Markt & Mededinging, Aflevering 1 2011

Anna Gerbrandy, Convergentie in het mededingingsrecht, Boom Juridische uitgevers 2009

Mr. B.J. Drijber

‘Convergentie in het mededingingsrecht’ is de titel van het proefschrift waarop Anna Gerbrandy op 22 september 2009 cum laude te Utrecht promoveerde. De toegekende ‘cum’ is alleszins begrijpelijk. Het met verve verdedigde proefschrift bevat eigenlijk alles wat een goede dissertatie kenmerkt: een precieze onderzoeksvraag, een inzichtelijke opbouw, een helder analysekader, een diepgaande analyse, een kritische oordeelsvorming en vernieuwende aanbevelingen. Dat alles wordt samengevat in het Engels en het Fries (gearfetting). Ook de praktijkjurist kan met dit mooie proefschrift zijn of haar voordeel doen. Het boek bevat een zorgvuldig notenapparaat en, belangrijker, het geeft antwoord op vragen die in de rechtspraak nog niet zijn opgelost. Het had misschien iets korter gekund (zonder registers is het boek ruim 500 pagina’s), maar dat is een detail. Maar liefst drie (ex-) hoogleraren (Kamiel Mortelmans, Bernd van der Meulen en Johan van de Gronden) hebben dit proefschrift begeleid. Ik kan mij zo voorstellen dat zij dit als een voorrecht hebben beschouwd.
‘Convergentie’ is een geliefde term onder EU-juristen. Convergentie tussen de vier (inmiddels vijf) verkeersvrijheden – dus binnen het Unierecht – is een thema dat aan de alma mater van de auteur van oudsher veel aandacht heeft gehad. De vraag daarbij is vooral of de verbodsnorm en de rechtvaardigingsgronden op dezelfde manier moeten worden uitgelegd. Die convergentie is vandaag de dag vrijwel volledig. Convergentie tussen het EU-recht en het nationaal recht doet zich voor als op Europees en nationaal niveau regels en normen naar elkaar toegroeien. Als zich in andere lidstaten ook een proces van convergentie tussen nationaal recht en Europees recht voordoet, kan een ius commune ontstaan; een vorm van spontane – want niet top-down afgedwongen – harmonisatie. Dat verschijnsel doet zich uiteraard voor bij het mededingingsrecht. Met de Mededingingswet heeft de Nederlandse wetgever voor alle materiële vragen bewust willen aansluiten bij het Europees recht. Voor procedurele vragen is het nationaal recht uitgangspunt. Dit proefschrift bevestigt dat de grens tussen beide niet steeds even scherp is.
In het proefschrift wordt allereerst onderzocht hoe de ‘materiële convergentie’ gestalte krijgt bij de mededingingsbestuursrechter en, voorts, of de materiële convergentie uitstraalt naar procedurele onderwerpen. Dit alles vanuit het perspectief van de noodzaak van effectieve rechtsbescherming. Welke eisen vanuit rechtsstatelijk opzicht daarvoor gelden, staat in het begin uitvoerig beschreven (hfdst. 2). Ook van de andere te onderzoeken onderwerpen geeft de auteur een nauwkeurige omschrijving: convergentie (hfdst. 3), bewijs en toetsing (hfdst. 4) en toegang tot de rechter (hfdst. 5). In weinig publicaties worden begrippen als bewijsstandaard, bewijslast, bewijskracht, toetsingsmaatstaf, toetsingsgronden en toetsingsintensiteit zo helder onderscheiden en geanalyseerd als hier. Vervolgens worden de bevindingen uit deze meer inleidende hoofdstukken toegepast op mededingingsbeperkende gedragingen, concentratietoezicht en de afwijzing van klachten (hfdst. 6, 7 en 8). En passant kan de lezer zijn kennis van flink wat onderdelen van het materiële mededingingsrecht opfrissen. In het meer normatieve hoofdstuk 9 vindt dan de grote wrap-up plaats. Ten aanzien van zowel materiële convergentie als procedurele convergentie trekt de auteur conclusies en doet zij concrete aanbevelingen, die veelal tot de mededingingsbestuursrechter zijn gericht. Op verschillende procedurele onderwerpen (toegang, bewijs en toetsing) constateert de auteur spanning met het beginsel van effectieve rechtsbescherming. Veel van de aanbevelingen zijn er dan ook op gericht de rechtsbescherming te verbeteren. Het is in het kader van deze bespreking niet mogelijk op alle aanbevelingen in te gaan. Ik pik er enkele uit, als aanknopingspunt voor een paar losse kanttekeningen.
Door de bank genomen zit het met de materiële convergentie wel goed, aldus het proefschrift. In de analyse mis ik in dat verband een beetje het belang van Verordening (EG) nr. 1/2003: de verplichting om in vrijwel elke zaak van betekenis artikel 101 of 102 VWEU toe te passen naast het nationale mededingingsrecht dwingt de NMa (en de bestuursrechter) feitelijk tot volledige convergentie. Toch blijkt er ruimte voor eigen interpretaties. Met de Secon-toets,¹x CBb 7 december 2005, LJN AU8309. het Modint-criterium ²x CBb 28 oktober 2005, LJN AU5316. of kortingen door een dominante onderneming³x Vgl. CBb 7 oktober 2010, LJN BN9947 (CRV Holding), besproken in dit nummer door Marco Slotboom en Sebastiaan ter Wee. heeft het CBb in zekere mate op eigen wijze invulling aan mededingingsrechtelijke begrippen als merkbaarheid, contexttoets en misbruik. Daarbij sluit het CBb echter misschien wel beter aan bij de tendens naar een meer economische benadering dan het Gerecht. Volgens Gerbrandy (aanbeveling 2) dient de rechter de convergentie met de economische benadering te kiezen, en zich niet te laten leiden door ‘het internemarktimperatief’ van het Hof van Justitie (in zoverre dus even geen convergentie). Vooral in verticale zaken kan dat uitmaken.⁴x Kort na Anna Gerbrandy promoveerde Edith Loozen op een analyse van het begrip mededingingsbeperking vanuit economisch perspectief: E.M.H. Loozen, Het begrip mededingingsbeperking zoals neergelegd in artikel 101 (1) VWEU: een beslismodel, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2010.
De procedurele convergentie is slechts beperkt aanwezig. Dat is niet zo vreemd, omdat er geen Europese secundaire regelgeving bestaat (anders dan ten aanzien van de bevoegdheidsverdeling tussen de Commissie, nationale mededingingsautoriteiten en nationale rechter). De Nederlandse bestuursrechter denkt vanuit de Algemene wet bestuursrecht; mededingingsspecifieke uitzonderingen zijn niet geliefd. Op het punt van de toegang tot de rechter zal de Nederlandse rechtzoekende het met het belanghebbende begrip moeten doen. In een spontaan moment van convergentie heeft het CBb zich echter laten inspireren door de ontvankelijkheidsvoorwaarden voor een direct beroep tegen een Commissiebeschikking (art. 267 VWEU).⁵x CBb 17 november 2004, LJN AR6034 (Carglass), waarin het concurrent-zijn meewoog voor het aannemen van Glasgarage als belanghebbende. Zie ook, voor de positie van klagers, CBb 21 maart 2006, LJN AV6537 (Elektroburo Vos). Gerbrandy spreekt van ‘de Vos-verruiming’ (p. 159). Het Europese beginsel van effectieve rechtsbescherming leidt er niet toe dat het bestuursprocesrecht wordt versoepeld, zo constateert de auteur. Wie dan waartegen zou moeten worden beschermd wordt mij niet aanstonds duidelijk. In een aanbeveling tot de Awb-wetgever pleit Gerbrandy ervoor dat ‘aan een ieder die door het besluit in voldoende mate wordt getroffen in een relevant rechtmatig belang’, toegang tot de bestuursrechter dient te worden gegund (aanbeveling 7).
Een aantal aanbevelingen is erop gericht de rechter meer rigueur in zijn uitspraken te laten brengen, bijvoorbeeld dat hij de bewijslastverdeling en de bewijsmaatstaf meer expliciteert (aanbeveling 18 en 20). Grof generaliserend denk ik dat rechters de hun door de wetgever gegeven vrijheid koesteren en als noodzakelijk beschouwen om in elke concrete zaak tot het juist geachte resultaat te kunnen komen. Daar passen strikte kaders en strakke motiveringseisen niet goed bij. Aan een actieve opstelling ontbreekt het de Nederlandse bestuursrechter naar mijn bescheiden waarneming niet. In het proefschrift blijft voor mijn gevoel ook een beetje onderbelicht dat de bestuursrechter op grond van het beginsel van zorgvuldige voorbereiding (art. 3:2 Awb), gekoppeld aan de motiveringsverplichting (art. 3:46 Awb), vrijwel iedere materiële beroepsgrond tegen een besluit in een procedureel jasje kan steken en in feite daar alle kanten mee op kan. Men ziet in Luxemburg dat het Gerecht ook intensief toetst en per saldo strenger is geworden voor de Commissie. Toch moeten we niet vergeten dat voor de Europese rechter de effectiviteit van de toe te passen verbodsnormen van oudsher een belangrijk vertrekpunt is, terwijl voor de nationale bestuursrechter het vertrekpunt veel sterker is gelegen in de legaliteit van het optreden van het bestuursorgaan. Deze ‘ja, maar’- en ‘nee, tenzij’-benaderingen hoeven in de praktijk niet tot tegengestelde uitkomsten te leiden.
De zaak T-Mobile kon in het proefschrift niet ontbreken, omdat het CBb in de tweede prejudiciële vraag aan de orde had gesteld of een materieel bewijsvermoeden onderdeel is van het materiële recht (en dus bindend is voor de nationale rechter) of van het procedurerecht (en daarom in beginsel valt onder de nationale procedurele autonomie). Het ging allemaal om het ‘Anic-vermoeden’: het causale verband tussen de onderlinge afstemming en de feitelijke gedraging wordt vermoed aanwezig te zijn als partijen op de markt zijn gebleven. In aanbeveling 24 lezen we:

‘EG-rechtelijke materiële bewijsvermoedens dienen door de nationale mededingingsbestuursrechter vanwege de duidelijke verbinding tussen deze bewijsvermoedens en het aan de orde zijnde materiële recht te worden overgenomen.’

Volgens aanbeveling 25 zou het CBb in zijn einduitspraak in deze zaak aandacht moeten besteden aan ‘mogelijke spill-over-effecten van materiële EG-rechtelijke bewijsvermoedens.’ Het arrest van het Hof van Justitie in de zaak T-Mobile is in lijn met aanbeveling 24.⁶x HvJ EG 4 juni 2009, zaak C-8/08, T-Mobile, Jur. 2009, p. I-4529. Zoals Anna Gerbrandy in haar noot bij het arrest opmerkt, is het Anic-vermoeden ‘part of the substantive provisions, and therefore within the exclusive domain of the ECJ’⁷x In: CMLRev. 2010, p. 1199/1215. om daaraan toe te voegen: ‘rules of proof and evidence snuggle very close to substantive law’. Deze annotatie is eigenlijk een soort post scriptum bij het proefschrift en laat een breder lezerspubliek kennis maken met onderdelen van het daarin ontwikkelde gedachtegoed. En wat het spill-over-effect betreft: Gerbandy voorspelt dat de gevolgen van dit deel van het T-Mobile-arrest zich ook zullen uitstrekken tot privaatrechtelijke handhaving van mededingingsregels en mogelijk tot buiten het mededingingsrecht.
Het CBb had weinig keus. Het heeft het Anic-vermoeden als materiële norm toegepast, maar met de niet onbelangrijke clausulering dat in het licht van het onschuldvermoeden van artikel 6 lid 2 EVRM geen onomstotelijk tegenbewijs mag worden gevergd.⁸x Zie CBb 12 augustus 2010, LJN BN3895, besproken door Léon Korsten in dit nummer. Daarmee heeft het CBb oog gehad voor de noodzaak van effectieve rechtsbescherming, wat geheel in de geest van dit proefschrift is.

Noten

1 CBb 7 december 2005, LJN AU8309.
2 CBb 28 oktober 2005, LJN AU5316.
3 Vgl. CBb 7 oktober 2010, LJN BN9947 (CRV Holding), besproken in dit nummer door Marco Slotboom en Sebastiaan ter Wee.
4 Kort na Anna Gerbrandy promoveerde Edith Loozen op een analyse van het begrip mededingingsbeperking vanuit economisch perspectief: E.M.H. Loozen, Het begrip mededingingsbeperking zoals neergelegd in artikel 101 (1) VWEU: een beslismodel, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2010.
5 CBb 17 november 2004, LJN AR6034 (Carglass), waarin het concurrent-zijn meewoog voor het aannemen van Glasgarage als belanghebbende. Zie ook, voor de positie van klagers, CBb 21 maart 2006, LJN AV6537 (Elektroburo Vos). Gerbrandy spreekt van ‘de Vos-verruiming’ (p. 159).
6 HvJ EG 4 juni 2009, zaak C-8/08, T-Mobile, Jur. 2009, p. I-4529.
7 In: CMLRev. 2010, p. 1199/1215.
8 Zie CBb 12 augustus 2010, LJN BN3895, besproken door Léon Korsten in dit nummer.