Open Access Advocate

Gerecht van Eerste Aanleg (GvEA) 30 april 2009, zaak T-18/03, n.n.g., overeenkomst tussen leverancier en distributeur – wilsovereenstemming – beperking van parallelhandel.

• Feiten

  Naar aanleiding van klachten uit de markt is de Commissie een onderzoek gestart naar het distributiebeleid van Nintendo. Uit dit onderzoek is gebleken dat Nintendo in een groot aantal lidstaten op verschillende manieren heeft getracht parallelhandel uit te bannen. Hiervoor heeft Nintendo een boete van € 149,13 miljoen gekregen. Ook CD-Contact Data (CDCD), indertijd de exclusieve distributeur van Nintendo in België en Luxemburg, had volgens de Commissie het kartelverbod overtreden door – kort gezegd – met Nintendo een overeenkomst te sluiten die ertoe strekte de parallelhandel in spelletjes van Nintendo te beperken.¹x Beschikking van de Commissie van 30 oktober 2002, zaak COMP/35.587 Videospelletjes, zaak COMP/35.706 Distributie van Nintendo en zaak COMP/36.321 Omega-Nintendo, Pb. EU 2003, L 255, p. 33-100. De Commissie heeft zich hierbij uitsluitend gebaseerd op correspondentie tussen Nintendo en CDCD. Voor deze inbreuk heeft de Commissie een boete van € 1 miljoen opgelegd aan CDCD.
  CDCD is in beroep gegaan tegen de beschikking van de Commissie. CDCD was van mening dat de Commissie op basis van de door haar in de beschikking aangehaalde stukken niet mocht concluderen dat er tussen haar en Nintendo sprake was van een overeenkomst. De Commissie zou niet alleen artikel 81 EG-Verdrag onjuist hebben toegepast, maar zou ook de op haar rustende motiveringsplicht hebben geschonden.
  Het GvEA heeft onderzocht of de Commissie, gelet op de inhoud van de briefwisseling tussen CDCD en Nintendo, rechtens genoegzaam heeft aangetoond dat tussen hen wilsovereenstemming bestond om de parallelhandel te beperken. Deze briefwisseling valt uiteen in twee onderdelen. CDCD heeft zich verweerd tegen klachten over parallelexport vanuit België (waarvoor CDCD de exclusieve distributeur was) en heeft zich beklaagd over parallelimport in België.
  In een fax van 28 oktober 1997 aan Nintendo verdedigt CDCD zich tegen klachten van Nintendo France, een dochteronderneming van Nintendo en exclusieve distributeur voor Nintendo in Frankrijk. Nintendo France had op 24 oktober 1997 bij haar moederonderneming geklaagd over parallelhandel vanuit België (waar CDCD de exclusieve distributeur van Nintendo was). In haar fax levert CDCD gegevens aan over haar verkoopcijfers en voorraden en verdedigt zich tegen de verwijten van Nintendo France over parallelimporten in Frankrijk door, onder verwijzing naar haar verkoopcijfers, aan te tonen dat deze parallelimporten onmogelijk van haar afkomstig konden zijn. Het GvEA is met CDCD van mening dat deze fax op zich (nog) niet aantoont dat CDCD zich had geconformeerd aan het beleid van Nintendo ter beperking van parallelhandel.²x Randnrs. 59-60 van het arrest.
  In een tweetal brieven aan Nintendo en een fax aan Nintendo France maakt CDCD zelf melding van parallelinvoer op haar Belgische thuismarkt. Het GvEA concludeert dat een brief van CDCD aan Nintendo van 3 november 1997 en een fax van CDCD aan Nintendo France van 12 november 1997 bedoeld waren om parallelinvoer van Nintendoproducten in België aan de kaak te stellen en dat CDCD hiermee deelnam aan het door Nintendo opgezette systeem voor uitwisseling van informatie over parallelhandel.³x Randnr. 62 van het arrest. Het GvEA is van oordeel dat de Commissie terecht heeft geconcludeerd dat CDCD hiermee heeft ingestemd met het beleid van Nintendo dat tot doel had de parallelhandel te beperken.⁴x Randnr. 60 van het arrest. Het GvEA reduceert de boete van CDCD uiteindelijk tot € 0,5 miljoen omdat CDCD slechts een passieve rol heeft gespeeld in de overtreding. Dat lijkt al met al een zware straf voor een toch beperkte inbreuk met een duur van amper twee maanden.

• Wilsovereenstemming in de verticale context

  Eerdere beschikkingen van de Commissie

  Wanneer moet een wederverkoper worden geacht te hebben ingestemd met het beleid van zijn leverancier dat gericht is op het uitbannen van parallelhandel? Deze vraag heeft in een aantal eerdere zaken centraal gestaan en is ook de centrale vraag van het arrest CD-Contact Data. De eerdere zaken uit de beschikkingspraktijk van de Commissie kunnen grofweg in twee categorieën worden ingedeeld: zaken waarin de wederverkopers expliciet hebben ingestemd met het (op de beperking van parallelhandel gerichte) distributiebeleid van hun leverancier en zaken waarin dit slechts impliciet gebeurde.
  Een voorbeeld uit de eerste categorie is de zaak Sandoz, waarin een leverancier van geneesmiddelen op facturen aan haar afnemers een uitdrukkelijk uitvoerverbod had afgedrukt.⁵x HvJ EG 11 januari 1990, zaak 277/87, Sandoz/Commissie, Jur. 1990, p. I-00045. De afnemers werden geacht met dit verbod te hebben ingestemd omdat zij de facturen keer op keer betaalden en steeds weer nieuwe bestellingen plaatsten bij Sandoz. Een ander voorbeeld van expliciete instemming is de zaak BMW, waarin een leverancier aan zijn afnemers een circulaire had gestuurd met een voorstel voor een uitvoerverbod.⁶x HvJ EG 12 juli 1979, gevoegde zaken 32/78 en 36-82/78, BMW Belgium e.a./Commissie, Jur. 1979, p. 02435, randnrs. 7, 9 en 37. De afnemers hadden deze circulaire vervolgens voor akkoord getekend.
  Een voorbeeld uit de tweede categorie is de zaak Tipp-Ex, waarin een distributeur de prijzen had verhoogd voor een klant die zich met paralleluitvoer bezig hield.⁷x HvJ EG 8 februari 1990, zaak C-279/87, Tipp-Ex/Commission, Jur. 1990, p. I-261. De distributeur ging hiertoe over nadat de leverancier had gedreigd de leveringen te staken en een toegezegde korting had ingetrokken. Uit deze prijsverhoging – die paralleluitvoer onrendabel maakte – kon worden afgeleid dat de distributeur had ingestemd met de door de leverancier gewenste beperking van parallelhandel.
  De bekendste zaak waarin de Commissie impliciete instemming aannam, is de zaak Bayer. ⁸x HvJ EG 6 januari 2004, gevoegde zaken C-2/01 P en C-3/01 P, Commissie/Bayer, Jur. 2004, p. I-23. In deze zaak stond vast dat de strategie van de leverancier (Bayer) gericht was op het uitbannen van parallelhandel. Bayer had de volumes voor een aantal wederverkopers, van wie bekend was dat zij zich op grote schaal bezighielden met paralleluitvoer, beperkt tot het niveau dat zij nodig hadden om hun binnenlandse afnemers te beleveren. De wederverkopers werden dus op contingent gezet. De Commissie stelde zich op het standpunt dat de wederverkopers impliciet hadden ingestemd met het beleid van Bayer omdat zij – kort gezegd – ondanks de contingentering bleven afnemen bij Bayer.⁹x GvEA 26 oktober 2000, zaak T-41/96, Bayer/Commissie, Jur. 2000, p. II-3383. Het GvEA en het HvJ EG oordeelden echter dat de enkele voortzetting van de commerciële relatie met een leverancier die eenzijdig tot contingentering overgaat, onvoldoende is om instemming met het beleid van de leverancier aan te nemen.
  De zaak CD-Contact Data valt ook in de tweede categorie. Het GvEA leidt uit de deelname van CDCD aan het door Nintendo opgezette systeem voor informatie-uitwisseling immers af dat CDCD impliciet heeft ingestemd met het distributiebeleid van Nintendo. Uit de informatie die CDCD met Nintendo heeft uitgewisseld, kon deze instemming worden afgeleid.

  Informatie-uitwisseling tussen leverancier en distributeur in beginsel geoorloofd

  Informatie-uitwisseling wordt in de verticale context (tussen leverancier en distributeur) over het algemeen minder snel als problematisch ervaren dan in de horizontale context (tussen rechtstreekse concurrenten).¹⁰x Omdat de uitwisseling van commercieel gevoelige informatie tussen concurrenten de transparantie in de markt vergroot, staat de Commissie hier over het algemeen wantrouwend tegenover. De beschikkingspraktijk over verticale informatie-uitwisseling is dan ook schaars. In de zaak SABA oordeelde de Commissie dat de verplichting van een distributeur om zijn brutoverdiensten en de aan zijn afnemers toegekende kortingen aan de leverancier (SABA) mee te delen als zodanig geen beperking van de mededinging oplevert. SABA wordt hierdoor immers ‘slechts’ op de hoogte gesteld van de informatie van de wederverkopers afzonderlijk. Zolang de informatie-uitwisseling niet gepaard gaat met een verbod op export buiten het contractgebied of beïnvloeding van het prijsbeleid van de leverancier, is deze toegestaan.¹¹x Beschikking van de Commissie van 15 december 1975, zaak IV/847, SABA, Pb. EG 1976, L 28, p. 19-30, randnr. 37. Deze lijn is terecht omdat een leverancier een legitiem belang heeft bij informatie over de markt waarop zijn wederverkopers actief zijn. De leverancier kan deze informatie, die voor hem onontbeerlijk is om een adequate marketingstrategie te ontwikkelen, alleen via zijn wederverkopers verkrijgen. Met name leveranciers van consumentenproducten hebben in veel gevallen immers geen rechtstreeks contact met de eindconsument. Informatie-uitwisseling tussen leverancier en distributeur kan echter een inbreuk op artikel 81 EG-Verdrag opleveren als de distributeur door deelname aan deze uitwisseling blijk geeft van zijn instemming met het beleid van de leverancier dat is gericht op beperking van parallelhandel. Dit was volgens de Commissie en het GvEA aan de orde in de zaak CD-Contact Data.

  Geen instemming van CDCD met verbod op paralleluitvoer

  De vermeende instemming van CDCD bleek volgens de Commissie allereerst uit de reactie van CDCD op klachten van Nintendo over parallelexport vanuit België. Het enige bewijs dat de Commissie hiervoor had aangedragen, was de fax die CDCD op 28 oktober 1997 heeft verstuurd aan Nintendo. In deze fax antwoordt CDCD op vragen van Nintendo of CDCD door leveringen aan BEM (een vermeende parallelhandelaar) parallelexport naar Frankrijk had gefaciliteerd. CDCD legt uit dat de parallel geëxporteerde goederen niet van haar afkomstig konden zijn, waardoor duidelijk werd dat Nintendo het ‘lek’ in haar distributienetwerk elders moest zoeken:¹²x Randnr. 58 van het arrest en randnr. 195 van de beschikking.
  

  ‘Tot nu toe heeft [BEM] in verschillende leveringen 960 stuks van Lylat Wars ontvangen.’

  ‘In de beginperiode van CD-Contact Data heeft [BEM]wat hardware in Frankrijk geleverd, zodat wij erg voorzichtig zijn met deze klant, en wij zouden haar nooit zo grote hoeveelheden leveren.’

  ‘Wij hebben slechts 7000 stuks van Lylat Wars ontvangen en het is voor ons onmogelijk om 5000 stuks van de software te leveren aan een enkele klant.’

  Het GvEA meende dat uit deze fax niet kon worden afgeleid dat CDCD ervan op de hoogte was dat zij werd geacht paralleluitvoer te voorkomen.¹³x Randnr. 59 van het arrest. CDCD stelde dat zij in de fax slechts gemotiveerd uiteenzette dat het voor haar feitelijk onmogelijk was te leveren aan BEM (de vermeende parallelhandelaar). Het GvEA was van oordeel dat deze uitleg niet op voorhand van de hand kon worden gewezen en dat dus niet vaststond dat CDCD met deze fax blijk gaf van instemming met het distributiebeleid van Nintendo.
  Het GvEA gaat hier voorbij aan de vraag waarom CDCD ertoe over is gegaan haar leveringsstromen in deze mate van detail prijs te geven aan Nintendo als zij niet wilde bijdragen aan het uitbannen van parallelhandel. Deze gedetailleerde informatie stelde Nintendo immers in staat het ‘lek’ in haar distributienetwerk op te sporen waarmee het uitbannen van parallelhandel werd gefaciliteerd.¹⁴x In een andere context (het vrij verkeer van goederen) is het HvJ EG in het arrest Van Doren al eens ingegaan op de positie van parallelhandelaren en (indirect) op de gevoeligheid van informatie waaruit een ‘lek’ in een distributienetwerk kan worden ontdekt. In deze zaak ging het om een bewijsregel naar Duits recht die inhield dat de parallelimporteur diende aan te tonen dat het op de parallel geïmporteerde producten rustende merkenrecht, was uitgeput. In de praktijk zou dit erop neerkomen dat de parallelhandelaar zijn toeleverancier bekend zou moeten maken. Het HvJ EG overwoog dat dit tot een afscherming van markten (lees: een beperking van de parallelhandel) kan leiden omdat de merkhouder (de leverancier) hierdoor in staat wordt gesteld om een ‘lek’ in zijn distributiestelsel te dichten. Op basis van de bewijsvoering van de parallelhandelaar komt de merkhouder immers te weten welke van zijn distributeurs de betrokken producten heeft verkocht aan de parallelhandelaar. De merkhouder kan vervolgens tegen de betrokken distributeur maatregelen treffen om verdere leveringen aan parallelhandelaren te voorkomen. (HvJ EG 8 april 2003, zaak C-244/00, Van Doren, Jur. 2003, p. I-3051, randnr. 37–42). Door dermate gedetailleerde informatie prijs te geven, laadde CDCD enigszins de verdenking op zich dat haar eigen belangen parallel liepen met die van Nintendo voor wat betreft het elimineren van parallelhandel.¹⁵x Als de belangen tussen leverancier en distributeurs duidelijk uiteenlopen, kan wilsovereenstemming in de zin van art. 81 EG-Verdrag minder snel worden aangenomen. (vgl. GvEA 26 oktober 2000, zaak T-41/96, Bayer/Commissie, Jur. 2000, p. II-3383, randnr. 129). Het ligt voor de hand dat bij parallelle belangen het omgekeerde kan gelden. Wij hadden ons dan ook kunnen voorstellen dat de Commissie de gevoeligheid van de prijsgegeven informatie en het praktische nut van deze informatie voor Nintendo bij het elimineren van de parallelhandel, had aangevoerd als redenen waarom CDCD moest worden geacht te hebben ingestemd met en bijgedragen aan het distributiebeleid van Nintendo.¹⁶x In het arrest UK Tractors overwoog het GvEA dat informatie waarmee de activiteiten van wederverkopers in het oog kunnen worden gehouden en waarmee parallelhandel kan worden opgespoord, van dien aard is dat deze de mededinging kan beperken. (GvEA 27 oktober 1994, zaak T-35/92, John Deere/Commissie, Jur. 1994, p. II-00957, randnr. 49). Dit heeft de Commissie echter niet gedaan.

  Rapporteren over parallelhandel door derden wél aangemerkt als instemming met beleid van Nintendo

  Uit de fax van CDCD van 28 oktober 1997 was volgens het GvEA dus niet af te leiden dat CDCD had ingestemd met het beleid van Nintendo tot beperking van parallelhandel. Deze instemming leidde het GvEA wel af uit twee andere brieven van respectievelijk 3 november en 12 november 1997. In deze brieven had CDCD, volgens het GvEA en de Commissie, het bestaan van parallelhandel bij aan de kaak gesteld bij Nintendo:¹⁷x Randnrs. 64 en 65 van het arrest.
  Brief van 3 november 1997:
  

  ‘De volgende aanbieding is nu op de Belgische markt: 1 420 stuks van N64 HW bij […]met Duitse handleiding.’

  Brief van 12 november 1997:
  

  ‘Wij hebben zojuist een brochure van Toys’R’Us ontvangen waarin SNES Donkey Kong Country 3 wordt aangeboden voor een consumentenprijs in België van 1 495 [BEF] (ongeveer 249 [FRF]) dat op uw laatste prijslijst wordt aangeboden voor 372 [FRF][exclusief btw]. Gaat het om parallelimport of om een speciale aanbieding van dit artikel?’

  Dit is op het eerste gezicht vrij mager bewijs van instemming met het distributiebeleid van Nintendo. In feite maakt CDCD hier immers slechts melding van het bestaan van parallelimporten naar België. In de beschikking gaat de Commissie nog verder door te stellen dat distributeurs die ‘verslag uitbrengen’ over parallelimporten in hun gebieden, konden verwachten dat Nintendo deze informatie zou gebruiken om parallelhandel uit te bannen.¹⁸x Randnr. 291 van de beschikking. Hiermee zouden distributeurs blijk geven van hun instemming met het op beperking van parallelhandel gerichte beleid van Nintendo. Dit zou betekenen dat distributeurs hun leverancier in sommige gevallen niet eens op de hoogte mogen stellen van het feit dat derden zich in hun gebied met parallelimport bezighouden. Dit gaat erg ver omdat de uitgewisselde informatie geen betrekking heeft op het eigen (voorgenomen) marktgedrag (lees: zakengeheimen) van de distributeur, maar op het marktgedrag van derden (parallelhandelaren) dat door de distributeur wordt waargenomen. Hiermee lijkt het GvEA de reikwijdte van het kartelverbod van artikel 81 EG-Verdrag dan ook op te rekken.
  Bovendien staat allerminst vast dat CDCD met de beide brieven heeft beoogd parallelhandel aan de kaak te stellen. Net als bij de fax van 28 oktober 1997 is ook hier een alternatieve uitleg denkbaar.¹⁹x Het GvEA verwerpt de alternatieve uitleg van CDCD dat zij slechts wilde nagaan of de prijs die zij aan Nintendo betaalde, niet te hoog was (randnr. 68 van het arrest). Het GvEA meent namelijk dat de kwestie van de prijs in min of meer rechtstreeks verband met parallelhandel aan de orde werd gesteld. Met de beide brieven kan CDCD ook hebben beoogd helder te krijgen of Nintendo in strijd met de exclusieve distributierechten van CDCD aan andere wederverkopers in België en Luxemburg had geleverd.²⁰x Dit geldt ook voor de 1.420 stuks N64 met Duitse handleiding. Duits is immers een officiële taal in zowel België als Luxemburg. De vermelding dat de betrokken producten een Duitstalige handleiding hadden, hoeft er dus niet zonder meer op te wijzen dat CDCD meende dat sprake was van parallelhandel uit Duitsland en dus evenmin dat zij parallelhandel aan de kaak wilde stellen bij Nintendo.

  Sanctieoplegging aan wederverkopers

  Nog verontrustender dan het oprekken van de reikwijdte van artikel 81 EG-Verdrag is de zeer forse beboeting van CDCD voor het enkele ‘rapporteren’ over het bestaan van parallelhandel. De verwijtbaarheid van de gedragingen van CDCD lijkt wel erg beperkt in verhouding tot de aan haar opgelegde boete. Voor een inbreuk van amper twee maanden (van 28 oktober 1997 tot eind december 1997) heeft CDCD uiteindelijk een boete van € 0,5 miljoen gekregen. Bovendien bestaat de beboete gedraging feitelijk slechts uit de verzending van een tweetal brieven met informatie die de leverancier weliswaar attendeert op het bestaan van parallelhandel, maar hem verder op geen enkele manier in staat stelt het ‘lek’ in zijn distributienetwerk te identificeren.²¹x Zo bezien, zou de fax van 28 oktober 1997 eerder op mededingingsbezwaren stuiten omdat CDCD in deze fax op gedetailleerde wijze haar eigen leveringsstromen prijsgeeft. Zuiverder lijkt de benadering van de Commissie in de eerdere zaken Mercedes en Volkswagen.²²x Beschikking van de Commissie van 10 oktober 2001, zaak COMP/36.264, Mercedes-Benz, Pb. EG 2002, L 257, p. 1-47, randnr. 233; Beschikking van de Commissie van 29 juni 2001, zaak COMP/F-2/36.693, Volkswagen, Pb. EG 2001, L 262, p. 14-37, randnr. 104. Hier werden geen boetes opgelegd aan de distributeurs (dealers). In beide zaken achtte de Commissie dit niet opportuun omdat het initiatief voor de inbreuk was uitgegaan van de leveranciers (Mercedes en Volkswagen) en de leveranciers ook nog druk hadden uitgeoefend op de dealers.
  Aan distributeurs zouden ons inziens pas boetes kunnen worden opgelegd als zij druk hebben uitgeoefend op de leverancier om bijvoorbeeld een concurrent op de distributiemarkt tot prijsdiscipline te dwingen of om parallelhandel aan te pakken. Een treffend voorbeeld hiervan is de zaak Eastborn.²³x Gerechtshof Arnhem 18 december 2007, M.F. Design/Eastborn Slaapsystemen, LJN BC5311. In deze zaak had een aantal beddenspeciaalzaken uit Amsterdam zich bij leverancier Eastborn beklaagd over het agressieve prijsbeleid van de in Volendam gevestigde internetverkoper M.F. Design. Deze verkocht Eastbornbedden tegen prijzen beneden de consumentadviesprijs. De Amsterdamse beddenspeciaalzaken dreigden niet langer producten van Eastborn af te nemen als M.F. Design nog langer door Eastborn zou worden beleverd. Hierop besloot Eastborn de leveringsovereenkomst met M.F. Design op te zeggen. M.F. Design vocht deze opzegging aan en werd uiteindelijk door het Gerechtshof Arnhem in het gelijk gesteld. Het gerechtshof achtte de opzegging nietig omdat deze berustte op een met het kartelverbod strijdige overeenkomst tussen Eastborn en de Amsterdamse beddenspeciaalzaken.²⁴x In gelijke zin: beschikking van de Commissie van 2 december 1981, zaak IV/25.757, Hasselblad, Pb. EG 1982, L 161, p. 18-34, randnr. 42.
  In een dergelijke situatie zou een mededingingsautoriteit boetes kunnen opleggen aan de wederverkopers. Het achterliggende mededingingsprobleem was hier namelijk horizontaal van aard. De wederverkopers zetten hun leverancier onder druk met als doel een rechtstreekse concurrent te elimineren. Dit is een veel voorkomend fenomeen in horizontale kartels. Veel kartels kampen immers met het probleem van toetreders die de stabiliteit van het kartel ondermijnen. Een van de weinige effectieve manieren om dit op te lossen is de leveranciers ertoe te bewegen de toetreder droog te leggen. Initiatieven van deze aard rechtvaardigen een boeteoplegging. Als de wederverkoper zich daarentegen passief opstelt en slechts schoorvoetend instemt met het beleid van de leverancier, bestaat ons inziens in de regel geen aanleiding om de wederverkopers te beboeten. Vanwege de afhankelijkheid van hun leverancier hebben zij commercieel vaak geen andere keuze.²⁵x Dit geldt te meer omdat mededingingsautoriteiten zelden prioriteit geven aan mogelijke mededingingsinbreuken van verticale aard. Zie bijvoorbeeld het persbericht van de NMa van 23 juni 2009, ‘NMa: geen mededingingsrechtelijk onderzoek internetverkoop’. Hier dienen mededingingsautoriteiten oog voor te hebben.

• Conclusie

  In het arrest CD-Contact Data staat de vraag centraal wanneer een distributeur mag worden geacht te hebben ingestemd met het beleid van een leverancier dat erop is gericht parallelhandel uit te bannen. Als duidelijk is dat een leverancier stelselmatig probeert parallelhandel uit te bannen, dienen distributeurs terughoudend te zijn met het uitwisselen van informatie over parallelhandel in hun gebied. Als uitlatingen van de distributeur de indruk wekken dat parallelhandel bij de leverancier aan de kaak wordt gesteld, loopt de distributeur het risico dat hij zich schuldig maakt aan een inbreuk op het kartelverbod. De drempel om aan te nemen dat de distributeur heeft ingestemd met het beleid, ligt dus zeer laag in gevallen waarin duidelijk is dat de leverancier een actieve strategie volgt om parallelhandel te elimineren. Deze benadering lijkt ons bezwaarlijk omdat de Commissie en het GvEA de drempel voor het beboeten van distributeurs hiermee erg laag leggen. Dit doet geen recht aan de afhankelijke positie waarin distributeurs zich vaak bevinden. Slechts wanneer distributeurs de leverancier uit eigen beweging onder druk zetten om een concurrent op de relevante distributiemarkt (bijvoorbeeld een parallelhandelaar) te elimineren, bestaat ons inziens aanleiding voor beboeting van de distributeur. De rechtspraak van GvEA en de beschikkingspraktijk van de Commissie lijken echter strenger. Distributeurs dienen dus goed op hun tellen te passen en doen er verstandig aan in correspondentie met hun leverancier te zwijgen over het onderwerp ‘parallelhandel’.

Noten

• 1 Beschikking van de Commissie van 30 oktober 2002, zaak COMP/35.587 Videospelletjes, zaak COMP/35.706 Distributie van Nintendo en zaak COMP/36.321 Omega-Nintendo, Pb. EU 2003, L 255, p. 33-100.

• 2 Randnrs. 59-60 van het arrest.

• 3 Randnr. 62 van het arrest.

• 4 Randnr. 60 van het arrest.

• 5 HvJ EG 11 januari 1990, zaak 277/87, Sandoz/Commissie, Jur. 1990, p. I-00045.

• 6 HvJ EG 12 juli 1979, gevoegde zaken 32/78 en 36-82/78, BMW Belgium e.a./Commissie, Jur. 1979, p. 02435, randnrs. 7, 9 en 37.

• 7 HvJ EG 8 februari 1990, zaak C-279/87, Tipp-Ex/Commission, Jur. 1990, p. I-261.

• 8 HvJ EG 6 januari 2004, gevoegde zaken C-2/01 P en C-3/01 P, Commissie/Bayer, Jur. 2004, p. I-23.

• 9 GvEA 26 oktober 2000, zaak T-41/96, Bayer/Commissie, Jur. 2000, p. II-3383.

• 10 Omdat de uitwisseling van commercieel gevoelige informatie tussen concurrenten de transparantie in de markt vergroot, staat de Commissie hier over het algemeen wantrouwend tegenover.

• 11 Beschikking van de Commissie van 15 december 1975, zaak IV/847, SABA, Pb. EG 1976, L 28, p. 19-30, randnr. 37.

• 12 Randnr. 58 van het arrest en randnr. 195 van de beschikking.

• 13 Randnr. 59 van het arrest.

• 14 In een andere context (het vrij verkeer van goederen) is het HvJ EG in het arrest Van Doren al eens ingegaan op de positie van parallelhandelaren en (indirect) op de gevoeligheid van informatie waaruit een ‘lek’ in een distributienetwerk kan worden ontdekt. In deze zaak ging het om een bewijsregel naar Duits recht die inhield dat de parallelimporteur diende aan te tonen dat het op de parallel geïmporteerde producten rustende merkenrecht, was uitgeput. In de praktijk zou dit erop neerkomen dat de parallelhandelaar zijn toeleverancier bekend zou moeten maken. Het HvJ EG overwoog dat dit tot een afscherming van markten (lees: een beperking van de parallelhandel) kan leiden omdat de merkhouder (de leverancier) hierdoor in staat wordt gesteld om een ‘lek’ in zijn distributiestelsel te dichten. Op basis van de bewijsvoering van de parallelhandelaar komt de merkhouder immers te weten welke van zijn distributeurs de betrokken producten heeft verkocht aan de parallelhandelaar. De merkhouder kan vervolgens tegen de betrokken distributeur maatregelen treffen om verdere leveringen aan parallelhandelaren te voorkomen. (HvJ EG 8 april 2003, zaak C-244/00, Van Doren, Jur. 2003, p. I-3051, randnr. 37–42).

• 15 Als de belangen tussen leverancier en distributeurs duidelijk uiteenlopen, kan wilsovereenstemming in de zin van art. 81 EG-Verdrag minder snel worden aangenomen. (vgl. GvEA 26 oktober 2000, zaak T-41/96, Bayer/Commissie, Jur. 2000, p. II-3383, randnr. 129). Het ligt voor de hand dat bij parallelle belangen het omgekeerde kan gelden.

• 16 In het arrest UK Tractors overwoog het GvEA dat informatie waarmee de activiteiten van wederverkopers in het oog kunnen worden gehouden en waarmee parallelhandel kan worden opgespoord, van dien aard is dat deze de mededinging kan beperken. (GvEA 27 oktober 1994, zaak T-35/92, John Deere/Commissie, Jur. 1994, p. II-00957, randnr. 49).

• 17 Randnrs. 64 en 65 van het arrest.

• 18 Randnr. 291 van de beschikking.

• 19 Het GvEA verwerpt de alternatieve uitleg van CDCD dat zij slechts wilde nagaan of de prijs die zij aan Nintendo betaalde, niet te hoog was (randnr. 68 van het arrest). Het GvEA meent namelijk dat de kwestie van de prijs in min of meer rechtstreeks verband met parallelhandel aan de orde werd gesteld.

• 20 Dit geldt ook voor de 1.420 stuks N64 met Duitse handleiding. Duits is immers een officiële taal in zowel België als Luxemburg. De vermelding dat de betrokken producten een Duitstalige handleiding hadden, hoeft er dus niet zonder meer op te wijzen dat CDCD meende dat sprake was van parallelhandel uit Duitsland en dus evenmin dat zij parallelhandel aan de kaak wilde stellen bij Nintendo.

• 21 Zo bezien, zou de fax van 28 oktober 1997 eerder op mededingingsbezwaren stuiten omdat CDCD in deze fax op gedetailleerde wijze haar eigen leveringsstromen prijsgeeft.

• 22 Beschikking van de Commissie van 10 oktober 2001, zaak COMP/36.264, Mercedes-Benz, Pb. EG 2002, L 257, p. 1-47, randnr. 233; Beschikking van de Commissie van 29 juni 2001, zaak COMP/F-2/36.693, Volkswagen, Pb. EG 2001, L 262, p. 14-37, randnr. 104.

• 23 Gerechtshof Arnhem 18 december 2007, M.F. Design/Eastborn Slaapsystemen, LJN BC5311.

• 24 In gelijke zin: beschikking van de Commissie van 2 december 1981, zaak IV/25.757, Hasselblad, Pb. EG 1982, L 161, p. 18-34, randnr. 42.

• 25 Dit geldt te meer omdat mededingingsautoriteiten zelden prioriteit geven aan mogelijke mededingingsinbreuken van verticale aard. Zie bijvoorbeeld het persbericht van de NMa van 23 juni 2009, ‘NMa: geen mededingingsrechtelijk onderzoek internetverkoop’.