De ontwerp groepsvrijstelling verticale beperkingen – een stap vooruit?

• Inleiding

  Na tien jaar in werking te zijn geweest zal de verordening inzake verticale overeenkomsten, Verordening (EG) nr. 2790/1999, op 31 mei 2010 vervallen.¹x Verordening (EG) nr. 2790/1999 van de Commissie van 22 december 1999 betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3 van het Verdrag op groepen vertical overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen, Pb.EG 1999, L 336/21. De Europese Commissie is op 28 juli van dit jaar een consultatieronde gestart over aanpassingen van de huidige verordening (‘de ontwerp-verordening’) en de daarbij behorende richtsnoeren (‘de ontwerp-richtsnoeren’).²x Bekendmaking van de Commissie Richtsnoeren inzake vertical beperkingen, Pb.EU 2000, C 291/01. In het persbericht bij de consultatieronde stelt de Commissie dat de voorgestelde aanpassingen ‘(…) zijn bedoeld om in te spelen op de recente marktontwikkelingen, met name de versterkte koopkracht van de grote detailhandelaars en de groei van de online verkoop.’ ³x Commissie Persbericht IP/09/1197, <http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/09/1197&format=HTML&aged=0&language=EN&guiLanguage=en> In dit artikel zetten we de belangrijkste door de Commissie voorgestelde aanpassingen op een rij en bespreken we meer in detail een aantal saillante wijzigingsvoorstellen: (1) aanpassingen van de reikwijdte van de vrijstelling, (2) twee ‘nieuwe’ verticale beperkingen, te weten toegangsvergoedingen en categoriemanagementovereenkomsten, (3) nieuwe regels met betrekking tot online distributie en (4) een aangepaste beoordeling van individuele hardekernbeperkingen, in het bijzonder van verticale prijsbinding.⁴x De wijzigingsvoorstellen zijn beschikbaar op <http://ec.europa.eu/competition/consultations/2009_vertical_agreements/index.html> De nieuwe verordening zal naar verwachting in juni 2010 in werking treden en van toepassing blijven tot 31 mei 2020.

• Overzicht van de voorgestelde aanpassingen

  Hieronder geven we puntsgewijs een overzicht van de belangrijkste voorgestelde wijzigingen voorzien van kort commentaar.⁵x De referenties verwijzen naar de wijzigingsvoorstellen.

  Ontwerp-verordening

  Artikel 3 (marktaandeeldrempel): de huidige groepsvrijstelling is van toepassing op voorwaarde dat het marktaandeel van de leverancier op de markt waarop hij de contractgoederen of diensten verkoopt niet meer dan 30 procent bedraagt. Uitsluitend voor exclusieve leveringsverplichtingen geldt ingevolge artikel 3 lid 2 als voorwaarde dat het marktaandeel van de afnemer op de inkoopmarkt niet meer bedraagt dan 30 procent. De ontwerp-verordening beoogt de reikwijdte van de vrijstelling in te perken. Om in de toekomst in aanmerking te komen voor de vrijstelling geldt voor alle verticale overeenkomsten dat het marktaandeel van elk van de ondernemingen die partij is bij de overeenkomst op geen van de markten waarop de overeenkomst van invloed is meer dan 30 procent bedraagt. Punten 23 en 83 van de ontwerp-richtsnoeren stellen dat voor de bepaling van het relevante marktaandeel van de afnemer niet diens positie op de inkoopmarkt, maar op de markt(en) waar hij de contactsproducten (door)verkoopt, bepalend is.⁶x Ingeval van overeenkomsten waarbij drie partijen betrokken zijn, dient blijkens randnummer 86 het marktaandeel van geen van die partijen de marktaandeeldrempel van 30 procent te overschrijden.
  Op basis van de voorgestelde aanpassing zal de automatische vrijstelling in de toekomst niet van toepassing zijn op verticale overeenkomsten waarbij grote (detail)handelaren betrokken zijn. Dat zou kunnen betekenen dat specifieke overeenkomsten met supermarktketens met marktmacht niet langer vrijgesteld zijn. Los van de meer fundamentele vraag of het juist en zinvol is om bij de beoordeling van verticale overeenkomsten de mate van verkoopmacht van afnemers te betrekken, stellen wij vast dat deze wijziging de toepassing van de verordening in de praktijk aanzienlijk kan bemoeilijken. De voorgestelde wijziging van artikel 3 wordt hieronder in meer detail besproken.

  Artikel 2 lid 4 (vrijstelling overeenkomsten concurrenten en duale distributie)

  De Commissie stelt een aanscherping voor van het regime onder artikel 2 lid 4. De mogelijkheden om met concurrenten niet-wederkerige (duale) distributie arrangementen aan te gaan voor goederen en diensten als bedoeld in artikel 2 lid 4 onder (b) en (c) blijven bestaan, maar de huidige vrijstelling voor niet-wederkerige overeenkomsten met concurrenten, waarbij de afnemer een totale jaaromzet van niet meer dan € 100 miljoen behaalt (artikel 2 lid 4, onder (a), verdwijnt. Het is onduidelijk waarom de Commissie dergelijke overeenkomsten met ‘kleine’ afnemers/ concurrenten niet langer automatisch wenst vrij te stellen.

  Artikel 4 (b), derde gedachtenstreepje (hardekernbeperking; uitzondering wederverkoopbeperking in kader van selectief distributiestelsel)

  De Commissie stelt voor dat het leden van een selectief distributiestelsel in de toekomst nog slechts verboden kan worden te leveren aan niet-erkende distributeurs in markten waar een dergelijk stelsel werkzaam is. De huidige regeling staat toe aan dealers die deel uitmaken van een selectief distributiestelsel een algemeen verbod op te leggen om te leveren aan niet-erkende distributeurs, ongeacht of die distributeurs werkzaam zijn in markten waar de leverancier een selectief distributiesysteem in stand houdt.
  Deze inperking van de mogelijkheden om aan selectieve distributeurs wederverkoopverboden op te leggen is kennelijk ingegeven door de gedachte dat, indien de leverancier in een specifieke markt niet zelf een selectief distributienetwerk in stand houdt (maar zijn producten op andere wijze distribueert), er ook geen grond bestaat om diens selectieve distributeurs te verbieden aan afnemers in die markten te verkopen. Het komt ons voor dat een dergelijke inperking er toe kan leiden dat het goed functioneren van selectieve distributiestelsels veel moeilijker zal zijn te waarborgen dan thans het geval is. Immers, er kunnen legitieme redenen bestaan om producten in bepaalde markten wel via een selectief distributiestelsel te distribueren en dat (vooralsnog) niet te doen in andere markten. Onder het huidige regime staat het leveranciers vrij hun afnemers te verplichten uitsluitend aan andere erkende distributeurs en eindgebruikers te leveren. De tekst van de voorgestelde wijziging zou echter met zich kunnen brengen dat een leverancier zich niet zal kunnen verzetten tegen leveringen door – bijvoorbeeld – zijn erkende Franse distributeurs aan willekeurige Russische afnemers (en wederverkopen door die partijen aan afnemers in Frankrijk), indien de leverancier in Rusland (nog) geen selectief distributiestelsel heeft opgezet. Daarmee zouden de efficiënties die samenhangen met het Franse selectieve distributienetwerk onder druk kunnen komen. Die praktische overwegingen lijken nog aan belang te winnen in het licht van de beperkte mogelijkheden voor leveranciers om beperkingen op te leggen aan online verkopen door (erkende) distributeurs.
  Naast de hierboven vermelde wijzigingsvoorstellen stelt de Commissie een aantal minder ingrijpende wijzigingen voor, alsmede een aantal flankerende aanpassingen. Zo zal, als het aan de Commissie ligt, het specifieke regime ten aanzien van exclusieve leveringsovereenkomsten vervallen, waardoor ook de definitie van dat type overeenkomst in het huidige artikel 1(c) verdwijnt. Voorts stelt de Commissie voor de definitie van ‘intellectuele eigendomsrechten’ uit te breiden met ‘knowhow’ en dat laatste begrip minder stringent te omschrijven. Ook meent de Commissie dat een nieuwe regeling voor de toerekening van marktaandelen ingeval van verbonden ondernemingen dient te worden opgenomen. Tot slot dient gewezen te worden op een curieuze wijziging in overweging 10 van de ontwerp-verordening, waarin de Commissie vaststelt dat de groepsvrijstelling niet van toepassing dient te zijn op hardekernbeperkingen. Met name de Engelse tekst van het wijzigingsvoorstel suggereert echter een minder stringente benadering van dat begrip (‘restrictions which are more likely than not to restrict competition’) dan tot dusver het geval is, hetgeen wellicht ingegeven is door de wens om de kritiek ten aanzien van het handhaven van verticale prijsbinding als hardekernbepaling het hoofd te bieden.
  Gelet op het bovenstaande kan geconcludeerd worden dat de Commissie ernaar streeft de structuur van de huidige groepsvrijstelling goeddeels intact te laten. Dat geldt ook voor de belangrijkste materiële bepalingen. Met inachtneming van hetgeen wij hierboven opmerkten, is de reikwijdte van de voorgestelde vrijstelling identiek aan de huidige vrijstelling en zal de lijst van hardekernbepalingen geen significante wijziging ondergaan. Dat geldt ook voor de uitgesloten beperkingen van artikel 5 en de (nimmer toegepaste) bepalingen met betrekking tot de individuele intrekking van de vrijstelling door de Commissie (artikel 6) of nationale mededingingsautoriteiten (artikel 7), alsmede de buitentoepassingverklaring van artikel 8.

  Ontwerp-richtsnoeren

  Dat betekent evenwel niet dat alles verder bij het oude blijft. Integendeel, de Commissie heeft ervoor gekozen in de concept-richtsnoeren een aantal voor de praktijk belangrijke wijzigingen en aanpassingen op te nemen.
  De meer significante aanpassingen⁷x Eveneens van belang zijn de wijzigingen die de Commissie voorstelt ten aanzien van agentuurovereenkomsten. In randnummer 14 introduceert de Commissie een derde groep van risico’s die, wanneer die bij de betreffende tussenpersoon berusten, tot de conclusie kunnen leiden dat artikel 81 lid 1 op de overeenkomst van toepassing is. Die derde groep risico’s betreft door de principaal verlangde, andere activiteiten, zoals aftersales of reparatiediensten of activiteiten op andere productmarkten, voor zover die activiteiten onmisbaar zijn om de contractproducten of diensten namens de principaal te kopen of te verkopen. die de Commissie voor ogen heeft, zien met name op (1) de toetsing van hardekernbepalingen, in het bijzonder verticale prijsbinding onder artikel 81 lid 3 (randnummers 47 en 221), (2) beperkingen op internetverkoop (randnummers 52 tot en met 58) en (3) twee nieuwe distributiepraktijken die niet in de huidige richtsnoeren zijn opgenomen: toegangsvergoedingen (slotting allowances en paying-to-stay fees) en categoriemanagementovereenkomsten (randnummers 199 e.v. en 205 e.v.).⁸x Een voorbeeld van een voor de praktijk minder belangrijke aanpassing is het nieuwe randnummer 22 (toeleveringsovereenkomsten) dat bepaalt dat exclusieve toeleveringsovereenkomsten waarbij de opdrachtgever de voor de vervaardiging van de producten benodigde technologie of uitrusting verstrekt aan de toeleverancier, buiten het toepassinggebied van artikel 81 lid 1 vallen. Deze toevoeging markeert geen significante beleidswijziging, aangezien de toelevereringsbekendmaking van 1979 reeds bepaalt dat dat in de regel het geval is.
  We zullen deze aanpassingen hieronder in meer detail bespreken. Alvorens dat te doen gaan we in op de door de Commissie voorgestelde nieuwe, additionele marktaandeeldrempel zoals vermeld in artikel 3 van de ontwerp-verordening.

• De 30 procent marktaandeeldrempel voor afnemers

  De meest significante aanpassing in de ontwerp-verordening betreft de marktaandeeldrempel voor afnemers. In onze ogen voegt de additionele drempel van 30 procent voor afnemers weinig toe aan het tegengaan van mogelijke mededingingsproblemen, maar stelt de nieuwe bepaling ondernemingen wel voor extra inspanningen en risico’s bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van hun verticale overeenkomsten.
  Om dit punt toe te lichten nemen we het volgende voorbeeld. We gaan na onder welke omstandigheden zich mededingingsproblemen kunnen voordoen als de leverancier een marktaandeel van minder dan 30 procent heeft en de afnemer meer dan 30 procent. Dit is de situatie waarin de ontwerp-groepsvrijstelling niet van toepassing zal zijn, terwijl de huidige groepsvrijstelling dat wel is.
  Volgens de methodiek van de verordening dient eerst te worden beoordeeld of een verticale beperking onder artikel 81 lid 1 valt. De vraag is dan of de overeenkomst een merkbare beperking van de mededinging teweegbrengt. Afnemersmacht speelt een rol bij deze beoordeling. Het is echter verwarrend dat de Commissie met ‘afnemersmacht’ zowel marktmacht van de afnemer op de relevante verkoopmarkt bedoelt als ook marktmacht van de afnemer op de relevante inkoopmarkt (‘inkoopmacht’).⁹x Zie randnummer 83. Dit zijn twee verschillende grootheden en de Commissie zou dit onderscheid scherper moeten maken. In veel gevallen is de mate van inkoopmacht van de afnemer namelijk relevanter voor de beoordeling van de toepasselijkheid van artikel 81 lid 1, dan de mate van verkoopmacht van de afnemer.
  In de eerste plaats kan compenserende inkoopmacht van de afnemer verkoopmacht van de leverancier neutraliseren of afzwakken,¹⁰x Meer precies kan de prijs voor consumenten afnemen wanneer tegenover een dominante upstream verkoper een sterke upstream inkoper met inkoopmacht staat (vergeleken met meerdere kleinere inkopers zonder marktmacht). Dit positieve effect doet zich echter niet, of in mindere mate, voor als de inkoper met inkoopmacht dominant is op de downstream verkoopmarkt. In dat geval verslechtert de situatie voor consumenten. Voor een overzicht van de economische literatuur over inkoopmacht zie P. Dobson, M. Waterson en A. Chu, ‘The welfare consequences of the exercise of buyer power’, Office of Fair Trading Research Paper 16, 1998; R.G. Noll, ‘“Buyer Power” and Economic Policy’, Antitrust Law Journal 2005/72(2); en R. Inderst en N. Mazzarotto, ‘Buyer Power in Distribution’, in: W.D. Collins ed., Issues in Competition Law and Policy, American Bar Association, 2008. zodat een beperking minder snel onder artikel 81 lid 1 valt.¹¹x In ons voorbeeld is dit goeddeels theoretisch omdat een marktaandeel van minder dan 30 procent geen grote mate van verkoopmacht van de leverancier suggereert. Het marktaandeel van de afnemer op de verkoopmarkt is daarentegen niet noodzakelijkerwijs een goede indicator van (tegenwerkende) inkoopmacht. Immers, een afnemer kan een hoog (laag) aandeel hebben op de relevante inkoopmarkt en tegelijkertijd een laag (hoog) aandeel op de relevante verkoopmarkt. Zo is mogelijk dat een supermarkt opereert op een landelijke inkoopmarkt voor een bepaald product (en op die markt een laag aandeel heeft), en tegelijkertijd op lokaal niveau concurreert op de verkoopmarkt van dagelijkse consumptiegoederen (en op die lokale markt een hoog aandeel bezit). De mate van marktmacht van de afnemer op de verkoopmarkt zegt overigens wel wat over de waarschijnlijkheid waarmee lagere inkoopprijzen worden doorgegeven aan de volgende schakel (die waarschijnlijkheid neemt af naarmate de marktmacht van de afnemer toeneemt), maar dat is vooral relevant voor de toepasselijkheid van artikel 81 lid 3 en niet voor de beoordeling van de negatieve effecten.
  Op de tweede plaats is de mate van verkoopmacht van de afnemer niet altijd de belangrijkste factor die de competitieve effecten bepaalt van verticale beperkingen en is in sommige gevallen zelfs geheel irrelevant. De ontwerp-richtsnoeren bespreken uitgebreid de factoren die een rol spelen bij de beoordeling van een aantal specifieke verticale beperkingen.¹²x Zie randnummers 107- 123. We maken een onderscheid tussen verticale beperkingen die de afnemer verplichten of aanmoedigen bij één leverancier in te kopen (merkexclusiviteit), en verticale beperkingen waarbij de leverancier aan één afnemer levert – hetzij op initiatief van de leverancier (exclusieve distributie¹³x Waaronder alleenverkoop of klantenexclusiviteit. ), hetzij op initiatief van de afnemer (exclusieve levering). We bespreken deze twee categorieën verticale beperkingen kort hieronder in het licht van de wens van de Commissie om overeenkomsten met afnemers met een marktaandeel van meer dan 30 procent niet automatisch vrij te stellen.
  Bij merkexclusiviteit is de grootste zorg voor de mededinging dat de markt wordt afgeschermd voor andere leveranciers (customer foreclosure). Of deze zorg gegrond is, hangt met name af van het marktaandeel van de afnemer op de inkoopmarkt. Dit inkoopmarktaandeel geeft namelijk aan of leveranciers over voldoende alternatieve distributiemogelijkheden beschikken. Het marktaandeel van de afnemer op de verkoopmarkt speelt daarentegen geen rol bij die beoordeling; het kan hoogstens een indirecte indicatie vormen van de mate van inkoopmacht. Bovendien, en wellicht belangrijker, wordt customer foreclosure in het algemeen aangemerkt als een strategie van een leverancier om de (upstream) mededinging tussen leveranciers te beperken. In ons voorbeeld heeft de leverancier echter een marktaandeel van minder dan 30 procent en is het zeer onaannemelijk dat de leverancier in staat is om op succesvolle wijze een dergelijke afschermingstrategie te voeren. Onze conclusie is dan ook dat in het geval van merkexclusiviteit met een leverancier die een marktaandeel van minder dan 30 procent heeft, een additionele marktaandeeldrempel voor de afnemer geen toegevoegde waarde heeft.
  Ingeval van exclusieve distributie verkoopt de leverancier slechts aan één afnemer in een bepaald gebied of aan een bepaalde categorie klanten. De Commissie geeft aan dat de belangrijkste risico’s hier zijn een vermindering van de concurrentie binnen een merk (‘intra-brand’ concurrentie) en het in de hand werken van collusie zowel op leveranciers- als op afnemersniveau. Vermindering van de concurrentie binnen een merk is echter niet of nauwelijks merkbaar zolang voldoende concurrentie bestaat tussen merken, hetgeen in ons voorbeeld aannemelijk is, aangezien de leverancier een lager marktaandeel dan 30 procent bezit). De manier waarop exclusieve distributie het risico op collusie verhoogt, is met name door het verhogen van de markttransparantie. De marktaandeeldrempel speelt hierbij nauwelijks een rol. In een marktstructuur met distributeurs met elk 25 procent van de verkoopmarkt (elk onder de drempel) kan met recht beargumenteerd worden dat het risico op collusie groter is dan in een marktstructuur met afnemers die een marktaandeel van 50 procent (boven de drempel), 20 procent, 20 procent en 10 procent bezitten. Ook in het geval van exclusieve distributie is onze conclusie derhalve dat de voorgestelde 30 procent marktaandeeldrempel voor de afnemer geen toegevoegd nut heeft.
  Bij exclusieve levering verkoopt de leverancier aan één afnemer. Het grootste risico dat dit type overeenkomsten vormt voor de mededinging is de uitsluiting van andere distributeurs die niet langer van de betreffende leverancier kunnen afnemen (input foreclosure). Hierdoor zou de mededinging tussen distributeurs kunnen afnemen. De marktaandeeldrempel voor afnemers zou zinvol kunnen zijn, omdat alleen afnemers met een zekere mate van marktmacht in staat zijn om een dergelijke strategie te volgen. Maar in een situatie waarbij de leverancier een marktaandeel van minder dan 30 procent heeft, zoals in ons voorbeeld, lijkt een succesvolle input foreclosure strategie weinig kans van slagen te hebben. Andere distributeurs hebben immers voldoende keuze uit andere leveranciers, die in de geschetste situatie gezamenlijk meer dan 70 procent marktaandeel bezitten. In combinatie met een laag aandeel van een leverancier heeft een marktaandeeldrempel voor afnemers naar onze mening dus weinig zin.
  Kortom, in onze ogen leidt het inperken van de reikwijdte van groepsvrijstelling door het opnemen van de 30 procent marktaandeeldrempel voor afnemers er niet toe dat significant meer mededingingsrisico’s worden weggenomen. Deze vaststelling, in combinatie met de benodigde grotere inspanningen van partijen om na te gaan of in specifieke gevallen de groepsvrijstelling van toepassing is, doet ons concluderen dat deze aanpassing eerder een stap achteruit dan vooruit is.

• Wat minder ‘hardekern’ en wat meer effecten?

  De ontwerp-richtsnoeren lijken te wijzen op een grotere bereidheid van de Commissie om op basis van een individuele beoordeling tot de slotsom te komen dat ook hardekernbepalingen verenigbaar zijn met artikel 81. De Commissie geeft aan dat ook in deze gevallen meer op effecten zal worden gelet, waaronder efficiëntieverbeteringen.

  Randnummer 47 (toetsing en bewijslastverdeling artikel 81 lid 1 en 3)

  In tegenstelling tot de huidige richtsnoeren (randnummer 46), waarin slechts wordt gesteld dat een individuele vrijstelling van een hardekernbeperking onwaarschijnlijk is, stellen de ontwerp-richtsnoeren expliciet dat opname van een hardekernbepaling in een overeenkomst (slechts) een weerlegbaar vermoeden schept dat de overeenkomst ‘waarschijnlijk niet aan de voorwaarden van artikel 81, lid 3 beantwoordt’. Daaraan wordt toegevoegd dat, indien ondernemingen aantonen dat de opname van de hardekernbepaling in de overeenkomst waarschijnlijk efficiëntieverbeteringen zal opleveren en dat in het algemeen aan alle voorwaarden van artikel 81 lid 3 wordt voldaan, de Commissie zich niet slechts op een vermoeden mag baseren, maar zij een feitelijke beoordeling moet maken van de waarschijnlijke negatieve effecten op de mededinging, alvorens definitief te beoordelen of aan de voorwaarden van artikel 81 lid 3 wordt voldaan. De ontwerp-richtsnoeren verwijzen in dat verband naar de Richtsnoeren betreffende de toepassing van artikel 81 lid 3 en merken daarbij op dat in de praktijk sprake kan zijn van een iteratief proces, waarbij de partijen en de autoriteit in verschillende stappen hun argumenten uitbreiden en verbeteren.
  De voorgestelde aanpassingen roepen nogal wat vragen op, maar suggereren in ieder geval dat van de Commissie wat meer inspanning gevraagd mag worden in geval partijen efficiëntievoordelen aanvoeren. Dit lijkt geen radicale breuk ten aanzien van de (verdeling van de) bewijslast te suggereren, maar vooral bedoeld te zijn als antwoord op de kritiek ten aanzien van het handhaven van verticale prijsbinding als hardekernbepaling. De voorgestelde aanpassing van overweging 10 van de verordening past in die benadering.
  De Commissie lijkt ook in meer algemene zin meer open te staan voor efficiëntievoordelen van verticale beperkingen. Een duidelijke illustratie hiervan wordt gevormd door het expliciet toevoegen van het wegnemen van het ‘dubbele marginalisatie’ probleem (ook wel ‘margevervetting’ genoemd) in de lijst van mogelijke efficiëntievoordelen van verticale contracten.¹⁴x Zie randnummer 103(6). In 1998 meende de Commissie nog dat het wegnemen van dubbele marginalisatie door middel van verticale beperkingen een te onzeker efficiëntievoordeel was.¹⁵x Zie L. Peeperkorn in J. Faul en A. Nikpay, The EC Law of Competition, Oxford: Oxford University Press 1999, p. 572.

  Randnummer 103, punt 6

  Het positieve effect van verticale beperkingen in de vorm van het oplossen van het dubbelemarginalisatieprobleem is als mogelijke efficiëntieverbetering opgenomen in de ontwerp-richtsnoeren. In de economische literatuur wordt vaak benadrukt dat verticale beperkingen deze verticale externaliteit kunnen oplossen. Verticale beperkingen kunnen afnemers ertoe aanzetten meer rekening te houden met de positie van leveranciers, waar ze dat zonder deze beperkingen ten onrechte niet doen. Uiteindelijk dient dit de belangen van leveranciers, van afnemers zelf én van eindgebruikers. Het is toe te juichen dat de Commissie deze belangrijke rechtvaardiging van verticale beperkingen (eindelijk) erkent in de ontwerp-richtsnoeren.

• Toegangsvergoedingen en categoriemanagementovereenkomsten

  In randnummers 199 e.v. en randnummers 205 e.v. voegen de ontwerp-richtsnoeren twee typen verticale overeenkomsten toe aan de lijst met specifieke beperkingen. Dit zijn ten eerste door leveranciers vooraf te betalen toegangsvergoedingen,¹⁶x ‘Vooraf te betalen toegangsvergoedingen zijn vaste bedragen die leveranciers in het kader van een verticale verhouding aan het begin van een periode aan distributeurs betalen om toegang tot hun distributienet te krijgen en als vergoeding voor diensten die detailhandelaren aan hen verlenen’ (randnummer 199, ontwerp richtsnoeren). waaronder slotting allowances, pay-to-stay fees en toegang tot promotiecampagnes. De tweede groep betreft categoriemanagementovereenkomsten.¹⁷x ‘Categoriemanagementovereenkomsten zijn overeenkomsten waarmee de distributeur de leverancier (de “category captain”) met de marketing van een categorie producten belast, waartoe over het algemeen niet alleen de producten van de leverancier behoren, maar ook die van zijn concurrenten.’ (randnummer 205, ontwerp richtsnoeren). Bij gebreke aan precedenten op Europees niveau is onduidelijk of deze praktijken een zodanig gevaar voor de mededinging vormen, dat daarvoor een specifieke regeling noodzakelijk is.

  Vooraf te betalen toegangsvergoedingen

  Uit de bespreking van mogelijke efficiëntieverbeteringen (randnummers 203 en 204) blijkt dat het bij slotting allowances gaat om toegangsvergoedingen voor schapruimte bij de introductie van nieuwe producten door een leverancier. Bij pay-to-stay-fees gaat het erom om bestaande producten in de schappen te houden. Er kunnen zich efficiëntievoordelen voordoen als gevolg van slotting allowances omdat het risico van nieuwe productintroducties beter tot uiting komt bij de retailer (als hij de fee betaalt geeft de leverancier daarmee een signaal aan de retailer dat hij gelooft in het product) en mede door leveranciers wordt gedragen (mocht het product mislukken dan heeft de retailer nog de slotting allowance opbrengsten).
  De Commissie wijst in randnummer 200 op de vergelijkbare effecten van toegangsvergoedingen en exclusieve leveringen. In beide gevallen worden leveranciers volgens de Commissie aangezet om één distribiteur of een beperkt aantal distributeurs te gebruiken, hetgeen vervolgens tot concurrentiebeperkende uitsluiting van andere distributeurs kan leiden. Het is naar onze mening echter niet duidelijk waarop een dergelijke uitsluitingsstrategie berust. Bovendien is twijfelachtig of dat uitsluitingseffect überhaupt zal optreden. Waarom zou een leverancier, wanneer hij eenmaal de vaste vergoeding heeft betaald, minder snel geneigd zijn andere distributeurs te gebruiken? Dat de vaste vergoeding over een groter volume wordt verdeeld zodat de vergoeding per eenheid afneemt is economisch bezien geen relevante overweging voor de leverancier als eenmaal de vaste vergoeding vooraf is betaald. Bovendien is niet zeker dat andere distributeurs ook toegangsvergoedingen vragen. In de economische literatuur over slotting allowances wordt overigens, voor zover ons bekend, niet gewezen op een gevaar van uitsluiting van distributeurs.¹⁸x Zie voor een overzicht van positieve en negatieve effecten op de mededinging van slotting allowances Report on the Federal Trade Commission Workshop on Slotting Allowances and Other Market Practices in the Grocery Industry, Federal Trade Commission, februari 2001. In dit rapport zijn verdere academische referenties te vinden.
  In randnummer 201 wijst de Commissie nog op een ander potentieel mededingingsbeperkend effect van slotting allowances, namelijk uitsluiting van andere leveranciers. Het is aannemelijk dat toegangsvergoedingen, zeker wanneer die wijdverspreid worden gebruikt, tot uitsluiting kunnen leiden van kleine en nieuw toetredende leveranciers die worden geconfronteerd met extra, vooraf te betalen kosten waar slechts onzekere opbrengsten tegenover staan. Men dient echter te beseffen dat, hoewel slotting allowances opbrengsten zijn voor retailers, tegelijk ook het risico van hogere leveranciersprijzen bestaat als de mededinging tussen leveranciers wordt beperkt. Met andere woorden, mededingingsbeperkende uitsluiting van leveranciers als gevolg van slotting allowances is niet in het belang van retailers. Daarmee lijkt uitgesloten dat slotting allowances, die op initiatief van retailers worden afgesproken, het mededingingsbeperkende effect van uitsluiting van leveranciers hebben.
  Onze conclusie met betrekking tot de analyse van toegangsvergoedingen in de ontwerp-richtsnoeren is dat de genoemde potentiële efficiëntievoordelen slechts summier worden aangestipt, maar op zich geen fundamentele vragen oproepen. De potentieel mededingingsbeperkende effecten die worden besproken roepen daarentegen wel een aantal fundamentele vragen op: hoe zouden slotting allowances precies tot een afname van de mededinging tussen retailers kunnen leiden en welk belang hebben retailers om de mededinging tussen leveranciers te beperken? Een nadere toelichting, of, beter, een herbezinning op dit punt is wenselijk.

  Categoriemanagementovereenkomsten

  Als voornaamste mededingingsrisico van categoriemanagementovereenkomsten vermeldt de Commissie dat andere leveranciers worden buitengesloten door de category captain, die door de retailer is belast met de marketing van een categorie producten, waardoor de concurrentie tussen leveranciers wordt beperkt.¹⁹x Zie randnummer 206. De vraag die zich hier direct (opnieuw) opdringt is waarom een wederverkoper zou toestaan dat de category captain de concurrentie tussen leveranciers beperkt. Dat is immers niet in diens belang omdat verminderde concurrentie tussen leveranciers leidt tot hogere inkoopprijzen.
  Dit zou in theorie anders kunnen zijn als de retailer eigen, private label producten voert en als het ware ook zelf leverancier is. In dat geval zou uitsluiting van bepaalde leveranciers uiteindelijk gunstig kunnen zijn voor de retailer zelf.²⁰x Zie randnummer 206, tweede volzin. In de praktijk echter heeft de retailer waarschijnlijk de beschikking over veel minder omslachtige mogelijkheden om bepaalde leveranciers uit te sluiten en op die manier de opbrengsten van zijn eigen private label producten te stimuleren.
  In randnummer 207 wijst de Commissie op een verhoogd risico op collusie als verschillende retailers dezelfde category captain benoemen die voor coördinatie van marketingbeslissingen verantwoordelijk is. In randnummer 208 noemt de Commissie voorts een verhoogd risico op collusie tussen leveranciers. Dit kan zich bijvoorbeeld uiten in hogere prijzen of minder promoties die worden aanbevolen door de category captain aan de retailer. Hier doet zich wederom het punt voor dat collusie tussen leveranciers niet in het belang is van retailers. De vraag is dus waarom retailers dit zouden willen faciliteren. De ontwerp-richtsnoeren verschaffen op dit punt onvoldoende duidelijkheid.
  De met categoriemanagementovereenkomsten samenhangende efficiëntieverbeteringen zijn evenmin voldoende duidelijk.²¹x Zie randnummer 209. De ontwerp-richtsnoeren spreken van schaalvoordelen bij distributeurs en leveranciers en van het beter kunnen inspelen op de vraag. Hoe dit precies in zijn werk zou gaan wordt echter niet duidelijk. Een concreter, maar niet genoemd efficiëntievoordeel is dat een belangrijke leverancier doorgaans over betere marketinginformatie beschikt dan de retailer, en daarom beter in staat is om zijn product te positioneren om opbrengsten te maximaliseren.
  Twee laatste punten van commentaar hebben zowel betrekking op toegangsvergoedingen als op categoriemanagementvergoedingen. Ten eerste geldt ook voor deze verticale beperkingen dat een marktaandeeldrempel voor de afnemer, waarin de ontwerp-verordening voorziet, niet bijdraagt aan het voorkomen van mededingingsproblemen. Ten tweede is de vraag of artikel 81 wel het meest geschikte kader is om toegangsvergoedingen en categoriemanagementvergoedingen te beoordelen. Naar onze mening leent artikel 82 zich daar beter voor en kunnen beide praktijken beter worden beoordeeld in het kader van het misbruik maken van inkoopmacht van dominante retailers, of, wanneer het geval zich voordoet, als misbruik van verkoopmacht door een dominante toeleverancier.

• Internetverkoop

  De verkoop van producten via internet is enorm toegenomen sinds de huidige verordening en richtsnoeren in werking traden. Verder draagt internetverkoop bij aan een verdere integratie van Europese markten. Om die redenen besteedt de Commissie veel aandacht aan verticale beperkingen die betrekking hebben op internetverkoop. In de voorbereiding op de herziening heeft de Commissie zelfs een aparte consultatie gehouden over online commercie.²²x Zie <http://ec.europa.eu/competition/consultations/2008_online_commerce/online_issues_paper_annex.pdf>
  In randnummers 52-54 en 57-58 gaat de Commissie in op verticale (hardekern)beperkingen die leveranciers wel en niet zonder meer aan (erkende) distributeurs mogen opleggen met betrekking tot verkoop via internet. Achter de betreffende ontwerp-passages gaat een debat schuil tussen bedrijven zoals eBay die gekant zijn tegen restricties die internetverkopen van erkende distributeurs kunnen belemmeren, en, anderzijds, een aantal fabrikanten van (vooral) luxe producten die dergelijke restricties juist wel wenselijk achten. Die discussie spitst zich met name toe op de toelaatbaarheid van de verplichting om ook offline verkopen te realiseren, eisen ten aanzien van de maximumhoeveelheid producten die aan individuele eindgebruikers verkocht mogen worden, alsmede in acht te nemen leveringstermijnen e.d.²³x Zie randnummer 57.
  Evenals de huidige richtsnoeren beschouwen de ontwerp-richtsnoeren verkoop via internet in de regel niet als actieve verkoop. De richtsnoeren geven voorbeelden van beperkingen op passieve internetverkoop die als hardekernbeperkingen worden beschouwd. Verplichtingen voor een distributeur om websitebezoeken van potentiële afnemers uit een ander gebied te blokkeren of door te sturen naar de websites van de producent of andere (exclusieve) distributeurs, of om transacties af te breken zodra uit de creditcardgegevens blijkt dat een afnemer uit een ander gebied afkomstig is, worden beschouwd als hardekernbeperkingen. Verder merkt de Commissie de verplichting voor een distributeur om het aandeel internetverkopen in de totale verkoop te beperken aan als een hardekernbeperking. Tenslotte kan een distributeur niet zonder meer verplicht worden om voor producten die online worden verkocht een hogere prijs te betalen dan voor offline producten. De NMa lijkt daar overigens anders over te denken.²⁴x Zie NMa persbericht 09-12 van 23 juni 2009.
  Het is leveranciers daarentegen wel toegestaan distributeurs te verplichten ten minste een bepaalde absolute hoeveelheid producten (in waarde of volume) offline te verkopen. Dat betekent in beginsel dat wederverkopers die uitsluitend online verkopen, geweerd kunnen worden. Ook is het toegestaan kwaliteitseisen te stellen aan internetverkoop zolang die eisen ‘equivalent’ zijn aan de eisen voor fysieke verkopen.
  Beperkingen ten aanzien van online verkoop zijn met name bedoeld om free-ridergedrag tegen te gaan of in te perken en om investeringen in de reputatie van producten te beschermen. Het is goed voorstelbaar dat de efficiëntieverbeteringen die voortkomen uit het inperken van deze externaliteiten door middel van verticale beperkingen groter zijn bij internetverkoop dan bij fysieke verkoop. Daar kunnen zich dezelfde externaliteiten voordoen, maar in minder sterke mate. Tegenover deze grotere efficiëntieverbeteringen staat een – op voorhand – kleiner risico op mededingingsbeperkende effecten. De beperkingen op internetverkoop hebben namelijk uitsluitend invloed op de intrabrandconcurrentie. Zolang voldoende concurrentie bestaat tussen merken zijn beperkingen op de concurrentie binnen merken nauwelijks merkbaar. Tegen die achtergrond komen de niet-toegelaten intrabrandbeperkingen ten aanzien van internetverkopen naar onze mening nogal stringent voor.

• Verticale prijsbinding

  De Commissie heeft ervoor gekozen haar beleid ten aanzien van verticale prijsbinding vooralsnog niet te wijzigen en dit type verticale beperking ook in de ontwerp-verordening aan te merken als hardekernbepaling in de zin van artikel 4. Dat is in het licht van het Leegin-arrest van het Amerikaanse Supreme Court opmerkelijk.²⁵x Zie over het Leegin-arrest, H.H.P. Lugard, ‘Leegin Creaticve Leather Products, Inc./PSKS, Inc.’, M&M 2007, p. 156-162. In die zaak stelde de hoogste Amerikaanse rechter immers vast dat verticale prijsbinding niet langer als per se verboden moet worden aangemerkt, maar dient te worden beoordeeld onder de rule of reason. Het Supreme Court kwam tot die vaststelling op basis van het (economische) inzicht dat verticale prijsbinding, afhankelijk van de situatie, tot positieve of negatieve effecten kan leiden. Het lag derhalve in de rede dat ook de Commissie een aanzienlijk soepelere beoordeling van verticale prijsbinding zou voorstaan. Zo had de Commissie ervoor kunnen kiezen verticale prijsbinding niet langer als hardekernbepaling aan te merken en zo nodig in de richtsnoeren specifieke factoren op te nemen die zouden wijzen op negatieve effecten van dit type beperking in concrete gevallen, of verticale prijsbinding aan te merken als uitgesloten beperking in de zin van artikel 5.
  Het was al duidelijk dat aan de zijde van de Commissie aarzeling bestond om het Leegin-arrest te volgen.²⁶x Zie L. Peeperkorn, ‘Resale Price Maintenance and its Alleged Efficiencies’, European Competition Journal, juni 2008, p. 201-212. Die terughoudendheid blijkt met name uit de in randnummer 220 genoemde mogelijke negatieve effecten van verticale prijsbinding. Daarbij valt op dat de Commissie vooral beducht is voor negatieve effecten op de interbrand concurrentie, prijsverhogingen van het product in kwestie en het bemoeilijken van de markttoegang van innovatieve detailhandelaren en prijsdiscounters.
  Niettemin stelt de Commissie ook vast dat verticale prijsbinding tot efficiëntieverbeteringen kan leiden. In randnummer 221 merkt zij op dat verticale prijsbinding nuttig kan zijn bij de introductie van een nieuw product, wederverkopers kan aanzetten tot het doen van promotie-inspanningen en om tegen te gaan dat een product als lokmiddel wordt gebruikt. Verticale prijsbinding in het kader van kortlopende (twee tot zes weken) gecoördineerde prijsverlagingsacties wordt eveneens door de Commissie positief gewaardeerd.
  De Commissie heeft in de ontwerp-richtsnoeren getracht duidelijk te maken dat hardekernbeperkingen, in het bijzonder verticale prijsbinding, meer op hun merites beoordeeld dienen te worden, maar is er voor teruggedeinsd om die beperking van de zwarte lijst van hardekernbepaling te verwijderen. Het valt nog te bezien of de voorgestelde regeling bijdraagt aan een meer inhoudelijke beoordeling van verticale prijsbinding in concrete gevallen.

• Tot slot

  De Commissie heeft aangegeven dat de aanpassingen zoals neergelegd in de ontwerp-verordening en de ontwerp-richtsnoeren vooral bedoeld zijn om beter rekening te houden met de toegenomen inkoopkracht van grote retailers en de groei van online verkoop. Op zichzelf is uiteraard toe te juichen dat de Commissie haar regelgeving tracht toe te snijden op de actuele ontwikkelingen. De voorgestelde aanpassingen lijken echter deels hun doel te missen. De wijze waarop de Commissie – door middel van het opnemen van een extra marktaandeeldrempel – afnemersmacht tracht te reguleren, leidt op voorhand niet tot minder mededingingsproblemen, terwijl die regeling de toekomstige verordening wel moeilijker hanteerbaar maakt. Verder beoogt de Commissie voor wat betreft internetverkopen een compromis te vinden tussen de belangen van merkfabrikanten en online wederverkopers. De keuze tussen wel en niet toegestane beperkingen zal noodzakelijkerwijs een subjectief element bevatten en tot onduidelijkheid kunnen leiden. Er zijn daartegen ook onderdelen die naar onze mening wel degelijk een stap vooruit zijn: de ogenschijnlijk minder starre opstelling met betrekking tot hardekernbeperkingen en de ruimte die onder de toekomstige regeling zal bestaan voor het aanvoeren van efficiëntieverbeteringen. Ten slotte verdient met name het beoordelingskader van toegangsvergoedingen en categoriemanagementovereenkomsten nadere aandacht.

Noten

• 1 Verordening (EG) nr. 2790/1999 van de Commissie van 22 december 1999 betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3 van het Verdrag op groepen vertical overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen, Pb.EG 1999, L 336/21.

• 2 Bekendmaking van de Commissie Richtsnoeren inzake vertical beperkingen, Pb.EU 2000, C 291/01.

• 3 Commissie Persbericht IP/09/1197, <http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/09/1197&format=HTML&aged=0&language=EN&guiLanguage=en>

• 4 De wijzigingsvoorstellen zijn beschikbaar op <http://ec.europa.eu/competition/consultations/2009_vertical_agreements/index.html>

• 5 De referenties verwijzen naar de wijzigingsvoorstellen.

• 6 Ingeval van overeenkomsten waarbij drie partijen betrokken zijn, dient blijkens randnummer 86 het marktaandeel van geen van die partijen de marktaandeeldrempel van 30 procent te overschrijden.

• 7 Eveneens van belang zijn de wijzigingen die de Commissie voorstelt ten aanzien van agentuurovereenkomsten. In randnummer 14 introduceert de Commissie een derde groep van risico’s die, wanneer die bij de betreffende tussenpersoon berusten, tot de conclusie kunnen leiden dat artikel 81 lid 1 op de overeenkomst van toepassing is. Die derde groep risico’s betreft door de principaal verlangde, andere activiteiten, zoals aftersales of reparatiediensten of activiteiten op andere productmarkten, voor zover die activiteiten onmisbaar zijn om de contractproducten of diensten namens de principaal te kopen of te verkopen.

• 8 Een voorbeeld van een voor de praktijk minder belangrijke aanpassing is het nieuwe randnummer 22 (toeleveringsovereenkomsten) dat bepaalt dat exclusieve toeleveringsovereenkomsten waarbij de opdrachtgever de voor de vervaardiging van de producten benodigde technologie of uitrusting verstrekt aan de toeleverancier, buiten het toepassinggebied van artikel 81 lid 1 vallen. Deze toevoeging markeert geen significante beleidswijziging, aangezien de toelevereringsbekendmaking van 1979 reeds bepaalt dat dat in de regel het geval is.

• 9 Zie randnummer 83.

• 10 Meer precies kan de prijs voor consumenten afnemen wanneer tegenover een dominante upstream verkoper een sterke upstream inkoper met inkoopmacht staat (vergeleken met meerdere kleinere inkopers zonder marktmacht). Dit positieve effect doet zich echter niet, of in mindere mate, voor als de inkoper met inkoopmacht dominant is op de downstream verkoopmarkt. In dat geval verslechtert de situatie voor consumenten. Voor een overzicht van de economische literatuur over inkoopmacht zie P. Dobson, M. Waterson en A. Chu, ‘The welfare consequences of the exercise of buyer power’, Office of Fair Trading Research Paper 16, 1998; R.G. Noll, ‘“Buyer Power” and Economic Policy’, Antitrust Law Journal 2005/72(2); en R. Inderst en N. Mazzarotto, ‘Buyer Power in Distribution’, in: W.D. Collins ed., Issues in Competition Law and Policy, American Bar Association, 2008.

• 11 In ons voorbeeld is dit goeddeels theoretisch omdat een marktaandeel van minder dan 30 procent geen grote mate van verkoopmacht van de leverancier suggereert.

• 12 Zie randnummers 107- 123.

• 13 Waaronder alleenverkoop of klantenexclusiviteit.

• 14 Zie randnummer 103(6).

• 15 Zie L. Peeperkorn in J. Faul en A. Nikpay, The EC Law of Competition, Oxford: Oxford University Press 1999, p. 572.

• 16 ‘Vooraf te betalen toegangsvergoedingen zijn vaste bedragen die leveranciers in het kader van een verticale verhouding aan het begin van een periode aan distributeurs betalen om toegang tot hun distributienet te krijgen en als vergoeding voor diensten die detailhandelaren aan hen verlenen’ (randnummer 199, ontwerp richtsnoeren).

• 17 ‘Categoriemanagementovereenkomsten zijn overeenkomsten waarmee de distributeur de leverancier (de “category captain”) met de marketing van een categorie producten belast, waartoe over het algemeen niet alleen de producten van de leverancier behoren, maar ook die van zijn concurrenten.’ (randnummer 205, ontwerp richtsnoeren).

• 18 Zie voor een overzicht van positieve en negatieve effecten op de mededinging van slotting allowances Report on the Federal Trade Commission Workshop on Slotting Allowances and Other Market Practices in the Grocery Industry, Federal Trade Commission, februari 2001. In dit rapport zijn verdere academische referenties te vinden.

• 19 Zie randnummer 206.

• 20 Zie randnummer 206, tweede volzin.

• 21 Zie randnummer 209.

• 22 Zie <http://ec.europa.eu/competition/consultations/2008_online_commerce/online_issues_paper_annex.pdf>

• 23 Zie randnummer 57.

• 24 Zie NMa persbericht 09-12 van 23 juni 2009.

• 25 Zie over het Leegin-arrest, H.H.P. Lugard, ‘Leegin Creaticve Leather Products, Inc./PSKS, Inc.’, M&M 2007, p. 156-162.

• 26 Zie L. Peeperkorn, ‘Resale Price Maintenance and its Alleged Efficiencies’, European Competition Journal, juni 2008, p. 201-212.