der Versicherer von der Verletzung der Anzeigepflicht, die das von ihm geltend gemachte Recht begründet, Kenntnis erlangt. Der Versicherer hat bei der Ausübung seiner Rechte die Umstände anzugeben, auf die er seine Erklärung stützt; er darf nachträglich weitere Umstände zur Begründung seiner Erklärung angeben, wenn für diese die Frist nach Satz 1 nicht verstrichen ist.’ Gesteld zou dus kunnen worden dat de Duitse wetgever strenger is voor verzekeraars, zowel wat betreft de aard van de verplichting (niet waarschuwen, maar daadwerkelijk inroepen) als wat betreft de duur van de daaraan verbonden termijn (niet twee maanden, maar één maand). In het Engelse en Franse verzekeringsrecht kent men geen kennisgevings- of inroepingsplicht, maar wordt gewerkt met doctrines die iets weg hebben van de Nederlandse doctrine rechtsverwerking: de verzekeraar die een schending van de mededelingsplicht heeft ontdekt maar geen actie onderneemt, loopt het risico dat hij door zijn houding of door stilzitten zijn recht verliest om de gevolgen van die schending in te roepen.³⁷xVgl. HR 28 februari 1986, ECLI:NL:PHR:1986:AG5201, NJ 1986/527 m.nt. W.C.L. van der Grinten, r.o. 3.4: ‘(…) Op zichzelf terecht voert het onderdeel aan dat een beroep op voormeld artikel [art. 251 WvK; PML & KE] ook kan afstuiten of dat recht op een zodanig beroep zou kunnen zijn verwerkt, ingeval de verzekeraar, na van de aanvankelijk door hem niet-gewezen omstandigheid op de hoogte te zijn gebracht of geraakt, generlei actie onderneemt en die overeenkomst eenvoudigweg en ongewijzigd continueert, doch het verliest uit het oog dat dit geval zich naar ’s hofs vaststelling hier niet heeft voorgedaan. (…).’ Voor het leerstuk rechtsverwerking in de verzekeringsrechtelijke context verwijzen wij verder naar de conclusie van A-G Hartlief (ECLI:NL:PHR:2021:445), randnrs. 4.1-4.37.

  2.3 Hoe moet de verzekeraar uitvoering geven aan de kennisgevingsplicht?

  In art. 7:933 lid 1 BW is bepaald dat alle mededelingen waartoe de bepalingen van titel 7.17 BW de verzekeraar aanleiding geven, schriftelijk moeten geschieden en dat de verzekeraar zich daarbij kan houden aan de laatste hem bekende woonplaats van de geadresseerde.³⁸xGeeft de verzekeraar uitvoering aan art. 7:929 lid 1 BW, dan is volgens de wettekst de verzekeringnemer de geadresseerde. In de memorie van toelichting is hierover het volgende opgemerkt:

  ‘De term: schriftelijk, omvat alle vormen die de modernste techniek kent, waaronder één van de oudste vormen: het exploit (…). Indien de verzekeraar de mededeling per gewone brief aan de laatste hem bekende woonplaats verzendt, kan hem niet worden tegengeworpen dat de mededeling niet per aangetekende brief is gedaan, noch dat zij op het verkeerde adres is aangekomen.’³⁹xKamerstukken II 1985/86, 19529, nr. 3, p. 53.

  Over het vereiste dat de mededelingen van de verzekeraar schriftelijk moeten plaatsvinden, wordt in de memorie van toelichting opgemerkt dat deze eis ‘ook’ de geadresseerde beschermt ‘daar deze uit een oogpunt van zekerheid belang heeft bij schriftelijke mededelingen’.⁴⁰xKamerstukken II 1985/86, 19529, nr. 3, p. 53. Zie ook Kamerstukken I 2004/05, 19529, B, p. 9: ‘De eerste zin van deze bepaling wijkt met de eis dat mededelingen van de verzekeraar schriftelijk geschieden, af van artikel 3:37 lid 1. Deze eis strekt ter bescherming van de verzekeringnemer en de uitkeringsgerechtigde en beoogt de duidelijkheid en de zekerheid voor hen te bevorderen. Van de bepaling kan dan ook niet ten nadele van hen worden afgeweken (…).’ Hiermee zal bedoeld zijn dat de geadresseerde, bijvoorbeeld de verzekeringnemer, er belang bij heeft dat hij de brief van de verzekeraar rustig kan nalezen en deze zo nodig als bewijsmiddel kan aandragen. Aldus biedt een brief inderdaad meer zekerheid dan bijvoorbeeld een telefonische mededeling van de verzekeraar. De bepaling dat de verzekeraar zich mag houden aan de laatste hem bekende woonplaats van de geadresseerde, strekt tot verduidelijking: de verzekeraar mag ervan uitgaan dat, zolang hem niet anders is meegedeeld, de geadresseerde te bereiken is op het adres dat hij als laatst heeft opgegeven.⁴¹xKamerstukken I 2004/05, 19529, B, p. 9-10: ‘De tweede zin strekt ertoe dat bij deze schriftelijke mededelingen aan de verzekeraar niet kan worden tegengeworpen dat de geadresseerde niet meer woont op het bij de verzekeraar laatst bekende adres. Voor zover hierin een afwijking van artikel 3:37 ligt besloten, acht ik deze voor de verzekeringnemer of de uitkeringsgerechtigde niet onredelijk bezwarend (…).’ Heeft de geadresseerde verzuimd een adreswijziging door te geven aan de verzekeraar, dan komt dat in elk geval in zoverre voor zijn rekening.

  In een latere fase van de wetgevingsprocedure die uitmondde in de invoering van titel 7.17 BW is het huidige lid 2 van art. 7:933 BW ingevoerd, dat voorziet in ‘verzending van mededelingen langs elektronische weg’, bijvoorbeeld per e-mail. Nu deze bepaling geen rol speelt in de procedure tussen Aegon en de kinderen H., laten wij een bespreking hiervan achterwege.

  2.4 Verzekering ten behoeve van een derde

  De zojuist besproken mededelingsplicht én de kennisgevingsplicht gelden ook indien de verzekering in kwestie een zogenoemde ‘verzekering (mede) ten behoeve van een derde’ betreft: een verzekering waaronder niet (alleen) de verzekeringnemer recht op uitkering kan hebben, maar (ook) een of meerdere derden. Bij schadeverzekering kan worden gedacht aan een ouder die niet alleen voor zichzelf een reisverzekering sluit, maar ook voor de leden van zijn gezin. Ook kan worden gedacht aan een opdrachtgever die in het kader van een bouwproject een bouwverzekering sluit voor zichzelf, voor zijn aannemer en voor diens onderaannemers. Bij sommenverzekering kan worden gedacht aan een overlijdensrisicoverzekering, een vorm van levensverzekering die gesloten wordt om een of meerdere nabestaanden, begunstigden, een som te doen toekomen na overlijden van de verzekerde. Het wettelijk uitgangspunt is dat de mededelingsplicht op de verzekeringnemer rust, en dus niet (ook) op de hem bekende derden die dekking onder de verzekering zullen verkrijgen,⁴²xIn lid 1 van art. 7:928 BW wordt de verzekeringnemer een mededelingsplicht voorgeschreven. Lid 2 bepaalt vervolgens: ‘Indien de belangen van een bij het aangaan van de verzekering bekende derde worden gedekt, omvat de in lid 1 bedoelde verplichting mede de hem betreffende feiten die deze kent of behoort te kennen, en waarvan naar deze weet of behoort te begrijpen, de beslissing van de verzekeraar afhangt of kan afhangen. De vorige zin mist toepassing bij persoonsverzekering.’ waarbij geldt dat uiteraard niets eraan in de weg staat dat de verzekeraar zich tot de beoogd verzekerden wendt met een verzoek om nadere informatie. Is de verzekering in kwestie gesloten op de grondslag van een vragenlijst van de verzekeraar, dan geldt ook bij de verzekering ten behoeve van een derde lid 6 van art. 7:928 BW (zie par. 2.1), zodat de aspirant-verzekeringnemer in beginsel alleen de vragen van de verzekeraar hoeft te beantwoorden.

  Bij verzekering ten behoeve van een derde kan het zich in de praktijk voordoen dat na een schadegeval niet de verzekeringnemer, maar de verzekerde derde zich tot de verzekeraar wendt met een uitkeringsverzoek. De verzekerde derde en/of diens gemachtigde zijn dan de gesprekspartner(s) van de verzekeraar. De discussie over de vraag of er dekking is voor de geleden schade wordt dan dus gevoerd tussen de verzekeraar en de verzekerde derde. Relevante stukken, waaruit mogelijk een schending van de mededelingsplicht kan worden afgeleid, worden de verzekeraar dan niet toegezonden door de verzekeringnemer, maar door de verzekerde. Voorstelbaar is dat de verzekeraar zich in dat geval met de kennisgeving tot deze verzekerde wendt en niet (ook) tot de verzekeringnemer. Uit de tekst van art. 7:929 lid 1 BW volgt echter dat de kennisgeving aan de verzekeringnemer moet worden gericht. In de hierna te bespreken procedure tussen de kinderen H. en Aegon ging het ook om een verzekering ten behoeve van een derde – een overlijdensrisicoverzekering – en had Aegon de kennisgeving niet aan de verzekeringnemer gericht.

• 3 De procedure tussen Aegon en de kinderen H.

  3.1 De relevante feiten

  H. voerde een accountantspraktijk in de vorm van een BV. In de eerste helft van 2005 heeft hij bij Aegon een aanvraag voor een levensverzekering ingediend, waarbij herverzekeraar De Hoop betrokken werd, in verband met een verhoogd medisch risico. In antwoord op vragen van De Hoop naar de geschatte waarde van zijn bezittingen en schulden heeft H. opgegeven dat zijn bezittingen € 50.000 betreffen en zijn schulden € 600.000. Op 1 april 2005 ging de levensverzekering in. Per 1 juli 2005 bedroeg het verzekerd kapitaal € 668.149, uit te keren als H. vóór 1 april 2010 zou overlijden. De echtgenote van H. werd als eerste begunstigde aangewezen. De kinderen H. werden als de daaropvolgende begunstigden aangewezen.

  Op 6 maart 2006 is H. vermist geraakt. Op 2 mei 2006 werd het faillissement van zijn BV uitgesproken. De curator, die de opdracht kreeg het faillissement af te wikkelen, heeft zich op een gegeven moment tot Aegon gewend, vermoedelijk om na te gaan of daar nog iets te halen viel voor de schuldeisers van de BV.⁴³xHof Arnhem-Leeuwarden 26 maart 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:2663, r.o. 4.8. Aegon heeft vervolgens op 5 september 2007 het faillissementsverslag ontvangen⁴⁴xHof Arnhem-Leeuwarden 26 maart 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:2663, r.o. 4.11. en heeft daarin gelezen dat de BV van H. per 31 december 2003 een vordering van € 1,2 miljoen op H. in privé had. Dat bedrag is bovendien sinds die tijd alleen maar toegenomen. Had H. niet aan De Hoop meegedeeld dat hij een schuld van € 600.000 had?

  Bij brief van 1 november 2007, gericht aan de curator, heeft Aegon een beroep gedaan op schending van de mededelingsplicht:

  ‘Was De Hoop destijds op de hoogte geweest van de juiste schuldenpositie, dan hadden zij de herverzekering niet geaccepteerd vanwege het te grote morele risico en het ontbreken van een verzekerbaar belang. Op grond van het bovenstaande heeft de herverzekeraar Aegon schriftelijk medegedeeld de herverzekering op te zeggen.
  Aangezien Aegon deze verzekering, vanwege het medisch risico, niet zonder herverzekering zou hebben geaccepteerd, beroepen wij ons, op grond van het bovenstaande, op verzwijging conform artikel 251 van het Wetboek van Koophandel en roepen de vernietiging in van bovengenoemde verzekeringsovereenkomst. Waren wij op de hoogte geweest van de ware stand van zaken, dan waren wij de overeenkomst niet of niet onder dezelfde voorwaarden aangegaan.’

  In december 2010 is de echtgenote van H overleden. In april 2011 is het stoffelijk overschot van H. gevonden in een kanaal. De kinderen H. hebben Aegon verzocht om uit te keren, maar Aegon heeft dit geweigerd met een beroep op schending van de mededelingsplicht door H.

  3.2 Het vonnis van de rechtbank

  De rechtbank Noord-Nederland heeft het door Aegon gedane beroep op schending van de mededelingsplicht gehonoreerd en op die grond de vorderingen van de kinderen H. afgewezen.⁴⁵xHet eindvonnis van 9 september 2015 hebben wij niet kunnen vinden op rechtspraak.nl en lijkt niet te zijn gepubliceerd. Wel hebben wij het tussenvonnis gevonden: Rb. Noord-Nederland 23 oktober 2013, ECLI:NL:RBNNE:2013:6499. De rechtbank heeft daartoe, kort gezegd, geoordeeld dat H. zijn uit art. 251 WvK voortvloeiende mededelingsplicht heeft geschonden en dat art. 7:930 lid 4 BW meebrengt dat geen uitkering verschuldigd is.⁴⁶xIn art. 7:930 lid 4 BW is bepaald dat de verzekeraar geen uitkering verschuldigd is indien de verzekeraar bij kennis van de ware stand van zaken geen verzekering zou hebben gesloten. Vervolgens hebben de kinderen H. hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden en daarin onder meer aangevoerd dat Aegon met haar brief van 1 november 2007 aan de curator van de BV niet heeft voldaan aan de kennisgevingsplicht van art. 7:929 lid 1 BW, zodat Aegon geen beroep meer kan doen op een (eventuele) schending van de mededelingsplicht door H.⁴⁷xHof Arnhem-Leeuwarden 26 maart 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:2663, r.o. 4.4.

  3.3 Het arrest van het hof

  Het hof heeft bij zijn beoordeling vooropgesteld dat de verzekeringsovereenkomst is gesloten vóór 1 januari 2006, zodat op grond van art. 221 lid 1 en 2 Overgangswet NBW de vraag of H. zijn mededelingsplicht heeft geschonden, dient te worden beantwoord aan de hand van art. 251 WvK (oud) en de eventuele gevolgen daarvan aan de hand van art. 7:929/930 BW. Het hof heeft daaraan toegevoegd dat bij de beoordeling ook betekenis toekomt aan art. 7:933 BW, dat op grond van art. 68a Overgangswet NBW directe werking heeft gekregen per 1 januari 2006.⁴⁸xHof Arnhem-Leeuwarden 26 maart 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:2663, r.o. 4.2.

  Verder is het hof er gezien de stellingen van partijen van uitgegaan dat H. op 6 maart 2006 in het kanaal is terechtgekomen en is overleden. Bij het bepalen van de uitkering zal volgens het hof rekening kunnen worden gehouden met deze sterfdatum en met het feit dat de premies tot aan die datum zijn betaald en (pas) daarna niet meer.⁴⁹xHof Arnhem-Leeuwarden 26 maart 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:2663, r.o. 4.4. Aegon heeft de levensverzekering op 1 januari 2017 premievrij gemaakt, waarna het verzekerde kapitaal nog slechts € 41.252 bedroeg. Omdat het hof uitgaat van 6 maart 2006 als datum van overlijden (en verwezenlijking van het verzekerde risico) is deze premievrijstelling verder niet relevant en is voor de uitkering het verzekerd kapitaal per 6 maart 2006 bepalend. Per 1 juli 2005 bedroeg het verzekerd kapitaal € 668.149, uit te keren terstond na het overlijden van H.

  Het hof heeft aanleiding gezien om eerst de derde grief van de kinderen H. te behandelen, waarmee zij aanvoeren dat Aegon met haar brief van 1 november 2007 aan de curator niet heeft voldaan aan de kennisgevingsplicht van art. 7:929 lid 1 BW, zodat Aegon geen beroep meer kan doen op een (eventuele) schending van de mededelingsplicht door H. Het hof heeft geoordeeld dat deze brief niet aan de verzekeringnemer is gericht en daarom niet voldoet aan de eisen die art. 7:929 lid 1 BW stelt.⁵⁰xHof Arnhem-Leeuwarden 26 maart 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:2663, r.o. 4.8-4.9. Daarbij heeft het hof erop gewezen dat Aegon niet heeft gesteld, en ook anderszins niet is gebleken, dat de curator bevoegd was om als vertegenwoordiger van H. (of van diens echtgenote of kinderen) mededelingen als de onderhavige van Aegon in ontvangst te nemen. Dat volgde ook niet uit zijn taak en hoedanigheid van curator van de BV, aldus nog steeds het hof. De curator van de BV had hooguit een indirect en afgeleid belang bij de uitkering op grond van de verzekeringsovereenkomst. Hij kon aan de verzekeringsovereenkomst zelf als verzekeringnemer (of begunstigde) geen rechten ontlenen jegens Aegon. Het argument van Aegon dat de brief niet aan H. zelf kon worden gestuurd in verband met diens vermissing overtuigt het hof niet: niet valt in te zien waarom Aegon de brief niet aan het adres van H. heeft kunnen sturen (vgl. art. 7:933 lid 1, tweede zin, BW). Aegon wist naar eigen stelling toen niet dat H. mogelijk niet meer in leven was.⁵¹xHof Arnhem-Leeuwarden 26 maart 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:2663, r.o. 4.8.

  Verder heeft het hof overwogen dat uit de stellingen van Aegon niet blijkt wanneer de curator de brief van 1 november 2007 heeft ontvangen, wanneer hij die zou hebben doorgestuurd en op welke datum deze door de echtgenote van H. is ontvangen, en evenmin wanneer hij de brief met de echtgenote van H. heeft besproken.⁵²xHof Arnhem-Leeuwarden 26 maart 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:2663, r.o. 4.11. Naar het oordeel van het hof heeft Aegon onvoldoende onderbouwd dat tijdig een beroep op art. 7:929 lid 1 BW is gedaan. Dat is van belang: aangezien art. 7:929 lid 1 BW een wettelijke vervaltermijn van twee maanden na ontdekking bevat, zou dat voor 5 november 2007 moeten zijn geweest, nu Aegon heeft gesteld dat zij op 5 september 2007 het faillissementsverslag heeft ontvangen waarin zij de gestelde onjuiste mededeling heeft ontdekt.

  Het hof heeft geoordeeld dat grief 3 slaagt en Aegon geen beroep toekomt op (de gevolgen van) niet-nakoming van de mededelingsplicht door H. Het hof heeft de andere grieven van de kinderen H. onbesproken gelaten. Deze grieven zagen onder meer op de vraag of H. bij het sluiten van de verzekering inderdaad de precontractuele mededelingsplicht van art. 7:928 lid 1 BW heeft geschonden en of Aegon een beroep op de sanctie van art. 7:930 lid 4 BW⁵³xIn art. 7:930 lid 4 BW is bepaald dat de verzekeraar geen uitkering verschuldigd is indien de verzekeraar bij kennis van de ware stand van zaken geen verzekering zou hebben gesloten. toekomt.

  Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en voor recht verklaard dat Aegon gehouden is dekking te verlenen ter zake de levensverzekering. Aegon is veroordeeld om het verzekerd kapitaal aan de kinderen H. uit te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 6 maart 2006.

  3.4 Het arrest van de Hoge Raad

  Aegon heeft beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van het hof, maar zonder succes. In zijn arrest heeft de Hoge Raad enkele algemene rechtsoverwegingen over de kennisgevingsplicht van art. 7:929 lid 1 BW gegeven, die hierna besproken zullen worden.

  Met onderdeel 1 van het cassatiemiddel heeft Aegon aangevoerd dat het oordeel van het hof dat Aegon de in art. 7:929 lid 1 BW bedoelde kennisgeving had moeten doen aan H. als verzekeringnemer door hem op zijn adres aan te schrijven, in de door het hof vastgestelde omstandigheden getuigt van een te formalistische en dus onjuiste uitleg dan wel toepassing van art. 7:929 lid 1 BW. De Hoge Raad heeft in reactie hierop eerst het volgende overwogen over hetgeen uit de tekst en de wetsgeschiedenis van art. 7:929 lid 1 BW blijkt:

  ‘3.1.2 (…) Art. 7:929 lid 1 BW bepaalt dat de verzekeraar die ontdekt dat niet is voldaan aan de in art. 7:928 BW omschreven mededelingsplicht, de gevolgen daarvan slechts kan inroepen indien hij de verzekeringnemer binnen twee maanden na de ontdekking op de niet-nakoming wijst onder vermelding van de mogelijke gevolgen (hierna ook: de kennisgevingsplicht). Deze kennisgeving dient schriftelijk te geschieden (art. 7:933 lid 1, eerste volzin, BW).

  3.1.3 Uit de parlementaire geschiedenis,⁵⁴xDe Hoge Raad verwijst hierbij naar M.L. Hendrikse, H.P.A.J. Martius & J.G.J. Rinkes, Parlementaire geschiedenis van het Nieuw Burgerlijk Wetboek. Boek 7, titel 17 BW. Verzekering, Deventer: Kluwer 2007, p. 30-34. weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.7.1-3.7.4, blijkt dat aan de kennisgevingsplicht de gedachte ten grondslag ligt dat de verzekeraar zijn wederpartij niet in onzekerheid mag laten over de vraag of hij zich een beroep op schending van de mededelingsplicht wil voorbehouden, en de zaak niet op haar beloop mag laten. Verder blijkt uit die parlementaire geschiedenis dat de wetgever met de kennisgevingsplicht ook meer specifieke belangen van de verzekeringnemer heeft willen beschermen. Zo kan het voor de verzekeringnemer van belang zijn snel duidelijkheid te hebben over de vraag of de verzekeraar dekking weigert, omdat de verzekeringnemer dan nog de gelegenheid heeft elders een verzekering te sluiten of een derde aan te spreken.’

  Vervolgens heeft de Hoge Raad overwogen dat de verzekeraar zijn kennisgeving aan de verzekeringnemer of diens rechtsopvolger(s) moet versturen, waarbij hij op grond van art. 7:933 lid 1 BW mag uitgaan van het laatste hem bekende adres en waarbij art. 3:37 lid 3 BW⁵⁵xArt. 3:37 lid 3 BW bepaalt het volgende: ‘Een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring moet, om haar werking te hebben, die persoon hebben bereikt. Nochtans heeft ook een verklaring die hem tot wie zij was gericht, niet of niet tijdig heeft bereikt, haar werking, indien dit niet of niet tijdig bereiken het gevolg is van zijn eigen handeling, van de handeling van personen voor wie hij aansprakelijk is, of van andere omstandigheden die zijn persoon betreffen en rechtvaardigen dat hij het nadeel draagt.’ van toepassing is:

  ‘3.1.4 Gelet op doel en strekking van art. 7:929 BW lid 1 BW (zie hiervoor in 3.1.3) kan de verzekeraar de kennisgeving dat aan de in art. 7:928 BW omschreven mededelingsplicht niet is voldaan, slechts doen aan de verzekeringnemer zelf, dan wel diens rechtsopvolger(s). De verzekeraar kan zich daarbij houden aan het laatste hem bekende adres van de verzekeringnemer dan wel diens rechtsopvolger(s). Dit volgt uit art. 7:933 lid 1, tweede volzin BW, waar met “woonplaats” adres wordt bedoeld.⁵⁶xDe Hoge Raad verwijst hierbij naar M.L. Hendrikse, H.P.A.J. Martius & J.G.J. Rinkes, Parlementaire geschiedenis van het Nieuw Burgerlijk Wetboek. Boek 7, titel 17 BW. Verzekering, Deventer: Kluwer 2007, p. 53-54. De desbetreffende schriftelijke verklaring van de verzekeraar heeft haar werking op het moment dat zij op dat adres is afgeleverd (art. 3:37 lid 3 BW), ook indien de verzekeringnemer niet van de inhoud van die verklaring kan kennisnemen, bijvoorbeeld als gevolg van afwezigheid of vermissing.

  (…).’

  Aan het slot van r.o. 3.1.4 heeft de Hoge Raad overwogen dat het oordeel van het hof dat Aegon met haar brief van 1 november 2007 aan de curator van de BV van H. niet heeft voldaan aan de kennisgevingsplicht, (dus) geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en ook niet onvoldoende is gemotiveerd. Daarbij heeft de Hoge Raad erop gewezen dat het hof heeft vastgesteld dat de curator niet bevoegd was om als vertegenwoordiger van H. mededelingen als de onderhavige van Aegon in ontvangst te nemen.

  Onderdeel 1 van het cassatiemiddel van Aegon houdt verder de klacht in dat het hof heeft miskend, kort gezegd, dat H. niets gehad zou hebben aan een (tijdige) kennisgeving. Hij was immers vermist/overleden en zou geen relevante maatregelen hebben kunnen treffen, zoals het sluiten van een nieuwe verzekering. Zijn echtgenote zou ook niets gehad hebben aan een (tijdige) kennisgeving, want zij zou de premies voor een nieuwe levensverzekering niet hebben kunnen voldoen. De Hoge Raad is van oordeel dat ook deze klacht faalt, omdat het gevolg voor de verzekeraar van niet-voldoening aan de kennisgevingsplicht ook intreedt als de verzekeringnemer geen nadeel heeft ondervonden van deze niet-voldoening:

  ‘3.1.5 Indien de verzekeraar niet tijdig heeft voldaan aan de kennisgevingsplicht, kan hij zich op grond van art. 7:929 lid 1 BW niet meer op zijn rechten ter zake van de niet-nakoming van de mededelingsplicht beroepen. Dit gevolg treedt in ongeacht of de verzekeringnemer daadwerkelijk nadeel ondervindt van het niet tijdig voldoen aan de kennisgevingsplicht. Dit strookt met de hiervoor in 3.1.3 vermelde, aan art. 7:929 lid 1 BW ten grondslag liggende gedachte dat de verzekeraar de verzekeringnemer niet in onzekerheid mag laten over de vraag of hij een beroep wil doen op de schending van de mededelingsplicht. Ook in zoverre faalt het onderdeel.’

  Onderdeel 2 van het cassatiemiddel van Aegon richt zich tegen het oordeel van het hof dat Aegon ook niet heeft voldaan aan de kennisgevingsplicht als ervan uitgegaan wordt dat de curator de brief van 1 november 2007 dadelijk aan de echtgenote van H. heeft doorgestuurd en deze brief met haar heeft besproken. Het onderdeel wijst erop dat, naar het hof heeft aangenomen, H. ten tijde van het verzenden van die brief reeds was overleden, zodat zijn echtgenote onherroepelijk de eerste begunstigde onder de verzekeringsovereenkomst was geworden. Het onderdeel betoogt dat de waarschuwing van art. 7:929 lid 1 BW ook kan worden gedaan aan een derde wiens belang is verzekerd, zoals een derde-verzekerde of een begunstigde, althans dat dit kan onder omstandigheden als hier aan de orde.

  De Hoge Raad heeft ook dit betoog van Aegon verworpen, omdat ook in geval van overlijden van de verzekeringnemer (die tevens verzekerde is onder een levensverzekering) de kennisgeving zal moeten worden verzonden aan diens rechtsopvolger(s) onder algemene titel:

  ‘3.2.2 Ook in geval van overlijden van de verzekeringnemer die tevens verzekerde is onder een levensverzekering, kan de verzekeraar ter voldoening aan de kennisgevingsplicht niet volstaan met een kennisgeving aan de eerst begunstigde of een andere derde. De erfgenamen kunnen immers, als rechtsopvolgers van de verzekeringnemer, een eigen, van dat van de begunstigde of andere derde te onderscheiden belang erbij hebben op de hoogte te worden gesteld van het beroep op schending van de mededelingsplicht. De kennisgeving zal in het hier bedoelde geval moeten worden verzonden aan de erfgenaam of erfgenamen van de verzekeringnemer als diens rechtsopvolger(s) onder algemene titel. (…).’

  De Hoge Raad heeft hieraan toegevoegd dat de verzekeraar zich dan niet hoeft in te spannen om het adres/de adressen van de rechtsopvolger(s) onder algemene titel te achterhalen. Hij mag in beginsel het hem bekende adres van de verzekeringnemer hanteren:

  ‘3.2.2 (…) De verzekeraar kan zich ook in dat geval houden aan het laatste hem bekende adres van de verzekeringnemer, zolang hem niet een ander adres is medegedeeld waarop de erven kunnen worden aangeschreven (art. 7:933 lid 1, tweede volzin, BW). (…).’

  Hetgeen in art. 7:983 lid 3 BW staat, doet volgens de Hoge Raad niet af aan deze verplichting tot kennisgeving aan de verzekeringnemer of diens rechtsopvolger(s):

  ‘3.2.2 (…) Aan de verplichting tot kennisgeving aan de verzekeringnemer of diens rechtsopvolger(s) doet niet af dat de verzekeraar onder omstandigheden daarnaast gehouden is bepaalde derden, onder wie een begunstigde die zijn aanwijzing heeft aanvaard, in kennis te stellen van het beroep op niet-nakoming van de mededelingsplicht (zie art. 7:983 lid 3 BW).’

  Onderdeel 3 van het cassatiemiddel van Aegon ziet op de verdeling van de stelplicht en bewijslast ter zake van de naleving van de kennisgevingsplicht van art. 7:929 lid 1 BW. Hoewel dit onderdeel in verband met het falen van de onderdelen 1 en 2 niet tot cassatie kan leiden bij gebrek aan belang, heeft de Hoge Raad niettemin aanleiding gezien om op te merken dat de stelplicht en de bewijslast op de verzekeraar rusten:

  ‘3.3.2 De stelplicht en de bewijslast ter zake van de vraag of de verzekeraar aan de kennisgevingsplicht heeft voldaan, rusten op de verzekeraar. Dit volgt uit de hoofdregel van bewijslastverdeling (art. 150 Rv), nu naleving van de kennisgevingsplicht nodig is voor het slagen van een beroep door de verzekeraar op de rechtsgevolgen van niet-nakoming van de mededelingsplicht. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt ook dat de wetgever bij de totstandkoming van art. 7:929 lid 1 BW ervan is uitgegaan dat stelplicht en bewijslast met betrekking tot de naleving van de kennisgevingsplicht op de verzekeraar rusten.’⁵⁷xDe Hoge Raad verwijst hierbij naar M.L. Hendrikse, H.P.A.J. Martius & J.G.J. Rinkes, Parlementaire geschiedenis van het Nieuw Burgerlijk Wetboek. Boek 7, titel 17 BW. Verzekering, Deventer: Kluwer 2007, p. 33.

  De overige onderdelen 4 t/m 8 kunnen naar het oordeel van de Hoge Raad evenmin tot cassatie leiden en zijn zonder motivering afgedaan (art. 81 lid 1 Wet RO).

• 4 Analyse van het arrest Aegon/Kinderen H.

  4.1 Enkele opmerkingen

  Aegon heeft haar brief van 1 november 2007 verzonden aan de curator van de BV van de op dat moment vermiste verzekeringnemer H. In deze brief heeft Aegon de vernietiging van de verzekeringsovereenkomst ingeroepen op grond van art. 251 WvK. Dit artikel is echter op 1 januari 2006 vervallen bij de inwerkingtreding van titel 7.17 BW. Het heeft er alle schijn van dat Aegon ten tijde van het verzenden van de brief het overgangsrecht niet scherp in beeld had. De vraag of H. zijn mededelingsplicht heeft geschonden, moest worden beantwoord aan de hand van art. 251 WvK, maar de eventuele gevolgen daarvan moesten worden bepaald aan de hand van art. 7:929 en 7:930 BW.⁵⁸xVolgens art. 221 lid 1 Overgangswet NBW is art. 7:928 BW niet van toepassing op overeenkomsten van verzekering die vóór het tijdstip van het in werking treden van de wet (1 januari 2006) zijn gesloten. In lid 2 staat dat art. 7:929 en 7:930 BW niet van toepassing zijn op overeenkomsten van verzekering die vóór het tijdstip van het in werking treden van de wet zijn gesloten, indien de verzekeraar zich tegenover de verzekerde binnen een jaar (dus voor 1 januari 2007) nadat dit tijdstip is verstreken erop beroept dat aan de mededelingsplicht van art. 251 WvK niet is voldaan. De brief van Aegon is gedateerd 1 november 2007.

  Uit de stellingen van Aegon⁵⁹xHof Arnhem-Leeuwarden 26 maart 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:2663, r.o. 4.8. Aegon heeft gesteld dat de curator aanspraak maakte op een deel van de uitkering in verband met vorderingen van de BV op H. en de inhoud van de brief van Aegon aan de curator van de BV van de op dat moment vermiste H. (par. 3.1) lijkt te volgen dat de curator contact met Aegon had opgenomen om informatie over de levensverzekering op te vragen. Voorstelbaar is dat de voortzetting van de verzekering en/of de gehoudenheid van Aegon om uit te keren van belang was/waren voor de afwikkeling van het faillissement van de BV. Aegon heeft in de brief informatie over de levensverzekeringsovereenkomst verstrekt, waaronder de verzekerde bedragen, en heeft vervolgens met een beroep op art. 251 WvK de nietigheid daarvan ingeroepen, omdat uit het faillissementsverslag is gebleken dat H. in het aanvraagformulier voor de verzekering onjuiste informatie heeft verstrekt over zijn financiële positie.

  Als het zo is dat de curator van de BV aanspraak heeft gemaakt op (een deel van de) uitkering – en dat lijkt het geval –, is invoelbaar waarom Aegon de curator heeft gewezen op de ontdekking van de verzwijging en de mogelijke gevolgen, in plaats van bijvoorbeeld H. zelf of diens echtgenote. Uit de tekst en toelichting van art. 7:929 lid 1 BW volgt echter dat Aegon binnen twee maanden na de ontdekking (in ieder geval ook) de verzekeringnemer had moeten wijzen op deze ontdekking, onder vermelding van de mogelijke gevolgen. Aegon had de brief van 1 november 2007 ook aan H. op zijn laatst bekende adres kunnen sturen (met een kopie aan de curator) en uiteindelijk is dat nalaten Aegon fataal geworden in deze zaak.

  H. en diens echtgenote en kinderen lijken niet daadwerkelijk nadeel te hebben ondervonden van deze handelswijze van Aegon. Aegon beklaagt zich dan ook bij de Hoge Raad over een te formalistische en dus onjuiste uitleg en toepassing van art. 7:929 lid 1 BW door het hof. Aegon heeft echter niet aangevoerd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de kinderen H. de onjuiste adressering van de kennisgeving (aan de curator van de BV van H. in plaats van H. als verzekeringnemer) aan Aegon tegenwerpen.⁶⁰xEen tussen partijen krachtens de wet geldende (dwingendrechtelijke) regel is op grond van art. 6:2 lid 2 en/of art. 6:248 lid 2 BW niet van toepassing, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Uit de conclusie van A-G Wissink leiden wij echter af dat Aegon geen beroep heeft gedaan op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. In randnr. 3.37.1 van zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2020:882) merkt A-G Wissink immers op dat naar zijn mening Aegon niet heeft gekozen voor de invalshoek van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Uit r.o. 3.2.1 van het arrest van de Hoge Raad blijkt dat Aegon met onderdeel 2 wel heeft verdedigd dat een kennisgeving aan een derde-verzekerde of derde-begunstigde volstond. Dat betoog van Aegon kon niet slagen, omdat naar het oordeel van de Hoge Raad in r.o. 3.2.2 ook in geval van overlijden van de verzekeringnemer die tevens verzekerde is onder een levensverzekering, de verzekeraar ter voldoening aan de kennisgevingsplicht niet kan volstaan met een kennisgeving aan de eerste begunstigde of een andere derde. Op de vraag of een dergelijk beroep van Aegon op art. 6:2 lid 2 en/of 6:248 lid 2 BW kans van slagen zou hebben gehad, komen wij later in dit artikel terug (par. 4.4).

  4.2 Vier rechtsregels

  De Hoge Raad heeft vier belangrijke rechtsregels gegeven:

  1. De verzekeraar kan de kennisgeving dat niet is voldaan aan de in art. 7:928 BW omschreven mededelingsplicht, slechts doen aan de verzekeringnemer zelf dan wel diens rechtsopvolger(s). Hij kan zich daarbij houden aan het laatste hem bekende adres van de verzekeringnemer dan wel diens rechtsopvolger(s).

  2. Indien de verzekeraar niet tijdig heeft voldaan aan de kennisgevingsplicht, kan hij zich op grond van art. 7:929 lid 1 BW niet meer op zijn rechten ter zake van de niet-nakoming van de mededelingsplicht beroepen. Dit gevolg treedt in ongeacht of de verzekeringnemer daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden van het niet tijdig voldoen aan de kennisgevingsplicht.

  3. In geval van overlijden van de verzekeringnemer die tevens verzekerde is onder een levensverzekering, kan de verzekeraar ter voldoening aan de kennisgevingsplicht niet volstaan met een kennisgeving aan de eerste begunstigde of een andere derde. De kennisgeving zal in het hier bedoelde geval moeten worden verzonden aan de erfgenaam of erfgenamen van de verzekeringnemer als diens rechtsopvolger(s) onder algemene titel. De verzekeraar kan zich ook in dat geval houden aan het laatste hem bekende adres van de verzekeringnemer, zolang hem niet een ander adres is meegedeeld waarop de erven kunnen worden aangeschreven.

  4. De stelplicht en de bewijslast ter zake van de vraag of de verzekeraar aan de kennisgevingsplicht heeft voldaan, rusten op de verzekeraar.

  Hierna bespreken wij deze rechtsregels. In paragraaf 4.3 gaan wij in op rechtsregel 1 en 2 en met name de overweging van de Hoge Raad dat de verzekeraar de kennisgeving slechts kan doen aan de verzekeringnemer, en dat de gevolgen voor de verzekeraar van het niet voldoen van de kennisgevingsplicht intreden ongeacht of de verzekeringnemer daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden van die niet-voldoening. In paragraaf 4.4 gaan wij in op de vraag in hoeverre er ruimte is voor de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. In paragraaf 4.5 gaan wij specifiek in op de situatie dat bij verzekering ten behoeve van een derde de verzekeringnemer niet, maar de derde wel tijdig in kennis is gesteld. In paragraaf 4.6 bespreken wij de vraag of de verzekeraar onder omstandigheden ook derden in kennis moet stellen. In paragraaf 4.7 komt ten slotte rechtsregel 4, over de bewijslast, aan de orde.

  4.3 Kennisgeving aan de verzekeringnemer: de gevolgen voor de verzekeraar van niet-voldoening aan de kennisgevingsplicht treden in ongeacht of de verzekeringnemer nadeel heeft ondervonden van deze niet-voldoening

  De Hoge Raad legt art. 7:929 lid 1 BW aldus uit dat in alle gevallen de verzekeringnemer (dan wel diens rechtsopvolger(s)) degene(n) is (zijn) die tijdig in kennis moet(en) worden gesteld door de verzekeraar en dat het wettelijke gevolg voor de verzekeraar van het niet (op juiste wijze) voldoen aan de kennisgevingsplicht ook intreedt indien de verzekeringnemer hiervan geen nadeel heeft ondervonden. Wij hebben dit samengevat in de eerste en tweede rechtsregel. De Hoge Raad baseert beide rechtsregels op de strekking van art. 7:929 lid 1 BW, zoals die blijkt uit de parlementaire geschiedenis, en verwijst daarbij naar nrs. 3.7.1-3.7.4 van de conclusie van A-G Wissink.

  Wissink heeft er in zijn conclusie bij het arrest op gewezen, onder verwijzing naar het standpunt van Engel in diens proefschrift,⁶¹xEngel 2016, par. 7.2.11. dat een dergelijke eis van benadeling de toepassing van art. 7:929 lid 1 BW onnodig zou compliceren.⁶²xZie randnr. 3.11.2 van de conclusie van A-G Wissink (ECLI:NL:PHR:2020:882). Hiermee zijn wij het eens. Zou een dergelijke eis gelden, dan zou dit tot nieuwe discussies kunnen leiden. Wie moet het nadeel, of het ontbreken daarvan, bewijzen? De verzekeraar of de verzekeringnemer? Hoe groot moet het nadeel zijn en brengt enkel tijdsverloop nadeel met zich mee? Bovendien kan invoering van een nadeelsvereiste ertoe leiden dat verzekeraars hun aan een termijn van twee maanden onderworpen waarschuwingsplicht minder serieus nemen, vanuit de gedachte dat bij niet-naleving van art. 7:929 lid 1 BW altijd nog een beroep op afwezigheid van nadeel kan worden gedaan.⁶³xEngel 2016, par. 7.2.11. Hiermee zou direct worden afgedaan aan de bedoeling waarmee de wetgever art. 7:929 lid 1 BW heeft ingevoerd.

  In het kader van een vergelijking wijst Wissink er verder op dat bij de klachtplicht van art. 6:89 en 7:23 BW de omstandigheden aan de zijde van de schuldenaar/verkoper, waaronder de afwezigheid van nadeel, wel een rol spelen. Bij de klachtplicht is daar ruimte voor, omdat die bepalingen vereisen dat de schuldeiser/koper over een gebrek klaagt ‘binnen bekwame tijd’. De verzekeraar echter dient volgens art. 7:929 lid 1 BW steeds binnen twee maanden na ontdekking te klagen.⁶⁴xEr zijn overigens meer verschillen. Art. 6:89 en 7:23 BW stellen anders dan art. 7:929 lid 1 BW geen vormeisen aan de kennisgeving, deze kan dus ook mondeling worden gedaan. Verder staat in de slotzin van art. 7:23 BW dat bij consumentenkoop een kennisgeving door de koper aan de verkoper binnen twee maanden in ieder geval voldoende is. Van belang lijkt ons verder dat de kennisgevingsplicht van art. 7:929 lid 1 BW op een professionele partij (de verzekeraar) rust en de klachtplicht van art. 6:89 BW op alle soorten schuldeisers en de kennisgevingsplicht van art. 7:23 BW op alle soorten kopers. Beide bepalingen zijn ook van regelend recht, met dien verstande dat volgens art. 7:6 lid 1 BW niet van art. 7:23 BW ten nadele van de consument-koper kan worden afgeweken. Met dit argument lijkt Wissink te bedoelen dat de klachtplicht wortelt in het leerstuk van de rechtsverwerking⁶⁵xHR 12 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3593, NJ 2017/163 m.nt. Asser (Far Trading/Edco II), r.o. 5.6.3: ‘(…) De art. 6:89 en 7:23 BW moeten immers opgevat worden als specifieke, in de wet geregelde vormen van rechtsverwerking (…).’ en art. 7:929 lid 1 BW een wettelijke vervaltermijn bevat.⁶⁶xEngel 2016, par. 7.2.5. Als deze termijn niet in acht wordt genomen, verliest de verzekeraar zijn bevoegdheid om een beroep te doen op (de gevolgen van een) schending van de precontractuele mededelingsplicht.

  Duidelijk is dat de Hoge Raad art. 7:929 lid 1 BW strikt uitlegt. De verzekeraar zal tijdig de kennisgeving moeten doen aan de verzekeringnemer. Houdt hij zich niet aan deze regel, dan komt hem geen beroep toe op zijn rechten ter zake van de niet-nakoming van de mededelingsplicht. De tekst en strekking van art. 7:929 lid 1 BW wijzen er inderdaad op dat een duidelijke regel is beoogd, die strekt tot bescherming van de belangen van de verzekeringnemer.

  De vraag dringt zich op of deze bescherming ook kan worden ingeroepen door de verzekeringnemer die de verzekeraar opzettelijk heeft misleid bij het sluiten van de verzekeringsovereenkomst. Hoewel de Hoge Raad deze nuance niet expliciet maakt, gaan wij ervan uit dat zijn uitleg van art. 7:929 lid 1 BW ook geldt bij opzettelijke misleiding door de verzekeringnemer in de zin van art. 7:929 lid 2 of art. 7:930 lid 5 BW.⁶⁷xZo ook Engel 2016, par. 7.2.11. Als aan art. 7:929 lid 1 BW niet is voldaan, kan aan de verzekeringnemer die bij de aanvraag van de verzekering heeft gefraudeerd, dus niet meer op die grond uitkering worden geweigerd en evenmin kan de verzekeraar op die grond de verzekering opzeggen. Hoewel het niet zo zou moeten zijn dat de frauderende verzekeringnemer wegkomt met de fraude, weegt het belang van een duidelijke regel hier zwaarder. Daarbij is van belang dat de verzekeraar in praktische zin goed in staat is de door art. 7:929 lid 1 BW gegeven regel, zoals uitgelegd door de Hoge Raad, uit te voeren. De verzekeraar hoeft enkel de kennisgeving tijdig aan de verzekeringnemer te doen toekomen, waarbij hij zich ook nog eens mag houden aan het laatste hem bekende adres.⁶⁸xZie ook Engel 2016, par. 7.2.11.

  4.4 In hoeverre is er ruimte voor de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid?

  A-G Wissink heeft er in randnummer 3.12 van zijn conclusie bij het arrest op gewezen dat uit het algemene verbintenissenrecht voortvloeit dat onder omstandigheden het beroep van de verzekeringnemer op het ontbreken van een (tijdige) kennisgeving naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn (art. 6:2 lid 2 en 6:248 lid 2 BW).⁶⁹xZie randnr. 3.12 van de conclusie van A-G Wissink (ECLI:NL:PHR:2020:882). Wissink verwijst hierbij naar randnummers 3.24.1 en 3.24.2 van zijn conclusie, waarin hij specifieke voorbeelden geeft. In randnummer 3.24.1 bespreekt hij de mogelijkheid dat een waarschuwing binnen twee maanden aan de begunstigde geacht moet worden te volstaan, omdat daarmee onder de omstandigheden van het geval tevens aan de strekking van art. 7:929 lid 1 BW is voldaan. Bijvoorbeeld als de verzekeringnemer (de overleden man) en de begunstigde (zijn echtgenote) op hetzelfde adres wonen. In dat geval mag in beginsel worden aangenomen dat de echtgenote de waarschuwing niet alleen als begunstigde, maar ook in haar hoedanigheid van erfgenaam van de man/verzekeringnemer heeft ontvangen.⁷⁰xZie randnr. 3.24.1 van de conclusie van A-G Wissink (ECLI:NL:PHR:2020:882). Verder noemt Wissink het voorbeeld dat de begunstigde, die elders woont en geen erfgenaam van de overleden verzekeringnemer/verzekerde is, een waarschuwing van de verzekeraar heeft ontvangen en vervolgens de erven tijdig op de hoogte heeft gesteld van de situatie door de waarschuwing door te zenden naar de erven op het laatst bekende adres van de verzekeringnemer. Dan zijn er twee problemen: de verzekeraar heeft een onjuist adres gebruikt en de verkeerde persoon is aangeschreven. Indien echter het bericht de erven van de verzekeringnemer toch via een omweg tijdig heeft bereikt, kan het volgens Wissink onder omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn dat de verzekeraar de onjuiste adressering wordt tegengeworpen.⁷¹xZie randnr. 3.24.2 van de conclusie van A-G Wissink (ECLI:NL:PHR:2020:882).

  De Hoge Raad wijdt geen overwegingen aan de rol van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, maar dat zal te maken hebben met het feit dat Aegon hierop geen beroep heeft gedaan.⁷²xIn randnr. 3.37.1 van zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2020:882) merkt A-G Wissink op dat naar zijn mening Aegon niet heeft gekozen voor de invalshoek van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. De vraag dringt zich op onder welke omstandigheden de wettelijke regel van art. 7:929 lid 1 BW op grond van art. 6:2 lid 2 en/of art. 6:248 lid 2 BW niet van toepassing is, omdat dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Als uitgangspunt geldt hierbij dat, indien in een wettelijke regel al een afweging van belangen door de wetgever besloten ligt, een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid ten aanzien van die belangen alleen in uitzonderlijke gevallen zal kunnen slagen.⁷³xHR 5 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1845, NJ 2018/401, r.o. 3.4.2: ‘De rechter dient bij de beoordeling of de toepassing van een wettelijke regel in een bepaald geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (art. 6:2 lid 2 BW of art. 6:248 lid 2 BW), terughoudendheid te betrachten. Dit geldt te meer indien het gaat om een regel van dwingend recht (zie onder meer HR 28 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO7122, NJ 2011/167, rov. 3.8 en HR 22 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5695, NJ 2012/396, rov. 4.2.1). Als in de wettelijke regel al een afweging van belangen door de wetgever besloten ligt, zal een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid ten aanzien van die belangen alleen in uitzonderlijke gevallen kunnen slagen (vgl. Parl. Gesch. Boek 6, p. 73 en HR 18 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:729, rov. 3.8.1).’ Zie ook CvB Kifid 6 mei 2019, nr. 2019-016. Van zo’n belangenafweging door de wetgever is hier sprake: uit de toelichting op art. 7:929 lid 1 BW blijkt dat de wetgever de belangen heeft afgewogen. Daar is de Hoge Raad duidelijk over (zie r.o. 3.1.2 en 3.1.3, weergegeven in par. 3.4). Van belang is ook dat het voor de verzekeraar praktisch bezien eenvoudig is om tijdig de kennisgeving aan de verzekeringnemer te doen. Dat de verzekeraar de bevoegdheid verliest om de schending van de precontractuele mededelingsplicht in te roepen als hij niet (tijdig) aan die kennisgevingsplicht heeft voldaan, is dan ook in beginsel niet onredelijk, laat staan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

  Heeft de verzekeraar formeel niet, maar materieel wel voldaan aan alle eisen van de kennisgevingsplicht, dan is naar ons oordeel desalniettemin denkbaar, in lijn met de opmerkingen van A-G Wissink, dat het beroep van de verzekeringnemer (of diens rechtsopvolgers) op niet-naleving van de kennisgevingsplicht door de verzekeraar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Bijvoorbeeld als de kennisgeving niet aan de verzekeringnemer is gericht, maar wel tijdig door de verzekeringnemer is ontvangen, terwijl uit de brief duidelijk blijkt dat deze kennisgeving mede is bedoeld voor de verzekeringnemer. Of als de kennisgeving op een ander adres is bezorgd, maar de verzekeringnemer wel tijdig heeft bereikt.⁷⁴xVgl. Van Zwieten & Engel, in: GS Bijzondere overeenkomsten, art. 7:933 BW, aant. 21; W.C.T. Weterings & S. Rutten, Schending van vormvereisten in het verzekeringsrecht, VA 2014, afl. 4, p. 235-240. In dat geval is immers de verzekeringnemer door de foute adressering niet in een redelijk belang geschaad: hij is immers feitelijk wel tijdig in kennis gesteld.

  Zou Aegon in de procedure tegen de kinderen H. wel een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid hebben gedaan en zou Aegon erin zijn geslaagd te bewijzen dat de curator de brief van 1 november 2007 (zie par. 3.1) had doorgestuurd naar het huisadres van H. én dat die brief daar was aangekomen, bijvoorbeeld aan de hand van een ontvangstbewijs, dan zou de uitkomst van deze zaak mogelijk anders zijn geweest. Wellicht was het hof dan tot de slotsom gekomen dat het beroep van de kinderen H. op niet-naleving door Aegon van art. 7:929 lid 1 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

  4.5 Verzekering ten behoeve van een derde: de verzekeringnemer is niet in kennis gesteld, maar de derde-verzekerde/begunstigde wel

  Doorgaand op de mogelijke rol van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid staan we ook stil bij de verzekering ten behoeve van een derde. Stel dat sprake is van verzekering ten behoeve van een derde en dat deze derde de verzekeraar om uitkering heeft verzocht (bij een schadeverzekering als derde-verzekerde of bij een levensverzekering als derde-begunstigde). Stel nu dat de verzekeraar de kennisgeving van art. 7:929 lid 1 BW heeft gestuurd aan deze derde, die om een uitkering heeft verzocht, en niet (ook) aan de verzekeringnemer. De verzekeraar zou dan kunnen stellen dat weliswaar niet is voldaan aan art. 7:929 lid 1 BW (omdat de kennisgeving niet tijdig aan de verzekeringnemer is gedaan), maar dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de wel tijdig in kennis gestelde derde deze fout aan de verzekeraar tegenwerpt, aangezien deze derde van deze fout geen enkel nadeel heeft ondervonden.

  Diverse auteurs hebben verdedigd dat een tijdige kennisgeving aan de derde-verzekerde jegens deze bevrijdende werking heeft. Volgens deze auteurs kan deze derde dus niet aan de verzekeraar tegenwerpen dat de verzekeringnemer niet tijdig in kennis is gesteld.⁷⁵xF. Stadermann, Enige vraagstukken van verzekeringsdekking (diss. Heerlen), Zutphen: Uitgeverij Paris 2011, p. 114; Engel 2016, par. 7.2.9; M.L. Hendrikse & J.G.J. Rinkes, Hoofdstuk 6. De mededelingsplicht bij het aangaan van verzekeringen, in: M.L. Hendrikse, Ph.H.J.G. van Huizen & J.G.J. Rinkes (red.), Verzekeringsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2019, par. 6.9.8. Zie in dit verband ook W.M.A. Kalkman, Levensverzekering (Serie Recht en Praktijk nr. VR3), Deventer: Kluwer 2013, par. 2.6.2.5: ‘(…) wanneer de verzekeringnemer een verzekering op zijn eigen leven heeft gesloten en hij is overleden, [brengt] een redelijke wetstoepassing mee dat de verzekeraar de gevolgen kan inroepen jegens de begunstigde die heeft aanvaard. Voor zover er geen begunstigde is die zijn begunstiging heeft aanvaard, zal de verzekeraar de gevolgen moeten inroepen jegens de erfgenamen van de verzekeringnemer.’ Zie over dit onderwerp nader randnrs. 3.19.1-3.19.3 van de conclusie van A-G Wissink (ECLI:NL:PHR:2020:882). Samengevat wijzen zij op een redelijke uitleg en toepassing van de wet. Het belang van de derde bij het ontvangen van een tijdige waarschuwing is gelegen in het wegnemen van onzekerheid over de uitkering en dat belang is niet geschaad als een waarschuwing gericht aan de verzekeringnemer ontbreekt. Wissink stelt in zijn conclusie echter dat uit art. 7:929 lid 1 BW volgt dat de verzekeraar steeds de verzekeringnemer moet waarschuwen. De tekst en parlementaire behandeling van deze bepaling geven volgens Wissink geen aanleiding voor een beperkende interpretatie in de zin dat de verzekeringnemer soms niet gewaarschuwd hoeft te worden, maar dat volstaan kan worden met een bericht aan een ander.⁷⁶xZie randnrs. 3.20.1 en 3.20.2 van de conclusie van A-G Wissink (ECLI:NL:PHR:2020:882). Wissink wijst er in zijn conclusie wel op dat het onder omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn dat de verzekeraar wordt tegengeworpen dat de kennisgeving verkeerd is geadresseerd, maar een dergelijk betoog zal volgens hem alleen kunnen slagen als de kennisgeving de verzekeringnemer of diens rechtsopvolger(s) niettemin tijdig heeft bereikt.⁷⁷xZie randnrs. 3.22, 3.37.1 en 3.37.2 van de conclusie van A-G Wissink (ECLI:NL:PHR:2020:882).

  Het arrest van de Hoge Raad laat naar ons oordeel ruimte voor de verzekeraar om met een beroep op art. 6:2 lid 2 en/of art. 6:248 lid 2 BW te verdedigen dat het, ingeval de derde-verzekerde of derde-begunstigde wel, maar de verzekeringnemer niet tijdig in kennis is gesteld en deze derde daarvan geen relevant nadeel heeft ondervonden, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat deze derde de niet-nakoming van de kennisgevingsplicht van art. 7:929 lid 1 BW met succes aan de verzekeraar kan tegenwerpen. Of een dergelijk betoog van de verzekeraar zal kunnen slagen, is afhankelijk van alle omstandigheden van het geval. Zo’n betoog zal goed moeten worden onderbouwd. Verzekeraars doen er uiteraard verstandig aan om de kennisgeving altijd in ieder geval (ook) aan de verzekeringnemer te richten.

  4.6 Verplichting tot kennisgeving aan anderen dan de verzekeringnemer?

  In de vorige paragraaf ging het om het geval waarin de verzekeraar de door art. 7:929 lid 1 BW voorgeschreven kennisgeving niet aan de verzekeringnemer heeft verzonden, maar wel aan de derde-verzekerde. In deze paragraaf is aan de orde het geval waarin de verzekeraar de kennisgeving wel aan de verzekeringnemer (of diens rechtsopvolger(s)) heeft verzonden, in overeenstemming met art. 7:929 lid 1 BW zoals uitgelegd door de Hoge Raad, maar niet aan de derde-verzekerde.

  Nu de verzekeraar op grond van art. 7:929 lid 1 BW zoals uitgelegd door de Hoge Raad enkel verplicht is de verzekeringnemer (of diens rechtsopvolger(s)) in kennis te stellen van de ontdekking van de schending van de mededelingsplicht en daarmee kan volstaan, ligt het niet voor de hand om aan te nemen dat de verzekeraar onder omstandigheden toch ook verplicht kan zijn om anderen dan de verzekeringnemer daarvan in kennis te stellen, bijvoorbeeld de derde-verzekerde, die een belang heeft bij de verzekering(suitkering). Een verplichting voor de verzekeraar om de derde-verzekerde ook in kennis te stellen, naast de verzekeringnemer, zou uit de redelijkheid en billijkheid kunnen voortvloeien,⁷⁸xZie randnr. 3.21 van de conclusie van A-G Wissink (ECLI:NL:PHR:2020:882): ‘De gedachte dat de mede- of derdeverzekerde een eigen belang kan hebben bij het wegnemen van onzekerheid als hij de schade heeft geleden, kan mijns inziens onder omstandigheden wel rechtvaardigen dat ook de mede- of derdeverzekerde wiens belang het betreft, wordt gewaarschuwd. Zo daartoe een verplichting van de verzekeraar zou worden aangenomen, dan berust die in een dergelijk geval mijns inziens niet op een toepassing van art. 7:929 lid 1 BW, maar op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid.’ maar in de praktijk kan hiervan, zo nemen wij aan, alleen onder hoogst uitzonderlijke omstandigheden sprake zijn. Hiervoor pleit niet alleen het duidelijke oordeel van de Hoge Raad dat de kennisgeving aan de verzekeringnemer dient te worden gericht, zodat het aan de verzekeringnemer is om de derde-verzekerde over die kennisgeving te informeren, maar ook de omstandigheid dat de verzekeraar niet noodzakelijk op de hoogte is van wie de derde-verzekerde(n) is (zijn) en hoe deze(n) kan (kunnen) worden bereikt.

  Voor het aannemen van een dergelijke verplichting voor de verzekeraar bestaat verder onvoldoende noodzaak. In veruit de meeste gevallen wordt na de indiening van een schadeclaim, dus na het verzekerde schadegeval, door de verzekeraar ontdekt dat de mededelingsplicht is geschonden. Is de schadeclaim ingediend door (niet de verzekeringnemer maar) een derde-verzekerde, dan zal de verzekeraar, die niet wenst uit te keren, juist (ook) die verzekerde-derde op de hoogte brengen van de reden dat de verzekeraar niet tot uitkering overgaat. Verder mag worden aangenomen dat als de verzekeringnemer door de verzekeraar op de hoogte is gebracht van de schending van de mededelingsplicht, de derde-verzekerde daarvan af zal weten, nu er veelal een persoonlijke of zakelijke relatie tussen hen bestaat.

  Wij wijzen in dit verband nog op art. 7:983 lid 3 BW, van toepassing op levensverzekering, dat reeds in paragraaf 2.2 aan de orde kwam. Deze bepaling verplicht de levensverzekeraar die de verzekeringnemer in kennis heeft gesteld van een ontdekte schending van de mededelingsplicht en hem de mogelijke gevolgen heeft voorgehouden, om de eventueel aanwezige (1) begunstigde die zijn aanwijzing heeft aanvaard, (2) pandhouder en/of (3) beslaglegger in kennis te stellen van die kennisgeving. Art. 7:983 BW noemt echter geen termijn waaraan de levensverzekeraar zich moet houden. Evenmin noemt het artikel eventuele gevolgen van niet-nakoming voor de verzekeraar, zoals art. 7:929 lid 1 BW dat wel doet. Verdedigd kan dan ook worden dat de gevolgen van een eventuele niet-nakoming door de levensverzekeraar van art. 7:983 lid 3 BW beheerst worden door het algemene verbintenissenrecht van Boek 6 BW. Een eventuele pandhouder bijvoorbeeld, die schade heeft geleden door de niet-nakoming van de verzekeraar van art. 7:983 lid 3 BW, kan de verzekeraar tot vergoeding van deze schade aanspreken met een beroep op art. 6:74 BW. Die pandhouder kan echter niet aanvoeren dat de verzekeraar onverkort aan hem zal moeten uitkeren, alsof de verzekeraar art. 7:929 lid 1 BW niet in acht heeft genomen.

  4.7 Stelplicht en bewijslast

  De Hoge Raad heeft in r.o. 3.3.2 van zijn arrest overwogen dat de stelplicht en de bewijslast ter zake van de vraag of de verzekeraar aan de kennisgevingsplicht heeft voldaan, op de verzekeraar rusten. De Hoge Raad zegt het niet met zoveel woorden, maar ziet voldoening aan de kennisgevingsplicht als een ‘voorwaarde’ voor de verzekeraar voor het kunnen inroepen van de in art. 7:929 lid 2 en 7:930 BW genoemde rechtsgevolgen, zoals verdedigd door Hendrikse, Rinkes en Engel.⁷⁹xM.L. Hendrikse & J.G.J. Rinkes, Hoofdstuk 6. De mededelingsplicht bij het aangaan van verzekeringen, in: M.L. Hendrikse, Ph.H.J.G. van Huizen & J.G.J. Rinkes, Verzekering, Deventer: Wolters Kluwer 2019, par. 6.9.5 en Engel 2016, par. 7.2.7.2. De Hoge Raad onderbouwt zijn oordeel immers met de volgende overweging: ‘nu naleving van de kennisgevingsplicht nodig is voor het slagen van een beroep door de verzekeraar op de rechtsgevolgen van niet-nakoming van de mededelingsplicht’.

  Wat is nu de praktische betekenis ervan dat ook de stelplicht op de verzekeraar rust? Uitgangspunt is naar onze mening dat art. 7:929 lid 1 BW niet ambtshalve door de rechter kan worden toegepast als de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde in de procedure geen beroep heeft gedaan op deze bepaling. Wordt dat verweer wel gevoerd, dan dient de verzekeraar gemotiveerd te stellen dat voldaan is aan de kennisgevingsplicht van art. 7:929 lid 1 BW. Aldus heeft de Hoge Raad in ieder geval geoordeeld in zijn arrest over de klachtplicht.⁸⁰xVgl. HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX1795, NJ 2014/496 m.nt. J. Hijma, r.o. 3.4, tweede alinea. In hoeverre de rechter en/of de (secretaris van de) geschillencommissie van Kifid de ruimte hebben om de vraag aan de orde te stellen of de verzekeraar heeft voldaan aan de kennisgevingsplicht van art. 7:929 lid 1 BW zonder dat daar in de procedure door de wederpartij van de verzekeraar een beroep op wordt gedaan, is een kwestie die het bestek van dit artikel te buiten gaat.⁸¹xDit onderwerp komt o.a. aan de orde in F.J.P. Lock, De rol van de civiele rechter en de aanvulling op artikel 24 Rv, RMThemis 2020, afl. 6, p. 252-262. In praktisch opzicht is van belang dat verzekeraars erop bedacht moeten zijn dat die vraag gesteld zou kunnen worden.

  Nu de stelplicht en de bewijslast op de verzekeraar rusten, is het voor verzekeraars zaak om hiermee rekening te houden. Zij moeten kunnen aantonen:

  1. wanneer de schending van de mededelingsplicht is ontdekt in de zin van art. 7:929 lid 1 BW;

  2. dat zij de kennisgevingsbrief aan de verzekeringnemer dan wel diens rechtsopvolger(s) hebben verstuurd; en

  3. dat die brief ook binnen twee maanden is ontvangen (zie r.o. 3.1.4 van het arrest van de Hoge Raad: ‘De desbetreffende schriftelijke verklaring van de verzekeraar heeft haar werking op het moment dat zij op dat adres is afgeleverd (art. 3:37 lid 3 BW)’).

  Verzekeraars doen er dus verstandig aan om hun medewerkers ermee bekend te maken dat een ontdekking van een schending van een mededelingsplicht meebrengt dat het een en ander wordt vastgelegd in de interne systemen ten behoeve van latere bewijslevering. De kennisgevingsbrief kan vermoedelijk het beste per aangetekende brief worden verzonden en/of per e-mail, dit laatste uiteraard alleen als aan de vereisten van het Besluit elektronische mededelingen⁸²xBesluit van 25 januari 2011, houdende regels inzake de verzending van mededelingen langs elektronische weg in het kader van een verzekeringsovereenkomst (Besluit elektronische mededelingen in het kader van een verzekeringsovereenkomst), Stb. 2011, 20. is voldaan.

  Als de verzekeraar in de verzekeringsvoorwaarden heeft bedongen dat mededelingen bestemd voor de verzekeringnemer aan diens tussenpersoon mogen worden gericht (de zogenoemde adresclausule), raden wij de verzekeraar af om de kennisgeving van art. 7:929 lid 1 BW alleen aan de tussenpersoon te sturen. De heersende leer is immers dat belangrijke mededelingen ook aan de verzekeringnemer zelf moeten worden verzonden.⁸³xZie hierover Van Zwieten & Engel, in: GS Bijzondere overeenkomsten, art. 7:933 BW, aant. 5. Zie echter ook M.L. Hendrikse, H.P.A.J. Martius & J.G.J. Rinkes, Hoofdstuk 7. Polis en mededelingen van en aan de verzekeraar, in: M.L. Hendrikse, Ph.H.J.G. van Huizen & J.G.J. Rinkes, Verzekeringsrecht (red.), Deventer: Wolters Kluwer 2019, par. 7.3.2, aldaar p. 349: ‘Wij zijn van mening dat een dergelijke van de verzekeringsvoorwaarden losstaande volmachtverlening, waarbij de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde zich ten volle van de gevolgen van een volmachtverlening aan de tussenpersoon bewust is, toelaatbaar zou moeten zijn. De verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde moet naar onze mening de vrijheid hebben om uitdrukkelijk ervoor te kiezen en te bepalen dat alle mededelingen, ook die met belangrijke rechtsgevolgen, aan diens tussenpersoon geschieden in plaats van aan hem zelf.’ Hendrikse, Martius en Rinkes zijn dus van mening dat belangrijke mededelingen wél aan de tussenpersoon kunnen worden gericht door de verzekeraar, als de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde daartoe een nadrukkelijke volmacht heeft verleend aan de tussenpersoon. Bovendien is het verzekeraars niet toegestaan om bij consumentenverzekeringen van art. 7:929 lid 1 BW af te wijken.

  Bij de verzekering ter beurze ligt dat anders. De beursmakelaar, die als de opdrachtnemer van de verzekeringnemer is aan te merken, speelt hierbij een centrale rol. Veelal is in de verzekeringsvoorwaarden bepaald dat mededelingen van de verzekeraar bestemd voor de verzekeringnemer (en andersom) rechtsgeldig aan de makelaar kunnen worden gericht.⁸⁴xI. van Velzen, Hoofdstuk I. Verzekering ter beurze, wat, hoe en waarom?, in: N. van Tiggele-van der Velde e.a. (red.), Verzekering ter beurze, Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 21 (voetnoot 32); zie ook p. 346, 489 en 536. Zie bijv. art. 18.1 van de Nederlandse beurspolis voor bouw- en montagewerken (NBBM 2009) (modelvoorwaarden van de VNAB): ‘De verzekeraar en verzekerde(n) kunnen alle voor elkaar bestemde mededelingen rechtsgeldig aan de makelaar doen. Alle mededelingen van de makelaar aan de verzekerde(n) kunnen rechtsgeldig geschieden aan het laatste aan hem bekend gemaakte adres van de op het polisblad vermelde verzekerde(n).’ Bij de verzekering ter beurze moet dit beding als een geldig beding worden aangemerkt, gezien de centrale rol van de beursmakelaar en de aard van de bij de beursverzekering betrokken partijen (beursverzekeringen worden veelal gesloten door grotere ondernemingen). Ontdekt dus een verzekeraar bij een beursverzekering een schending van de mededelingsplicht, dan kan hij de door art. 7:929 lid 1 BW voorgeschreven kennisgeving aan de beursmakelaar doen toekomen. Hierbij merken wij op dat in de voorwaarden bij een beursverzekering kan worden afgeweken van art. 7:929 lid 1 BW. Art. 7:943 lid 3 BW laat dit immers toe indien de verzekeringnemer geen consument is. Bij zakelijke verzekeringsovereenkomsten zoals een beursverzekering kunnen de kennisgevingsplicht en/of de tweemaandentermijn dus worden weggeschreven.

• 5 Conclusies

  De Hoge Raad heeft met het arrest Aegon/Kinderen H. van 5 februari 2021 opnieuw een belangrijk arrest gewezen voor de verzekeringspraktijk. De Hoge Raad heeft duidelijkheid verschaft over de door art. 7:929 lid 1 BW voorgeschreven verplichting van de verzekeraar om bij ontdekking van een schending van de precontractuele mededelingsplicht (art. 7:928 BW) de verzekeringnemer hiervan binnen twee maanden in kennis te stellen. Voldoening aan de kennisgevingsplicht is een voorwaarde die verzekeraars moeten naleven, willen zij een beroep kunnen doen op schending van de precontractuele mededelingsplicht.

  Vast staat nu dat:

  1. de kennisgeving aan de verzekeringnemer of diens rechtsopvolger(s) moet worden gericht, waarbij de verzekeraar zich mag houden aan het laatste hem bekende adres;

  2. het gevolg voor de verzekeraar van niet-voldoening aan de kennisgevingsplicht intreedt ongeacht of de verzekeringnemer nadeel heeft ondervonden van deze niet-voldoening;

  3. bij overlijden van de verzekeringnemer die tevens verzekerde is onder een levensverzekering, de kennisgeving moet worden verzonden aan de erfgenaam of erfgenamen van de verzekeringnemer, waarbij de verzekeraar zich mag houden aan het laatste hem bekende adres;

  4. de stelplicht en de bewijslast ter zake van de vraag of de verzekeraar aan de kennisgevingsplicht heeft voldaan, op de verzekeraar rusten.

  In deze bijdrage hebben wij aangegeven dat naar onze mening de uitleg van de Hoge Raad van art. 7:929 lid 1 BW ook geldt bij opzettelijke misleiding door de verzekeringnemer in de zin van art. 7:929 lid 2 of art. 7:930 lid 5 BW. Verder hebben wij aangevoerd dat het arrest van de Hoge Raad ruimte laat voor de verzekeraar om met een beroep op art. 6:2 lid 2 en/of 6:248 lid 2 BW te verdedigen dat het, ingeval de derde-verzekerde of derde-begunstigde wel, maar de verzekeringnemer niet tijdig in kennis is gesteld en deze derde daarvan geen relevant nadeel heeft ondervonden, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat deze derde de niet-nakoming van de kennisgevingsplicht met succes aan de verzekeraar kan tegenwerpen. Of een dergelijk betoog zal kunnen slagen, is afhankelijk van alle omstandigheden van het geval. De verzekeraar zal zo’n betoog goed moeten onderbouwen. Verzekeraars doen er uiteraard verstandig aan om de kennisgeving altijd in ieder geval (ook) aan de verzekeringnemer te richten.

  De les voor verzekeraars uit het arrest Aegon/Kinderen H. is dat zij hun processen zodanig moeten inrichten dat de kennisgeving van art. 7:929 lid 1 BW steeds tijdig aan de verzekeringnemer wordt gedaan en dat ook achteraf bewezen kan worden dat de verzekeringnemer deze kennisgeving tijdig heeft ontvangen. Stelplicht en bewijslast rusten immers op de verzekeraar. De verzekeringnemer doet er op zijn beurt verstandig aan om in voorkomend geval de niet-naleving van de kennisgevingsplicht expliciet in de procedure aan de orde te stellen. Dit laatste geldt ook voor de derde-verzekerde en/of de begunstigde.

Noten

• 1 HR 26 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:335 (verjaring); HR 25 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:507 (precontractuele mededelingsplicht); HR 13 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:601 (opzetclausule aansprakelijkheidsverzekering); HR 18 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:726 (verjaring); HR 6 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1103 (art. 7:941 lid 5 BW); HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1800 (beding arbeidsongeschiktheidsverzekering); HR 5 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1841 (criterium redelijk handelend verzekeraar); HR 1 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:150 (directe actie art. 7:954 BW); HR 4 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1529 (verjaring); HR 21 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:311 (opzettelijke misleiding art. 7:941 lid 5 BW); HR 15 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:889 (regresvordering tussen verzekeraars ex art. 7:961 BW). Recentelijk ook nog: HR 4 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:815 (causaliteit in het verzekeringsrecht).

• 2 HR 5 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:178, met een conclusie van A-G Wissink (ECLI:NL:PHR:2020:882), NJ 2021/287 m.nt. N. van Tiggele-van der Velde, JA 2021/74 m.nt. E.J. Wervelman.

• 3 In de juridische literatuur wordt gesproken van ‘de waarschuwingsplicht’. Zie K. Engel, De precontractuele mededelingsplicht van de verzekeringnemer in rechtsvergelijkend perspectief (diss. Heerlen), Zutphen: Uitgeverij Paris 2016, hoofdstuk 7. Net als Van Tiggele-van der Velde (zie randnr. 13 van haar NJ-annotatie) juichen wij de keuze van de Hoge Raad om van de ‘kennisgevingsplicht’ te spreken toe, omdat dit begrip de lading van art. 7:929 lid 1 BW beter dekt.

• 4 In dit verband spreekt men van het kennisvereiste.

• 5 In dit verband spreekt men van het kenbaarheidsvereiste.

• 6 In dit verband spreekt men van het relevantievereiste, dat ook terugkomt in de eerste zin van lid 4 van art. 7:928 BW. Die eerste zin luidt als volgt: ‘De mededelingsplicht betreft niet (…) feiten, die niet tot een voor de verzekeringnemer ongunstiger beslissing zouden hebben geleid.’

• 7 De Wet op de medische keuringen en het Protocol Verzekeringskeuringen van het Verbond van Verzekeraars geven beperkingen aan de precontractuele mededelingsplicht van art. 7:928 BW, die met name van belang zijn voor levensverzekeringen, arbeidsongeschiktheidsverzekeringen en pensioenverzekeringen.

• 8 Art. 7:928 lid 6 BW bepaalt het volgende: ‘Indien de verzekering is gesloten op de grondslag van een door de verzekeraar opgestelde vragenlijst, kan deze zich er niet op beroepen dat vragen niet zijn beantwoord, of feiten waarnaar niet was gevraagd, niet zijn medegedeeld, en evenmin dat een in algemene termen vervatte vraag onvolledig is beantwoord, tenzij is gehandeld met het opzet de verzekeraar te misleiden.’

• 9 Engel 2016, par. 6.2.7.

• 10 Engel 2016, par. 2.2.4.

• 11 Engel 2016, par. 2.2.5.

• 12 Kamerstukken II 2004/05, 30137, nr. 3, p. 18: ‘Artikel 7.17.1.4 [art. 7:928 BW; PML & KE] leent zich alleen voor toepassing op verzekeringen die na de inwerkingtreding van wetsvoorstel 19 529 zijn aangegaan. Immers, alleen voor deze verzekeringen kan artikel 7.17.1.4 de omvang van de mededelingsplicht bij het aangaan van de verzekering regelen. Dit betekent dat bij verzekeringen die vóór de inwerkingtreding van de wet zijn gesloten, de omvang van de mededelingsplicht moet worden beoordeeld naar het oude recht (artikel 68a lid 2 Ow). Overigens zij er hierbij op gewezen dat voor wat betreft de omvang van de mededelingsplicht al wel in belangrijke mate door de rechtspraak is geanticipeerd op de nieuwe regeling, zodat naar huidig recht de omvang van de mededelingsplicht nauw aansluit bij die van artikel 7.17.1.4. Toch is toepasselijkheid van het oude recht hier op zijn plaats omdat van een volledige anticipatie op artikel 7.17.1.4 geen sprake is. Men denke bijvoorbeeld aan vragen omtrent het strafrechtelijk verleden.’

• 13 HR 20 december 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2235, NJ 1997/638 m.nt. M.M. Mendel, r.o. 3.7.

• 14 De verzekeringnemer kan tevens de verzekerde zijn, maar de verzekerde kan ook een ander dan de verzekeringnemer zijn.

• 15 Bij schadeverzekering is de verzekerde ‘degene die in geval van door hem geleden schade krachtens de verzekering recht heeft op vergoeding of door aanvaarding van de aanwijzing recht op vergoeding kan krijgen’, zie art. 7:945 BW. De verzekeringnemer en de verzekerde zijn niet altijd dezelfde persoon. Bij schadeverzekering kan naast de verzekeringnemer een derde zijn aangewezen als verzekerde onder de verzekering.

• 16 Bij sommenverzekering, waaronder de levensverzekering, is de begunstigde degene die door de verzekeringnemer tot het ontvangen van een uitkering is aangewezen, zie art. 7:965 BW. Gedacht kan worden aan de echtgenote en/of de kinderen van de verzekeringnemer.

• 17 Art. 7:929 lid 2 BW bepaalt het volgende: ‘De verzekeraar die ontdekt dat de verzekeringnemer heeft gehandeld met het opzet hem te misleiden of die bij kennis van de ware stand van zaken geen verzekering zou hebben gesloten, kan de overeenkomst binnen twee maanden na ontdekking met dadelijke ingang opzeggen.’

• 18 Hierop zien lid 3-5 van art. 7:930 BW.

• 19 Kamerstukken I 2005/06, 30137, C, p. 6: ‘De leden van de fracties van de PvdA en de VVD vragen voorts wat in de zin van artikel 7.17.1.5 lid 1 moet worden verstaan onder “ontdekking” en hoe dit moet vaststaan. Zij vragen of dit al vaststaat in geval van een vermoeden of dat het klip en klaar moet vaststaan. Deze leden verwijzen daarbij ook naar lid 3: de situatie kan zich voordoen dat de verzekeringnemer misschien zelf vast gaat opzeggen uit paniek, terwijl dat wel erg voorbarig is. Deze leden menen dan ook dat het voor de hand ligt dat het dossier over mogelijke verzwijging min of meer rond moet zijn. Dit laatste kan ik beamen. Een vermoeden van schending van de mededelingsplicht is niet voldoende. Nodig is dat de verzekeraar daaromtrent een voldoende mate van zekerheid heeft. Aldus wordt ook voorkomen dat de verzekeringnemer al te snel wordt gesteld voor de vraag of hij de verzekering moet opzeggen.’

• 20 Onder omstandigheden kan worden aangenomen dat de verzekeraar de (uiteindelijk ontdekte) schending van de mededelingsplicht al eerder had behoren te ontdekken en dat de tweemaandentermijn van art. 7:929 lid 1 BW op dat eerdere, geobjectiveerde ontdekkingsmoment is gaan lopen. Zie hierover Engel 2016, par. 7.2.6.2 en Asser Bijzondere overeenkomsten/J.H. Wansink, N. van Tiggele-van der Velde & F.R. Salomons, Deel 7-IX. Verzekering, Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 181.

• 21 Art. 7:929 lid 1 BW is in beginsel van toepassing op de basiszorgverzekering, maar speelt daarbij praktisch geen rol door de acceptatieplicht van basiszorgverzekeraars (art. 3 Zorgverzekeringswet), die impliceert dat art. 7:928 BW, waarop art. 7:929 lid 1 BW voortbouwt, niet op de basiszorgverzekering van toepassing is, althans niet wat het gezondheidsrisico betreft. Zie hierover Engel 2016, par. 2.2.2. Wij wijzen verder op art. 5 lid 1 Pensioenwet en art. 3 lid 1 Wet verplichte beroepspensioenregeling: art. 7:929 lid 1 BW is niet van toepassing op, kort gezegd, verzekeringsovereenkomsten die worden gesloten in verband met een pensioenovereenkomst respectievelijk verzekeringsovereenkomsten die worden gesloten in verband met een beroepspensioenregeling.

• 22 Art. 7:944 BW bepaalt het volgende: ‘Schadeverzekering is de verzekering strekkende tot vergoeding van vermogensschade die de verzekerde zou kunnen lijden.’

• 23 Art. 7:964 BW bepaalt het volgende: ‘Sommenverzekering is de verzekering waarbij het onverschillig is of en in hoeverre met de uitkering schade wordt vergoed. Zij is slechts toegelaten bij persoonsverzekering en bij verzekeringen welke daartoe bij algemene maatregel van bestuur, zonodig binnen daarbij vast te stellen grenzen, zijn aangewezen.’

• 24 Art. 7:975 BW bepaalt het volgende: ‘Levensverzekering is de in verband met het leven of de dood gesloten sommenverzekering met dien verstande dat ongevallenverzekering niet als levensverzekering wordt beschouwd.’

• 25 Art. 7:983 lid 3 BW bepaalt het volgende: ‘De verzekeraar die ingevolge artikel 929 de verzekeringnemer op het niet nakomen van artikel 928 wijst onder voorbehoud van zijn rechten of die de gevolgen van dat niet nakomen inroept, stelt de begunstigde die zijn aanwijzing heeft aanvaard, en de pandhouder daarvan in kennis. In het geval, bedoeld in de eerste zin, stelt de verzekeraar ook de beslaglegger in kennis, tenzij nog geen verklaring als bedoeld in artikel 476a, eerste lid, Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is gedaan.’

• 26 De begunstigde die zijn aanwijzing heeft aanvaard middels een tot de verzekeraar gerichte verklaring, hetgeen alleen op die wijze én alleen met toestemming van de verzekeringnemer heeft kunnen plaatsvinden (art. 7:969 lid 1 BW), heeft een onherroepelijk recht op uitkering (art. 7:968 aanhef en onder a BW).

• 27 Een pandhouder – veelal een schuldeiser van de verzekeringnemer – kan een pandrecht hebben verkregen op de uitkering waartoe de verzekeraar op grond van de levensverzekering gehouden zal zijn en/of op de rechten die uit de levensverzekering voortvloeien. Zie art. 7:971 BW.

• 28 De verzekeraar hoeft de beslaglegger (nog) niet in kennis te stellen van de kennisgeving aan de verzekeringnemer, indien de verzekeraar nog moet voldoen aan zijn op art. 476a Rv gebaseerde verplichting om aan de beslaglegger verklaring te doen van de vordering(en) die door het beslag is (zijn) getroffen.

• 29 Kamerstukken II 1985/86, 19529, nr. 3, p. 50: ‘Omdat de begunstigde die reeds heeft aanvaard, zijn vermeende recht dikwijls niet verkrijgt, behoort hij op de hoogte te worden gesteld. (…) Eenzelfde waarschuwing aan de pandhouder is evenzeer op haar plaats; (…).’ Zie ook Kamerstukken II 2004/05, 30137, nr. 3, p. 11: ‘Toevoeging behoeft dat ook de beslaglegger in kennis dient te worden gesteld, althans wanneer de verzekeraar reeds de verklaring als bedoeld in artikel 476a Rv heeft gedaan omtrent hetgeen door het beslag is getroffen. Is zodanige verklaring nog niet gedaan, dan kan de verzekeraar wachten tot het tijdstip van die verklaring en daarbij rekening houden met zijn beroep op artikel 7.17.1.4 [art. 7:928 BW; PML & KE].’

• 30 In afdeling 1 (‘Algemene bepalingen’) van titel 7.17 BW (‘Verzekering’) wordt onder de tot uitkering gerechtigde verstaan: degene die in geval van verwezenlijking van het risico krachtens de verzekering recht heeft op uitkering of door aanvaarding van de aanwijzing recht op uitkering kan krijgen. Zie art. 7:926 lid 2 BW.

• 31 Art. 7:943 lid 3 BW bepaalt het volgende: ‘Van de artikelen 928 tot en met 930, 934 en 940 leden 2 en 4 kan niet ten nadele van de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde worden afgeweken indien de verzekeringnemer een natuurlijk persoon is en hij de verzekering sluit anders dan in de uitoefening van een beroep of bedrijf.’

• 32 In art. 7:986 lid 3 BW is bepaald in hoeverre art. 7:983 lid 3 BW van dwingend recht is. Van de laatstgenoemde bepaling kan niet ten nadele van de verzekeringnemer, de begunstigde, de pandhouder of de beslaglegger worden afgeweken, indien de verzekeringnemer een natuurlijk persoon is en deze de verzekering sluit anders dan in verband met de uitoefening van een beroep of bedrijf.

• 33 Engel 2016, par. 7.2.1.

• 34 Art. 221 lid 2 Overgangswet NBW.

• 35 Zie Engel 2016, par. 7.9, waarin Engel een vergelijking maakt met het Duitse, Engelse, Franse, Zwitserse en Belgische verzekeringsrecht ter zake.

• 36 Zie § 21 abs. 1 van het Versicherungsvertragsgesetz: ‘Der Versicherer muss die ihm nach § 19 Abs. 2 bis 4 zustehenden Rechte innerhalb eines Monats schriftlich geltend machen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, zu dem der Versicherer von der Verletzung der Anzeigepflicht, die das von ihm geltend gemachte Recht begründet, Kenntnis erlangt. Der Versicherer hat bei der Ausübung seiner Rechte die Umstände anzugeben, auf die er seine Erklärung stützt; er darf nachträglich weitere Umstände zur Begründung seiner Erklärung angeben, wenn für diese die Frist nach Satz 1 nicht verstrichen ist.’

• 37 Vgl. HR 28 februari 1986, ECLI:NL:PHR:1986:AG5201, NJ 1986/527 m.nt. W.C.L. van der Grinten, r.o. 3.4: ‘(…) Op zichzelf terecht voert het onderdeel aan dat een beroep op voormeld artikel [art. 251 WvK; PML & KE] ook kan afstuiten of dat recht op een zodanig beroep zou kunnen zijn verwerkt, ingeval de verzekeraar, na van de aanvankelijk door hem niet-gewezen omstandigheid op de hoogte te zijn gebracht of geraakt, generlei actie onderneemt en die overeenkomst eenvoudigweg en ongewijzigd continueert, doch het verliest uit het oog dat dit geval zich naar ’s hofs vaststelling hier niet heeft voorgedaan. (…).’ Voor het leerstuk rechtsverwerking in de verzekeringsrechtelijke context verwijzen wij verder naar de conclusie van A-G Hartlief (ECLI:NL:PHR:2021:445), randnrs. 4.1-4.37.

• 38 Geeft de verzekeraar uitvoering aan art. 7:929 lid 1 BW, dan is volgens de wettekst de verzekeringnemer de geadresseerde.

• 39 Kamerstukken II 1985/86, 19529, nr. 3, p. 53.

• 40 Kamerstukken II 1985/86, 19529, nr. 3, p. 53. Zie ook Kamerstukken I 2004/05, 19529, B, p. 9: ‘De eerste zin van deze bepaling wijkt met de eis dat mededelingen van de verzekeraar schriftelijk geschieden, af van artikel 3:37 lid 1. Deze eis strekt ter bescherming van de verzekeringnemer en de uitkeringsgerechtigde en beoogt de duidelijkheid en de zekerheid voor hen te bevorderen. Van de bepaling kan dan ook niet ten nadele van hen worden afgeweken (…).’

• 41 Kamerstukken I 2004/05, 19529, B, p. 9-10: ‘De tweede zin strekt ertoe dat bij deze schriftelijke mededelingen aan de verzekeraar niet kan worden tegengeworpen dat de geadresseerde niet meer woont op het bij de verzekeraar laatst bekende adres. Voor zover hierin een afwijking van artikel 3:37 ligt besloten, acht ik deze voor de verzekeringnemer of de uitkeringsgerechtigde niet onredelijk bezwarend (…).’

• 42 In lid 1 van art. 7:928 BW wordt de verzekeringnemer een mededelingsplicht voorgeschreven. Lid 2 bepaalt vervolgens: ‘Indien de belangen van een bij het aangaan van de verzekering bekende derde worden gedekt, omvat de in lid 1 bedoelde verplichting mede de hem betreffende feiten die deze kent of behoort te kennen, en waarvan naar deze weet of behoort te begrijpen, de beslissing van de verzekeraar afhangt of kan afhangen. De vorige zin mist toepassing bij persoonsverzekering.’

• 43 Hof Arnhem-Leeuwarden 26 maart 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:2663, r.o. 4.8.

• 44 Hof Arnhem-Leeuwarden 26 maart 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:2663, r.o. 4.11.

• 45 Het eindvonnis van 9 september 2015 hebben wij niet kunnen vinden op rechtspraak.nl en lijkt niet te zijn gepubliceerd. Wel hebben wij het tussenvonnis gevonden: Rb. Noord-Nederland 23 oktober 2013, ECLI:NL:RBNNE:2013:6499.

• 46 In art. 7:930 lid 4 BW is bepaald dat de verzekeraar geen uitkering verschuldigd is indien de verzekeraar bij kennis van de ware stand van zaken geen verzekering zou hebben gesloten.

• 47 Hof Arnhem-Leeuwarden 26 maart 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:2663, r.o. 4.4.

• 48 Hof Arnhem-Leeuwarden 26 maart 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:2663, r.o. 4.2.

• 49 Hof Arnhem-Leeuwarden 26 maart 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:2663, r.o. 4.4. Aegon heeft de levensverzekering op 1 januari 2017 premievrij gemaakt, waarna het verzekerde kapitaal nog slechts € 41.252 bedroeg. Omdat het hof uitgaat van 6 maart 2006 als datum van overlijden (en verwezenlijking van het verzekerde risico) is deze premievrijstelling verder niet relevant en is voor de uitkering het verzekerd kapitaal per 6 maart 2006 bepalend. Per 1 juli 2005 bedroeg het verzekerd kapitaal € 668.149, uit te keren terstond na het overlijden van H.

• 50 Hof Arnhem-Leeuwarden 26 maart 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:2663, r.o. 4.8-4.9.

• 51 Hof Arnhem-Leeuwarden 26 maart 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:2663, r.o. 4.8.

• 52 Hof Arnhem-Leeuwarden 26 maart 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:2663, r.o. 4.11.

• 53 In art. 7:930 lid 4 BW is bepaald dat de verzekeraar geen uitkering verschuldigd is indien de verzekeraar bij kennis van de ware stand van zaken geen verzekering zou hebben gesloten.

• 54 De Hoge Raad verwijst hierbij naar M.L. Hendrikse, H.P.A.J. Martius & J.G.J. Rinkes, Parlementaire geschiedenis van het Nieuw Burgerlijk Wetboek. Boek 7, titel 17 BW. Verzekering, Deventer: Kluwer 2007, p. 30-34.

• 55 Art. 3:37 lid 3 BW bepaalt het volgende: ‘Een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring moet, om haar werking te hebben, die persoon hebben bereikt. Nochtans heeft ook een verklaring die hem tot wie zij was gericht, niet of niet tijdig heeft bereikt, haar werking, indien dit niet of niet tijdig bereiken het gevolg is van zijn eigen handeling, van de handeling van personen voor wie hij aansprakelijk is, of van andere omstandigheden die zijn persoon betreffen en rechtvaardigen dat hij het nadeel draagt.’

• 56 De Hoge Raad verwijst hierbij naar M.L. Hendrikse, H.P.A.J. Martius & J.G.J. Rinkes, Parlementaire geschiedenis van het Nieuw Burgerlijk Wetboek. Boek 7, titel 17 BW. Verzekering, Deventer: Kluwer 2007, p. 53-54.

• 57 De Hoge Raad verwijst hierbij naar M.L. Hendrikse, H.P.A.J. Martius & J.G.J. Rinkes, Parlementaire geschiedenis van het Nieuw Burgerlijk Wetboek. Boek 7, titel 17 BW. Verzekering, Deventer: Kluwer 2007, p. 33.

• 58 Volgens art. 221 lid 1 Overgangswet NBW is art. 7:928 BW niet van toepassing op overeenkomsten van verzekering die vóór het tijdstip van het in werking treden van de wet (1 januari 2006) zijn gesloten. In lid 2 staat dat art. 7:929 en 7:930 BW niet van toepassing zijn op overeenkomsten van verzekering die vóór het tijdstip van het in werking treden van de wet zijn gesloten, indien de verzekeraar zich tegenover de verzekerde binnen een jaar (dus voor 1 januari 2007) nadat dit tijdstip is verstreken erop beroept dat aan de mededelingsplicht van art. 251 WvK niet is voldaan. De brief van Aegon is gedateerd 1 november 2007.

• 59 Hof Arnhem-Leeuwarden 26 maart 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:2663, r.o. 4.8. Aegon heeft gesteld dat de curator aanspraak maakte op een deel van de uitkering in verband met vorderingen van de BV op H.

• 60 Een tussen partijen krachtens de wet geldende (dwingendrechtelijke) regel is op grond van art. 6:2 lid 2 en/of art. 6:248 lid 2 BW niet van toepassing, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Uit de conclusie van A-G Wissink leiden wij echter af dat Aegon geen beroep heeft gedaan op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. In randnr. 3.37.1 van zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2020:882) merkt A-G Wissink immers op dat naar zijn mening Aegon niet heeft gekozen voor de invalshoek van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Uit r.o. 3.2.1 van het arrest van de Hoge Raad blijkt dat Aegon met onderdeel 2 wel heeft verdedigd dat een kennisgeving aan een derde-verzekerde of derde-begunstigde volstond. Dat betoog van Aegon kon niet slagen, omdat naar het oordeel van de Hoge Raad in r.o. 3.2.2 ook in geval van overlijden van de verzekeringnemer die tevens verzekerde is onder een levensverzekering, de verzekeraar ter voldoening aan de kennisgevingsplicht niet kan volstaan met een kennisgeving aan de eerste begunstigde of een andere derde.

• 61 Engel 2016, par. 7.2.11.

• 62 Zie randnr. 3.11.2 van de conclusie van A-G Wissink (ECLI:NL:PHR:2020:882).

• 63 Engel 2016, par. 7.2.11.

• 64 Er zijn overigens meer verschillen. Art. 6:89 en 7:23 BW stellen anders dan art. 7:929 lid 1 BW geen vormeisen aan de kennisgeving, deze kan dus ook mondeling worden gedaan. Verder staat in de slotzin van art. 7:23 BW dat bij consumentenkoop een kennisgeving door de koper aan de verkoper binnen twee maanden in ieder geval voldoende is. Van belang lijkt ons verder dat de kennisgevingsplicht van art. 7:929 lid 1 BW op een professionele partij (de verzekeraar) rust en de klachtplicht van art. 6:89 BW op alle soorten schuldeisers en de kennisgevingsplicht van art. 7:23 BW op alle soorten kopers. Beide bepalingen zijn ook van regelend recht, met dien verstande dat volgens art. 7:6 lid 1 BW niet van art. 7:23 BW ten nadele van de consument-koper kan worden afgeweken.

• 65 HR 12 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3593, NJ 2017/163 m.nt. Asser (Far Trading/Edco II), r.o. 5.6.3: ‘(…) De art. 6:89 en 7:23 BW moeten immers opgevat worden als specifieke, in de wet geregelde vormen van rechtsverwerking (…).’

• 66 Engel 2016, par. 7.2.5.

• 67 Zo ook Engel 2016, par. 7.2.11.

• 68 Zie ook Engel 2016, par. 7.2.11.

• 69 Zie randnr. 3.12 van de conclusie van A-G Wissink (ECLI:NL:PHR:2020:882).

• 70 Zie randnr. 3.24.1 van de conclusie van A-G Wissink (ECLI:NL:PHR:2020:882).

• 71 Zie randnr. 3.24.2 van de conclusie van A-G Wissink (ECLI:NL:PHR:2020:882).

• 72 In randnr. 3.37.1 van zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2020:882) merkt A-G Wissink op dat naar zijn mening Aegon niet heeft gekozen voor de invalshoek van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.

• 73 HR 5 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1845, NJ 2018/401, r.o. 3.4.2: ‘De rechter dient bij de beoordeling of de toepassing van een wettelijke regel in een bepaald geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (art. 6:2 lid 2 BW of art. 6:248 lid 2 BW), terughoudendheid te betrachten. Dit geldt te meer indien het gaat om een regel van dwingend recht (zie onder meer HR 28 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO7122, NJ 2011/167, rov. 3.8 en HR 22 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5695, NJ 2012/396, rov. 4.2.1). Als in de wettelijke regel al een afweging van belangen door de wetgever besloten ligt, zal een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid ten aanzien van die belangen alleen in uitzonderlijke gevallen kunnen slagen (vgl. Parl. Gesch. Boek 6, p. 73 en HR 18 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:729, rov. 3.8.1).’ Zie ook CvB Kifid 6 mei 2019, nr. 2019-016.

• 74 Vgl. Van Zwieten & Engel, in: GS Bijzondere overeenkomsten, art. 7:933 BW, aant. 21; W.C.T. Weterings & S. Rutten, Schending van vormvereisten in het verzekeringsrecht, VA 2014, afl. 4, p. 235-240.

• 75 F. Stadermann, Enige vraagstukken van verzekeringsdekking (diss. Heerlen), Zutphen: Uitgeverij Paris 2011, p. 114; Engel 2016, par. 7.2.9; M.L. Hendrikse & J.G.J. Rinkes, Hoofdstuk 6. De mededelingsplicht bij het aangaan van verzekeringen, in: M.L. Hendrikse, Ph.H.J.G. van Huizen & J.G.J. Rinkes (red.), Verzekeringsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2019, par. 6.9.8. Zie in dit verband ook W.M.A. Kalkman, Levensverzekering (Serie Recht en Praktijk nr. VR3), Deventer: Kluwer 2013, par. 2.6.2.5: ‘(…) wanneer de verzekeringnemer een verzekering op zijn eigen leven heeft gesloten en hij is overleden, [brengt] een redelijke wetstoepassing mee dat de verzekeraar de gevolgen kan inroepen jegens de begunstigde die heeft aanvaard. Voor zover er geen begunstigde is die zijn begunstiging heeft aanvaard, zal de verzekeraar de gevolgen moeten inroepen jegens de erfgenamen van de verzekeringnemer.’ Zie over dit onderwerp nader randnrs. 3.19.1-3.19.3 van de conclusie van A-G Wissink (ECLI:NL:PHR:2020:882).

• 76 Zie randnrs. 3.20.1 en 3.20.2 van de conclusie van A-G Wissink (ECLI:NL:PHR:2020:882).

• 77 Zie randnrs. 3.22, 3.37.1 en 3.37.2 van de conclusie van A-G Wissink (ECLI:NL:PHR:2020:882).

• 78 Zie randnr. 3.21 van de conclusie van A-G Wissink (ECLI:NL:PHR:2020:882): ‘De gedachte dat de mede- of derdeverzekerde een eigen belang kan hebben bij het wegnemen van onzekerheid als hij de schade heeft geleden, kan mijns inziens onder omstandigheden wel rechtvaardigen dat ook de mede- of derdeverzekerde wiens belang het betreft, wordt gewaarschuwd. Zo daartoe een verplichting van de verzekeraar zou worden aangenomen, dan berust die in een dergelijk geval mijns inziens niet op een toepassing van art. 7:929 lid 1 BW, maar op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid.’

• 79 M.L. Hendrikse & J.G.J. Rinkes, Hoofdstuk 6. De mededelingsplicht bij het aangaan van verzekeringen, in: M.L. Hendrikse, Ph.H.J.G. van Huizen & J.G.J. Rinkes, Verzekering, Deventer: Wolters Kluwer 2019, par. 6.9.5 en Engel 2016, par. 7.2.7.2.

• 80 Vgl. HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX1795, NJ 2014/496 m.nt. J. Hijma, r.o. 3.4, tweede alinea.

• 81 Dit onderwerp komt o.a. aan de orde in F.J.P. Lock, De rol van de civiele rechter en de aanvulling op artikel 24 Rv, RMThemis 2020, afl. 6, p. 252-262.

• 82 Besluit van 25 januari 2011, houdende regels inzake de verzending van mededelingen langs elektronische weg in het kader van een verzekeringsovereenkomst (Besluit elektronische mededelingen in het kader van een verzekeringsovereenkomst), Stb. 2011, 20.

• 83 Zie hierover Van Zwieten & Engel, in: GS Bijzondere overeenkomsten, art. 7:933 BW, aant. 5. Zie echter ook M.L. Hendrikse, H.P.A.J. Martius & J.G.J. Rinkes, Hoofdstuk 7. Polis en mededelingen van en aan de verzekeraar, in: M.L. Hendrikse, Ph.H.J.G. van Huizen & J.G.J. Rinkes, Verzekeringsrecht (red.), Deventer: Wolters Kluwer 2019, par. 7.3.2, aldaar p. 349: ‘Wij zijn van mening dat een dergelijke van de verzekeringsvoorwaarden losstaande volmachtverlening, waarbij de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde zich ten volle van de gevolgen van een volmachtverlening aan de tussenpersoon bewust is, toelaatbaar zou moeten zijn. De verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde moet naar onze mening de vrijheid hebben om uitdrukkelijk ervoor te kiezen en te bepalen dat alle mededelingen, ook die met belangrijke rechtsgevolgen, aan diens tussenpersoon geschieden in plaats van aan hem zelf.’ Hendrikse, Martius en Rinkes zijn dus van mening dat belangrijke mededelingen wél aan de tussenpersoon kunnen worden gericht door de verzekeraar, als de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde daartoe een nadrukkelijke volmacht heeft verleend aan de tussenpersoon.

• 84 I. van Velzen, Hoofdstuk I. Verzekering ter beurze, wat, hoe en waarom?, in: N. van Tiggele-van der Velde e.a. (red.), Verzekering ter beurze, Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 21 (voetnoot 32); zie ook p. 346, 489 en 536. Zie bijv. art. 18.1 van de Nederlandse beurspolis voor bouw- en montagewerken (NBBM 2009) (modelvoorwaarden van de VNAB): ‘De verzekeraar en verzekerde(n) kunnen alle voor elkaar bestemde mededelingen rechtsgeldig aan de makelaar doen. Alle mededelingen van de makelaar aan de verzekerde(n) kunnen rechtsgeldig geschieden aan het laatste aan hem bekend gemaakte adres van de op het polisblad vermelde verzekerde(n).’