Op weg naar één Europese bv?

• 1 Inleiding

  De Europese Commissie heeft zich tot doel gesteld om het ondernemingsklimaat in de interne markt continue te verbeteren.¹xMededeling van de Commissie aan het Europese Parlement, de Raad, het Europees Economisch en Sociaal Comité van de Regio’s, ‘Een interne markt voor het Europa van de 21^e eeuw’, COM (2007) 724 van 20 november 2007. Vanuit deze gedachte heeft de Europese Commissie een voorstel gepubliceerd voor een verordening betreffende het statuut van een nieuwe Europese rechtsvorm: de Europese besloten vennootschap (hierna: het Voorstel) ook wel Societas Privata Europaea genoemd (hierna: SPE).²xCOM (2008) 396 def. van 2 juni 2008, gehele voorstel te vinden via <www.europa-nu.nl/9353000/1/j9vvh6nf08temv0/vhw6bv23ahzy>.

  Het Voorstel is onderdeel van een maatregelenpakket ter ondersteuning van het midden- en kleinbedrijf (hierna: MKB). Tegelijkertijd kan de SPE ook van belang zijn voor grotere ondernemingen en concerns. Het Voorstel biedt ondernemers de mogelijkheid overal in de Europese Unie (hierna: EU) een SPE op te richten volgens dezelfde eenvoudige en flexibele vennootschapsrechtelijke voorschriften.³xCOM (2008) 396 def. van 2 juni 2008, Toelichting bij het Voorstel, p. 2. De SPE is hiermee de vierde rechtsvorm naar Europees Recht naast de Europese vennootschap (SE), het Europees economisch samenwerkingsverband (EESV) en de Europese coöperatieve vennootschap (ECV).

  In deze bijdrage zal ik het Voorstel bespreken en daarbij de vraag beantwoorden of het huidige Voorstel voldoende handvatten biedt tot uniforme interpretatie van de SPE in elk van de 27 lidstaten van de Europese Unie. Aangezien het Voorstel nadien is gewijzigd door het Europees Parlement, zal ik ook dit geamendeerde voorstel bespreken (hierna: het Gewijzigde Voorstel).⁴xEP 4 februari 2009, verslag en ontwerp wetgevingsresolutie van het Europees Parlement AR-0044/2009, gehele Gewijzigde Voorstel te vinden via <www.europa-nu.nl/9353000/1/j9vvh6nf08temv0/vhw6bv23ahzy>. Tevens zal ik enkele verschillen uiteenzetten van de SPE ten opzichte van de SE, de huidige bv en de bv op grond van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht (hierna: de Flex-bv).⁵xKamerstukken II 2006/07, 31 058, nr. 6 (laatste nota van wijziging); Kamerstukken II 2008/09, 31 058, nr. 8.

• 2 Achtergrond van het Voorstel

  De Europese Commissie is van mening dat het MKB wordt geconfronteerd met de nodige moeilijkheden wanneer ondernemingen uit het MKB activiteiten over de grenzen uitbreiden. Deze belemmeringen zijn verhoudingsgewijs groter voor ondernemingen uit het MKB, omdat zij over minder financiële en personele middelen beschikken.⁶xCOM (2008) 396 def. van 2 juni 2008, Toelichting bij het Voorstel, p. 5. Weliswaar kunnen zij op basis van de rechtspraak van het Europese Hof van Justitie EG (hierna: HvJ EG) met gebruikmaking van een nationale rechtsvorm vrijelijk activiteiten verrichten in alle EU-lidstaten,⁷xMet name HvJ EG 9 maart 1999, nr. C-212/97, p. I-1459 (Centros), HvJ EG 5 november 2002, nr. C-208/00, p. I-9919 (Überseering) en HvJ EG 30 september 2003, nr. C-167/01, p. I-10155 (Inspire Art), HvJ EG 16 december, 2008 (Cartesio), nr. C-210/06. maar het probleem is dat niet alle nationale bv-vormen van de lidstaten overal voldoende vertrouwen genieten in de EU. Als gevolg hiervan kiest men voor het oprichten van afzonderlijke bv’s in de verschillende lidstaten, indien ondernemers over de grenzen in de EU hun activiteiten verrichten. Daarbij komen diverse kosten, zoals het minimumkapitaal, inschrijvingskosten, kosten voor een notaris en advieskosten. Naast deze kosten zijn er nog andere kosten, bijvoorbeeld in verband met het inwinnen van juridisch advies over het besturen van een bv in een andere lidstaat. Om dit probleem op te lossen en één Europese bv te creëren die het MKB in staat stelt om overal in de EU van dezelfde vennootschapsvorm gebruik te maken, had de Europese Commissie diverse beleidskeuzes voorhanden, die hierna aan de orde komen.⁸xZo blijkt uit een effectbeoordeling van het Voorstel, COM (2008) 396 def. van 2 juni 2008, Toelichting bij het Voorstel, p. 5.

  Eén middel om voornoemde doelstelling van de Europese Commissie te bereiken, was om niets te doen en te vertrouwen op bestaande Europese wetgeving en jurisprudentie van het HvJ EG inzake het vestigingsrecht. Een andere mogelijkheid was om aan te sturen op verdere harmonisatie van het bv-recht. Een derde mogelijkheid was om het SE-Statuut aan te passen. Het nadeel hiervan was dat deze mogelijkheid een grondige herziening en heronderhandeling van het SE-Statuut met zich zou meebrengen.
  Uiteindelijk de vierde optie: een SPE, dit was naar inzicht van de Europese Commissie de beste oplossing voor het verwijderen van barrières voor het uitvoeren van grensoverschrijdende activiteiten door bedrijven uit het MKB. De voordelen van een SPE zijn de uniformiteit in oprichtingsvereisten en de flexibiliteit van de interne organisatie van de SPE, hetgeen tot kostenbesparingen zal moeten leiden. De grondslag van het SPE-Statuut is artikel 308 EG.⁹xVerdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap, laatstelijk gewijzigd 20 december 2007, Pb EU 2008, L 24. Dit is dezelfde grondslag als voor de SE, de ECV en de EESV. De Europese Raad dient dan ook het Voorstel met unanieme stemmen aan te nemen. Het is de intentie om het Voorstel op 1 juli 2010 in werking te laten treden.

• 3 Europees recht of nationaal recht van de lidstaten?

  Het Voorstel heeft geen betrekking op arbeidsrecht, belastingrecht, verslaggeving of insolventie van de SPE. Tevens regelt het Voorstel niet de contractuele rechten en verplichtingen van de SPE of van haar aandeelhouders anders dan die welke uit de statuten van de SPE voortvloeien. Deze aspecten blijven onder het nationale recht en de bestaande communautaire regelingen vallen.¹⁰xCOM (2008) 396 def., Toelichting bij het Voorstel.

  3.1 Toepasselijk recht

  Het op de SPE toepasselijke vennootschapsregime wordt in hoge mate bepaald door het Voorstel zelf en de statuten van de SPE. Dit is met opzet gedaan om zo weinig mogelijk interpretatieverschillen te krijgen en om te voorkomen dat er 27 verschillende SPE’s worden gecreëerd in de EU. De rangorde tussen het SPE-statuut, de statuten en het nationale recht is geregeld in artikel 4 van het Voorstel. Allereerst is de SPE onderworpen aan de dwingende bepalingen van het Voorstel, die rechtstreeks van toepassing zijn. Indien een onderwerp niet geregeld is in het Voorstel dient men de statuten van de SPE te raadplegen. In artikel 8 lid 1 staat vermeld dat de statuten in elk geval de veertig onderwerpen dienen te bevatten die in Bijlage I bij het Voorstel staan weergegeven. Op deze onderwerpen is dus niet het nationale recht van de lidstaat van toepassing. Ten slotte is het nationale recht van de lidstaat waar de SPE haar statutaire zetel heeft slechts van toepassing: 1) indien een onderwerp niet door het Voorstel wordt geregeld en 2) niet wordt geregeld door de onderwerpen zoals neergelegd in Bijlage I, of 3) indien het Voorstel naar het nationale recht verwijst.¹¹xIn onder andere art. 9 lid 1, art. 10 lid 3, art. 11 lid 1, art. 16 lid 5, art. 20 lid 3, art. 25 lid 1 en 2, art. 27 lid 4 en 7, art. 30 lid 4, art. 34 lid 1, art. 39, art. 40 lid 1, 2, 3 en art. 41.

  Wanneer het nationale recht wordt toegepast op de SPE, zal het equivalent van het geldende recht voor vennootschappen van het bv-type van de lidstaat waar de SPE haar statutaire zetel heeft, dienen te worden toegepast. Het Voorstel beschrijft niet duidelijk wanneer de aanvullende rol van het nationale bv-recht van toepassing is, aangezien de onderwerpen in Bijlage I veelal niet uitputtend zijn geregeld.

• 4 Oprichten SPE

  Een SPE kan op vier wijzen worden opgericht: 1) conform het Voorstel, 2) door een bestaande vennootschap om te zetten, 3) door een bestaande vennootschap te splitsen en 4) door fusie van bestaande vennootschappen.¹²xArt. 5 lid 1 van het Voorstel.

  De oprichting onder 1) wordt ook wel een oprichting ex nihilio genoemd, deze oprichting kan geschieden door één of meer natuurlijke personen of vennootschappen (zoals de SE, de SCE, EESV of een andere SPE of vennootschappen in de zin van art. 48 EG). Ten aanzien van een oprichter natuurlijk persoon wordt geen nationaliteitseis gesteld. Daarentegen, indien een oprichter een vennootschap is op basis van artikel 48 EG, dan brengt dit met zich mee dat de oprichtende vennootschap slechts een vennootschap naar het recht van de Europese Unie kan zijn.

  Artikel 48 EG houdt een zeer ruime definitie van vennootschap aan en omvat mede een openbare of besloten vennootschap met of zonder rechtspersoonlijkheid. Op basis van een oprichting conform optie 2) zou een vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid omgezet kunnen worden (zoals bijvoorbeeld bij een openbare vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid op grond van de wetsvoorstellen inzake personenvennootschappen) in een SPE.¹³xWetsvoorstel (titel 7.13) personenvennootschappen, Kamerstukken II 2002/2003, 28 746 en wetsvoorstel Invoeringswet personenvennootschappen, Kamerstukken II 2006/2007, 31 065. Dit lijkt in te druisen tegen de bedoeling van SPE, aangezien de SPE een besloten vennootschap is met rechtspersoonlijkheid (zoals ook hierna besproken in par. 4.4).

  4.1 Grensoverschrijdende dimensie?

  Voor het oprichten van de SPE is geen grensoverschrijdende dimensie vereist, dit is anders dan bij de SE, noch dient een SPE grensoverschrijdende activiteiten te verrichten. Natuurlijke personen of vennootschappen uit dezelfde lidstaat kunnen dus een SPE oprichten. De Europese Commissie stelt dat dit de aantrekkelijkheid van de SPE bevordert.

  Juist het feit dat er geen grensoverschrijdende dimensie is vereist voor de oprichting van een SPE zal mogelijk leiden tot bezwaar van de lidstaten tot aanname van het Voorstel, zo is de verwachting, aangezien de lidstaten kunnen betogen dat er geen noodzaak is tot ingrijpen door de Europese Commissie en er dus voorbij is gegaan aan de subsidiariteitstoets (hetgeen hierna nader wordt toegelicht in par. 9).¹⁴xZie: mr. H.E. Boschma en mr. J.N. Schutte-veenstra, De Europese BV: het voorstel voor een SPE-Statuut, Tijdschrift ondernemingsrecht, 2008, nr. 17.

  Voornoemde opmerking komt onder meer tot uitdrukking in het Gewijzigde Voorstel. Hierin wordt voorzien dat een SPE een grensoverschrijdende dimensie dient te hebben. De grensoverschrijdende dimensie dient te blijken uit een van de volgende criteria: 1) de bedoeling om grensoverschrijdende handel te voeren, 2) haar doelstelling om significante activiteiten te ontplooien in meer dan een lidstaat, 3) het ontplooien van activiteiten in een andere lidstaat dan de lidstaat van de statutaire zetel, 4) het hebben van dochterondernemingen in verschillende lidstaten, of 5) het hebben van een moedermaatschappij in een andere lidstaat (Amendement 17 van het Gewijzigde Voorstel).

  4.2 Statutaire zetel

  Artikel 6 van het Voorstel schrijft voor dat de naam van een SPE wordt gevolgd door de letters ‘SPE’. De statutaire zetel en het hoofdbestuur van de SPE dienen in het grondgebied van de EU te zijn gelegen (art. 8 van het Voorstel). Niet verplicht is dat het hoofdbestuur of de hoofdvestiging is gelegen in het land van de statutaire zetel. Hiermee volgt het Voorstel duidelijk de rechtspraak van het HvJ EG inzake vestigingsvrijheid van ondernemingen binnen de EU en wordt het voor ondernemers gemakkelijker om over de grenzen hun activiteiten voort te zetten.¹⁵xZie uitspraken HvJ EG 9 maart 1999, nr. C-212/97, p. I-1459 (Centros), HvJ EG 5 november 2002, nr. C-208/00, p. I-9919 (Überseering), HvJ EG 30 september 2003, nr. C-167/01, p. I-10155 (Inspire Art) en HvJ EG 16 december, 2008 (Cartesio), nr. C-210/06. Dit is evenwel anders dan bij de SE, waar de hoofdvestiging dient te zijn gesitueerd in het land van de statutaire zetel.

  Het Gewijzigde Voorstel bepaalt tevens dat de statutaire zetel het adres is waar alle juridische stukken met betrekking tot de SPE beschikbaar moeten zijn.

  4.3 Registerinschrijving

  In de lidstaat waar zij haar statutaire zetel heeft, wordt de SPE ingeschreven in een register dat overeenkomstig artikel 3 van Richtlijn 68/151/EEG bij het toepasselijke recht is aangewezen. In Nederland is dit het handelsregister van de Nederlandse Kamer van Koophandel. De SPE bezit rechtspersoonlijkheid met ingang van de datum waarop zij in het register is ingeschreven. De inschrijving kan ook elektronisch plaatsvinden, waardoor de inschrijving goedkoper en eenvoudiger wordt. Elektronische inschrijving is voor de huidige bv, SE en de Flex-bv niet mogelijk.

  Het Voorstel voorziet in een zogenoemde single legality check ten aanzien van de documenten voor inschrijving van een SPE bij het register. Artikel 10 van het Voorstel voorziet in een limitatieve opsomming van de documenten die nodig zijn ter inschrijving van de SPE. De inschrijving van de SPE mag slechts afhankelijk worden gesteld van één administratieve of één gerechtelijke instantie die de stukken en gegevens waarmerken. De single legality check is een goed initiatief, doordat het voorziet in twee mogelijkheden tot waarmerking van documenten ter inschrijving van de SPE. De single legality check zal dus een uniforme inschrijvingsprocedure mogelijk maken. Lidstaten kunnen daarentegen nog steeds (hetzij beperkte) invloed uitoefenen op de aantrekkelijkheid van hun ‘eigen’ SPE door bijvoorbeeld in Nederland van een verplichte inschakeling van een notaris af te zien.

  Het Gewijzigde Voorstel bepaalt dat er één Europees centraal register, met elektronische links naar de nationale registers van de lidstaten, wordt gemaakt. Bovendien dienen alle formulieren met betrekking tot de vorming en registratie van de SPE online beschikbaar te zijn conform het concept van e-justice.¹⁶xAmendement 5 en 6 van het Gewijzigde Voorstel. Tevens dient de Europese Commissie een op het internet beschikbare databank voor SPE’s op te zetten. Het Gewijzigde Voorstel voorziet in de mogelijkheid dat de inschrijving van een SPE ten minste afhankelijk gesteld kan worden van één administratieve of één gerechtelijke instantie die de stukken en gegevens waarmerken. Als gevolg hiervan staat het de lidstaten vrij om additionele stukken te laten waarmerken ter inschrijving van de SPE. Hierdoor kunnen lidstaten naar eigen inzicht meer eisen stellen aan de inschrijving van een SPE, dit zal niet de uniformiteit van de SPE ten goede zal komen. Ook dient het register van aandeelhouders te worden gedeponeerd bij het register.¹⁷xAmendement 22 van het Gewijzigde Voorstel.

  4.4 Eigenschappen van de SPE

  Het Voorstel beschrijft in artikel 3 dat een SPE de volgende kenmerken dient te hebben:

  1. een in aandelen verdeeld kapitaal;

  2. beperkte aansprakelijkheid, aansprakelijk slechts tot het bedrag van zijn inbreng of toegezegde inbreng;

  3. rechtspersoonlijkheid (ontstaat op het moment van inschrijving in handelsregister); en

  4. een besloten karakter, de aandelen van een SPE mogen niet aan het publiek worden aangeboden en/of openbaar worden verhandeld.

  Het Voorstel bevat echter geen sanctie indien de SPE niet meer voldoet aan één van de bovengenoemde kenmerken. Indien de SPE bijvoorbeeld niet is ingeschreven in een handelsregister, dan bezit de SPE geen rechtspersoonlijkheid (zoals uiteengezet in par. 4.3). Wel kan het zijn dat de nationale rechter dit sanctioneert (via art. 40 van het Voorstel). De nationale rechter van een lidstaat bepaalt in dat geval of een SPE als zodanig kwalificeert. Tevens kan de nationale rechter oordelen dat de SPE nietig is op basis van artikel 41 van het Voorstel, hetgeen wordt geregeld bij de bepalingen van het toepasselijke nationale recht tot uitvoering van Richtlijn 68/151/EEG.¹⁸xRichtlijn 68/151/EEG, Pb 1968, L 65 strekkende tot het coördineren van de waarborgen, welke in de lidstaten worden verlangd van de vennootschappen in de zin van de tweede alinea van artikel 58 van het Verdrag, om de belangen te beschermen zowel van de deelnemers in deze vennootschappen als van derden, zulks ten einde die waarborgen gelijkwaardig te maken. Enkel en alleen de vraag hoe om te gaan met een SPE indien deze niet aan de vereiste kenmerken voldoet, wordt dus overgelaten aan de lidstaten van de EU. Dit zal tot zeer uiteenlopende oplossingen leiden.

  In het Gewijzigde Voorstel mogen aandelen wel aan werknemers worden aangeboden. Bovendien is er in het Gewijzigde Voorstel een nieuw lid toegevoegd, dat bepaalt dat de doelstellingen van de SPE duidelijk dienen te zijn omschreven en bestaan in het produceren of verhandelen van goederen en/of het verlenen van diensten. Zo op het eerste gezicht lijkt deze toevoeging met zich mee te brengen dat het enkel fungeren als houdster- of investeringsmaatschappij niet is toegestaan. Bovendien wordt de SPE omgezet in een nationale rechtsvorm indien de SPE niet kan aantonen dat zij binnen twee jaar na registratie voldoet aan de kenmerken van een SPE en aan de voorwaarde van een grensoverschrijdende dimensie.¹⁹xAmendement 21 van het Gewijzigde Voorstel. Niet duidelijk is hoe een SPE kan aantonen dat het een grensoverschrijdende dimensie bevat. Immers, indien de SPE de bedoeling heeft om grensoverschrijdende handel te voeren, dan is dat al voldoende om een grensoverschrijdende dimensie aan te nemen volgens Amendement 17 van het Gewijzigde Voorstel (zie ook par. 4.1 van dit artikel).

  4.5 Statuten

  Voor het oprichten van een SPE ex nihilio is geen notariële akte of een ministeriele verklaring van geen bezwaar vereist. De statuten dienen enkel schriftelijk te zijn opgesteld en door elke oprichtende aandeelhouder te zijn ondertekend (art. 8 van het Voorstel). Dit zal de oprichting van een SPE aanzienlijk sneller maken dan van een huidige bv, SE of een Flex-bv, waarvoor wel medewerking van een notaris is vereist.

  Gezien de grote mate van flexibiliteit van de statuten van de SPE en de daarmee gepaard gaande ‘contractsvrijheid’ om deze statuten naar de wensen en vereisten van de onderneming op te stellen, zal dit kunnen leiden tot meer (oprichtings)kosten van een SPE.²⁰xA.F.M. Dorrestijn en O.U. Uziahu-Santcroos, The Societas Privata Europaea under the Magnifying Glass (Part 1), European Company Law (2008), volume 6, afl. 4, p. 282. Ondernemingen en aandeelhouders zullen als gevolg hiervan naar verwachting veel transactiekosten kwijt zijn aan het opstellen van tailor made-statuten, hetgeen ook het geval is bij de Flex-bv. Alleen bij de huidige bv, waarmee wij zeer wel vertrouwd zijn, zal een ondernemer weinig kosten voor de statuten zelf kwijt zijn, aangezien standaardstatuten ruim voorhanden zijn. Om meer duidelijkheid hierover te verschaffen, heeft de door de Europese Commissie ingestelde ‘Advisory Group on Corporate Governance and Company Law’ aangekondigd voorbeeldstatuten op te stellen.²¹xCOM (2008) 396 def., Toelichting bij het Voorstel, p. 5. Dit zal naar verwachting de oprichting van SPE’s toegankelijker maken en de uniformiteit ten goede komen.

  Het Gewijzigde Voorstel stelt dat verdere formaliteiten ten aanzien van de geldigheid van de statuten (schriftelijk en ondertekening door elke oprichtende aandeelhouder) kunnen worden voorgeschreven door de toepasselijke nationale wetgeving, tenzij de SPE gebruikmaakt van officiële standaardstatuten die door de Europese Commissie worden bekendgemaakt in het Publicatieblad, hetgeen nog niet heeft plaatsgevonden.²²xAmendement 20 van het Gewijzigde Voorstel.

• 5 Kapitaal van de SPE

  5.1 Aandelen

  De SPE kent een grote vrijheid ten aanzien van de rechten en verplichtingen die aan aandelen verbonden zijn. Overdracht van aandelen kan in een onderhandse akte geschieden, tenzij anders bepaald bij de statuten. Uit het Voorstel leidt men af dat een aparte notariële akte dan niet meer vereist is en het nationale recht dit niet als extra eis kan stellen.²³xMr. H.E. Boschma en mr. J.N. Schutte-veenstra, De Europese BV: het voorstel voor een SPE-Statuut, Tijdschrift ondernemingsrecht, 2008, nr. 17. De SPE heeft ten minste één uitgegeven aandeel. Het kapitaal is in euro en is volledig geplaatst, maar hoeft niet te zijn volgestort bij uitgifte. Er geldt een minimumkapitaal van € 1. Uitgifte van aandelen zonder stemrecht is mogelijk. Bij de Flex-bv kunnen ook stemrechtloze aandelen worden uitgegeven. Dit is het niet geval bij de huidige bv.

  Het bestuur stelt een aandeelhoudersregister op (art. 15 van het Voorstel), dat openbaar dient te zijn. De personalia van de aandeelhouders worden hierin opgenomen. Het register levert het bewijs van waarachtigheid ten aanzien van de aandeelhouders.

  Aandeelhouders storten de overeengekomen inbreng in geld of in natura in overeenstemming met de statuten van de SPE (art. 20 van het Voorstel). De aansprakelijkheid van aandeelhouders voor de gestorte of verstrekte inbreng wordt geregeld bij het toepasselijke nationale recht. Het staat de oprichters/aandeelhouders vrij te bepalen of een inbreng in natura dient te worden gewaardeerd door een deskundige (bijvoorbeeld een accountant). Dit is nauwkeurig geregeld onder het huidige bv-recht (art. 2:204 BW), waarbij de inbreng in natura dient te worden gewaardeerd. Ook dient er een beschrijving te worden opgesteld van het hetgeen wordt ingebracht. Bij de Flex-bv is een waardering van de inbreng in natura niet vereist, maar is een beschrijving wel een vereiste.

  Vermeldenswaardig is dat het Voorstel niet een verbod van financiële steunverlening kent, een verbod kan wel worden opgenomen in de statuten. Een dergelijk verbod kennen wij wel onder het huidig bv-recht (art. 2:207c BW), bij de Flex-bv zal dit artikel niet meer van toepassing zijn. Het is de SPE toegestaan om financiële steun te verlenen aan derden met het doel om aandelen in de SPE te verkrijgen. In de statuten van de SPE kunnen wel verdere regels worden opgenomen ten aanzien van de financiële steunverlening. De SPE mag aandelen intrekken of inkopen. De SPE heeft ten minste één uitgegeven aandeel en alleen volgestorte aandelen mogen worden verkregen. De intrekking wordt behoudens artikel 23 van het Voorstel of de statuten verder geregeld door het van toepassing zijnde nationale recht van de lidstaat waar de SPE haar statutaire zetel heeft. Tevens kan een SPE zijn maatschappelijk kapitaal verminderen (art. 24 van het Voorstel).

  Het Voorstel voorziet niet in een verplichte blokkeringsregeling van de overdracht van aandelen in de SPE. Een blokkeringsregeling kan wel worden opgenomen in de statuten van de SPE. Artikel 17 en 18 van het Voorstel beschrijven een uitstotingsrecht en een verkooprecht voor de aandeelhouders van de SPE. Een uitstoting is slechts mogelijk na een rechterlijke uitspraak. Een aandeelhouder kan zich ook laten uitkopen en heeft het recht om uit te treden indien de activiteiten van de SPE zodanig worden of zijn uitgeoefend dat de belangen van de aandeelhouder ernstig zijn geschaad (art. 18 van het Voorstel). Dit kan in de volgende gevallen: 1) indien de SPE een groot deel van haar vermogensbestanddelen heeft verloren, 2) indien de statutaire zetel van de SPE naar een andere lidstaat is verplaatst, 3) indien de activiteiten van de SPE ‘ingrijpende’ wijzigingen ondergaan en 4) indien er gedurende drie jaar geen dividend is uitgekeerd, hoewel de financiële situatie een uitkering wel rechtvaardigt. In tegenstelling tot de uitstoting is in de voornoemde gevallen geen rechterlijke uitspraak vereist.

  Het Gewijzigde Voorstel stelt dat de statuten van de SPE in aanvullende uittredingsgronden mogen voorzien. Tevens wijzigt artikel 18 van het Voorstel door voor te schrijven dat aandeelhouders het uittredingsrecht genieten indien zij niet hebben deelgenomen aan besluiten inzake bovengenoemde gevallen (Amendement 30 van het Gewijzigde Voorstel).

  5.2 Uitkeringen

  Slechts indien aan de balanstest (na de uitkering moeten de activa ten minste het bedrag van de passiva belopen) is voldaan, kunnen er uitkeringen worden gedaan (art. 21 van het Voorstel). De SPE mag geen statutaire niet-uitkeerbare reserves uitkeren. Een verbod tot het uikeren van wettelijke reserves ontbreekt. Het Voorstel voorziet niet in een verplichte solvabiliteitstest, maar dit kan worden opgenomen in de statuten. Indien de statuten voorzien in een solvabiliteitstest, dient er ook een zogenoemde solvability certificate te worden opgesteld.

  Ten onrechte gedane uitkeringen moet de aandeelhouder terugbetalen. De aandeelhouder is hiertoe gehouden indien hij op de hoogte was of had behoren te zijn van de onregelmatigheid. Dit principe is geheel verlaten in het Gewijzigde Voorstel, aangezien dit wordt opgevangen door de invoering van een minimumkapitaal en/of een solvabiliteitsattest (zoals hierna in dit artikel wordt besproken). Bij de Flex-bv is de solvabiliteitstest verplicht. Bij de huidige bv is de hoofdregel artikel 2:216 BW en kan de vennootschap aan de aandeelhouders slechts uitkeringen doen voor zover het eigen vermogen groter is dan het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal vermeerderd met de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden.

  Uit het Gewijzigde Voorstel blijkt dat het minimumkapitaal van de SPE ten minste € 1 bedraagt op voorwaarde dat de statuten verlangen dat het leidinggevende orgaan een solvabiliteitsattest ondertekent voor het doen van uitkeringen (Amendement 33 van het Gewijzigde Voorstel). Indien de statuten niet een dergelijk vereiste bevatten, bedraagt het kapitaal van de SPE ten minste € 8.000. Het opbrengen van een zekere hoeveelheid kapitaal ter oprichting moet worden gezien als tegenprestatie voor het feit dat de SPE beperkte aansprakelijkheid heeft.²⁴xHet Gewijzigde Voorstel, Toelichting, p. 43.. Het Gewijzigde Voorstel regelt tevens dat een uitkering slechts toelaatbaar is indien het resterende bedrag van de inleg niet daalt beneden de € 8.000 of het overeengekomen minimumkapitaal (met solvabiliteitsattest). Een belangrijk uitgangspunt is dat het minimumkapitaal geen belemmering mag vormen voor het besluit tot oprichting van een SPE²⁵xHet Gewijzigde Voorstel, Toelichting, p. 43., hierdoor is de hoogte van het voorgestelde minimumkapitaal, in vergelijking met de huidige bv, laag.

• 6 Inrichting & organisatie van de SPE

  De oprichters/aandeelhouders kunnen de interne organisatie verder vormgeven in de statuten. Artikel 27 van het Voorstel voorziet in een lijst van onderwerpen die dwingendrechtelijk aan de algemene vergadering van aandeelhouders dient te worden voorgelegd. Derhalve is dit niet flexibel, maar juist heel star. De Nederlandse Flex-bv is in deze zin veel vrijer van opzet. In hoeverre besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders kunnen worden aangetast, wordt overgelaten aan het recht van de lidstaat van de statutaire zetel van de SPE (bij de huidige bv is dit geregeld in art. 2:14 en 2:15 BW).

  Het Gewijzigde Voorstel voorziet wel in een mogelijkheid tot ‘annulering’ van besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders om redenen van schending van de statutaire bepalingen, of wegens inbreuk op de verordening of op het toepasselijk recht. De ‘annulering’ kan alleen kan worden bewerkstelligd door een klacht in te dienen bij de rechtbank gelegen in de lidstaat waar de SPE haar statutaire zetel heeft (Amendement 44 van het Gewijzigde Voorstel). De klacht kan worden ingediend door elke aandeelhouder die niet voor het besluit heeft gestemd binnen een periode van één maand gerekend vanaf de datum waarop het besluit genomen wordt. Deze periode kan ook verlengd worden in de statuten. Dit voorgestelde amendement komt de uniformiteit van de SPE ten goede.

  6.1 Bestuur

  Het bestuur van een SPE kan monistisch of dualistisch zijn. Het wetsvoorstel Bestuur en Toezicht voorziet ook in de mogelijkheid om een monistisch bestuur (one tier board structure) in te voeren,²⁶xKamerstukken II 2008/09, 31 763. wat inhoudt dat de uitvoerende bestuurders en de niet-uitvoerende bestuurders (toezichthouders) deel uitmaken van één orgaan (het bestuur). Het huidige bv-recht kent nu slechts een dualistisch bestuur (two-tier board structure), waarbij het bestuur en de raad van commissarissen twee verschillende organen zijn. De Flex-bv voorziet wel in een mogelijkheid tot het instellen van een monistisch bestuur.

  Alleen natuurlijke personen kunnen bestuurder zijn van de SPE (art. 30 lid 1 van het Voorstel). Bij de huidige bv, de Flex-bv en de SE (bij de SE kan dit niet indien het op de SE toepasselijke recht dat verbiedt) kunnen ook rechtspersonen bestuurder zijn. Iedere bestuurder is verplicht zich in te zetten voor de belangen van de SPE. Van een bestuurder wordt verlangd dat hij alle daadwerkelijke of potentiële belangenconflicten vermijdt (art. 31 lid 3). Bestuurders kunnen slechts op grond van het Voorstel aansprakelijk worden gesteld door de SPE (interne aansprakelijkheid) als gevolg van elke handeling of nalatigheid die een inbreuk vormt op de verplichtingen van het bestuur voortvloeiende uit het Voorstel, de statuten of een besluit van de aandeelhouders, indien dit verlies of schade voor de SPE met zich brengt (art. 31). In dat geval is het gehele bestuur persoonlijk en onbeperkt aansprakelijk (collectieve aansprakelijkheid).

  Het Gewijzigde Voorstel voorziet in een disculpatiemogelijkheid voor het bestuur. De aansprakelijkheid van het bestuur strekt zich niet uit tot de bestuurders die aantoonbar vrij van schuld zijn en die hun afwijkende mening inzake niet-nakoming van de verplichtingen kenbaar hebben gemaakt. Het bestuur is tevens hoofdelijk en collectief aansprakelijk indien zij in strijd hebben gehandeld met de bepalingen inzake uitkeringen en indien zij in strijd met artikel 23 van het Voorstel inzake het verwerven van eigen aandelen in de SPE hebben gehandeld (Amendement 51, 52 en 53 van het Gewijzigde Voorstel). Elk recht om een vordering in te stellen, vervalt binnen vier jaar na het ontstaan ervan.

  Artikel 33 van het Voorstel gaat uit van een alles-of–niets benadering, of alle bestuurders zijn zelfstandig bevoegd of zij zijn gezamenlijk bevoegd. Dit wijkt af van de wetgeving voor de huidige bv en de richtlijnen, die meer statutaire variaties toestaan.²⁷xArt. 2:240 BW, dat is gebaseerd op richtlijn 68/151/EEG, Pb 1968, L 65, laatstelijk gewijzigd door richtlijn 2003/58/EG. In de statuten van een huidige bv kan bijvoorbeeld worden opgenomen dat bestuurder A niet vertegenwoordigingsbevoegd is en bestuurder B zelfstandig bevoegd is en C en D slechts gezamenlijk bevoegd zijn. Niet duidelijk is waarom de Europese Commissie voor deze benadering heeft gekozen.

  6.2 Aandeelhouders

  De aandeelhouders bepalen de organisatie van de SPE (art. 26 van het Voorstel). Het Voorstel voorziet in rechten voor de minderheidsaandeelhouder, mede om tegemoet te komen aan de grote mate van inrichtingsvrijheid van de statuten van een SPE, waardoor een meerderheidsaandeelhouder altijd de dienst zou kunnen uitmaken. De hoofdregel is dat de aandeelhouder bij meerderheid van stemmen besluiten kan aannemen. Bepaalde onderwerpen kunnen slechts aangenomen worden met gekwalificeerde meerderheid van stemmen. Dit is het geval bij ontbinding, fusie en splitsing, wijziging van aan aandelen verbonden rechten, uitsluiting van een aandeelhouder, vermindering van maatschappelijk kapitaal, verplaatsing van de statutaire zetel. Bijzonder is verder dat besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders schriftelijk kunnen worden genomen zonder een algemene vergadering bijeen te roepen (art. 27). Dit is evenwel niet zo onder huidig Nederlands bv-recht, besluiten kunnen slechts buiten vergadering worden genomen mits het besluit unaniem is genomen en het gehele kapitaal is vertegenwoordigd.²⁸xArt. 2:238 BW. Ook bij de Flex-bv kan slechts een besluit buiten vergadering worden genomen ‘mits alle vergadergerechtigden met deze wijze van besluitvorming hebben ingestemd’.²⁹xKamerstukken II 2006/07, 31 058, nr. 6 (laatste nota van wijziging); Kamerstukken II 2008/09, 31 058, nr. 8.

  De besluiten door de algemene vergadering genomen dienen openbaar te worden gemaakt, in ieder geval indien zij de onderwerpen zoals hiervoor aangegeven bestrijken (en ook de andere onderwerpen zoals uiteengezet in art. 27 lid 1). Voor de huidige bv en de Flex-bv is dit niet van toepassing (voor zover het geen fusie, splitsing of liquidatie betreft).

  Artikel 29 schrijft voor dat aandeelhouders het recht hebben naar behoren te worden geïnformeerd. Bovendien kunnen aandeelhouders met een 5%-belang verzoeken een besluit ter goedkeuring aan de algemene vergadering van aandeelhouders voor te leggen. Voorts kunnen aandeelhouders met 5% van de aan de aandelen van de SPE verbonden stemrechten, de bevoegde rechter of administratieve instantie verzoeken een onafhankelijke deskundige aan te wijzen die een onderzoek instelt en een verslag hiervan opmaakt. Het Voorstel beschrijft niet in hoeverre aandeelhouders aansprakelijk kunnen zijn. Dit onderwerp wordt dus geregeerd door nationaal recht van de desbetreffende lidstaat.

  Het Gewijzigde Voorstel stelt dat indien de waarde van de gestorte inbreng niet overeenkomt met het in ruil daarvoor overgenomen aandeel, de aandeelhouder een storting moet doen ter hoogte van het ontbrekende bedrag. De aanspraak die de onderneming op deze inbreng kan maken, verloopt acht jaar na de registratie van de onderneming (Amendement 34 van het Gewijzigde Voorstel). Dit is een goed initiatief om ook de aansprakelijkheid van de aandeelhouders te regelen, hetgeen tot doel heeft om de uniformiteit van de SPE te waarborgen, daarentegen roept dit amendement meer vragen op dan antwoorden, aangezien niet duidelijk is wat bedoeld wordt met het ‘overgenomen’ aandeel. Bij uitgifte van een aandeel heeft de aandeelhouder een plicht tot storting, alleen wat men dan verstaat onder een storting bij een ‘overgenomen’ aandeel is niet duidelijk.

  De statuten kunnen voorzien in een arbitragebeding voor geschillen tussen de aandeelhouders of tussen de aandeelhouders en de SPE zelf (het bestuur) (Amendement 62 van het Gewijzigde Voorstel). Tevens voorziet het Gewijzigde Voorstel in een deelbaarheidsclausule. Dit houdt in dat indien een artikel van de statuten ‘niet geldig’ is, deze wordt ingetrokken en de overige statutaire artikelen van toepassing blijven (Amendement 63 van het Gewijzigde Voorstel).

  Wat de opstelling, deponering, controle en openbaarmaking van de jaarrekening betreft is een SPE onderworpen aan de voorschriften van het toepasselijke nationale recht. De boekhouding valt daarmee ook onder het toepasselijke nationale recht (art. 25 van het Voorstel).

• 7 Werknemersmedezeggenschap

  De SPE is onderworpen aan de voorschriften betreffende werknemersmedezeggenschap die van toepassing zijn in de lidstaat waar zij haar statutaire zetel heeft (art. 34 lid 1 van het Voorstel). Hiermee voorziet het Voorstel niet in een uitvoerige regeling voor werknemerszeggenschap, zoals bij de vaak ingewikkelde regeling van de SE. Deze bepaling geldt indien de SPE wordt opgericht ex nihilio, maar ook indien de SPE wordt opgericht middels omzetting, splitsing of fusie. De mogelijkheid bestaat dus om bestaande regelgeving inzake werknemersmedezeggenschap te ontduiken. Dit kan door te fuseren in een SPE met bijvoorbeeld een Engelse limited, aangezien werknemersmedezeggenschap niet van toepassing is op een Engelse limited. Dit is een lacune in het Voorstel.

  Het valt niet te rijmen waarom in het geval dat een SPE grensoverschrijdend fuseert de uitvoeringsregelingen van de grensoverschrijdende Fusierichtlijn inzake werknemersmedezeggenschap wel van toepassing zijn.³⁰xRichtlijn 2005/56/EG, Pb 2005, L 310. Bovendien is de werknemersmedezeggenschap wel expliciet geregeld indien de SPE haar statutaire zetel verplaatst (art. 34 lid 3 en art. 38 van het Voorstel) en is de hoofdregel dat de SPE onderworpen is aan de regels inzake werknemersmedezeggenschap van de lidstaat van ontvangst. Hetzelfde niveau van werknemersmedezeggenschap dient wel gehandhaafd te blijven indien de werknemers van de SPE in de lidstaat van herkomst ten minste een derde van het totaalaantal werknemers uitmaken met inbegrip van dochterondernemingen en bijkantoren (art. 38 van het Voorstel).

  Het Gewijzigde Voorstel stelt dat indien meer dan vijfhonderd werknemers van de SPE in een of meer lidstaten werken, die voorzien in een grotere mate van medezeggenschap dan de lidstaat waarin de SPE zijn statutaire zetel heeft, de bepalingen van de richtlijn inzake de rol van werknemers gelden (Amendement 55 van het Gewijzigde Voorstel).³¹xRichtlijn 2001/68/EG inzake de rol van werknemers.

• 8 Zetelverplaatsing

  Zoals hiervoor reeds kort is beschreven, voorziet het Voorstel in de mogelijkheid om de statutaire zetel van een SPE grensoverschrijdend te verplaatsen (art. 35-38 van het Voorstel). Het verplaatsen van de statutaire zetel leidt dus niet tot verlies of onderbreking van de rechtspersoonlijkheid van de SPE en laat tevens alle voor de verplaatsing bestaande rechten en verplichtingen uit hoofde van de door de SPE gesloten overeenkomsten onverlet. Een verplaatsing is niet mogelijk indien de SPE in ontbinding, vereffening, insolventie of staking van betaling verkeert. Een zetelverplaatsing wordt van kracht op de datum waarop de SPE in de lidstaat van ontvangst in het register is ingeschreven. Vanaf die datum wordt de SPE, voor wat betreft alle onderwerpen die niet door het Voorstel of de statuten worden geregeld, geregeerd door het nationale recht van de lidstaat van ontvangst.

  Artikel 36 van het Voorstel beschrijft de verplaatsingsprocedure. Elke lidstaat dient een bevoegde autoriteit aan te wijzen die toezicht uitoefent op de rechtmatigheid van de verplaatsing. Evenals onder de huidige regeling inzake grensoverschrijdende fusies zal de bevoegde autoriteit naar alle waarschijnlijkheid de bevoegde rechtbank zijn.

• 9 Politieke haalbaarheid van het Voorstel: subsidiariteitstoets

  In de discussie over de SPE zullen de lidstaten erop wijzen dat ondernemers al kunnen kiezen uit 27 nationale bv-vormen. Bovendien is de verwachting dat de lidstaten zullen wijzen op artikel 5 EG: de subsidiariteitstoets. De subsidiariteitstoets brengt met zich mee dat een optreden van de EU slechts is gerechtvaardigd indien de doelstellingen van het overwogen optreden niet voldoende door de lidstaten zelf kunnen worden verwezenlijkt in het kader van hun nationaal grondwettelijk stelsel en daarom beter door een optreden van de EU kunnen worden verwezenlijkt.³²xMr. H.E. Boschma en mr. J.N. Schutte-veenstra, De Europese BV: het voorstel voor een SPE-Statuut, Tijdschrift ondernemingsrecht, 2008, nr. 17; zie ook Protocol (nr. 30) betreffende de toepassing van het subsidiariteits- en het evenredigheidsbeginsel, <www.europa-nu.nl/9353000/1/j9vvh6nf08temv0/vh3nddjp1hww>.

  De noodzaak voor een SPE kan ook door de lidstaten weersproken worden met het Cartesio-arrest als argument.³³xHvJ EG 16 december, 2008 (Cartesio), nr. C-210/06. Uit dit arrest blijkt immers, in het kort, dat het niet geoorloofd is om de vrijheid van vestiging te beperken indien een vennootschap haar statutaire zetel wil verplaatsen naar een ander EU-lidstaat, met wijziging van het vennootschapsstatuut conform het land van immigratie. De lidstaat van oprichting blijft bevoegd om te verbieden dat een onder zijn nationaal recht vallende vennootschap deze hoedanigheid behoudt na de verplaatsing van haar zetel naar een andere lidstaat. Echter, indien de ontvangende lidstaat omzetting mogelijk maakt van het vennootschapsstatuut conform het vennootschapsrecht van het land van immigratie, dan mag de lidstaat van oprichting niet eisen dat de vennootschap eerst dient te worden geliquideerd en vervolgens opnieuw moet worden opgericht.

  Het arrest geeft ook mogelijk een nieuwe impuls en aanleiding om de 14^e Richtlijn strekkende tot harmonisering van de regels betreffende grensoverschrijdende zetelverplaatsing nieuw leven in te blazen.³⁴xMr. W.J.M. van Veen, Europeesrechtelijke Perikelen, Tijdschrift voor ondernemingsrecht, 2009-1, De Europese Commissie heeft in december 2007 besloten niet verder te gaan met het voorstel voor een 14^e richtlijn inzake grensoverschrijdende zetelverplaatsing zie hiervoor: <http://ec.europa.eu/internal_market/company/seat-transfer/index_en.htm>. Hiertoe heeft het Europees Parlement al aan de Europese Commissie de opdracht gegeven om voor 31 maart 2009 met een nieuw richtlijnvoorstel te komen.³⁵xZie <www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+REPORT+A6-2009-0040+0+DOC+XML+V0//NL#title1>. Ten tijde van het schrijven van deze bijdrage had de Europese Commissie aan deze oproep nog geen gehoor gegeven. Een richtlijn inzake grensoverschrijdende zetelverplaatsing zal dan ook de bereidwilligheid tot het stemmen voor een SPE bij de lidstaten doen afnemen.

• 10 Competitie tussen de verschillende SPE’s en nationale rechtsvormen?

  Het Voorstel zou kunnen leiden tot ‘law shoppen’, dat wil zeggen dat ondernemers een SPE zullen oprichten in een lidstaat met de minste beperkingen en de minste (oprichtings- en beheerskosten).³⁶xDr. Florian Drinhause en Nicolas Nohlen, The Limited Freedom of Establishment of an SE, European Company Law, 2009, nr. 1. Nu gebeurt dat ook al met de import van voornamelijk Engelse limiteds in Nederland, hetgeen na het arrest van het HvJ EG Inspire Art³⁷xHvJ EG 20 september 2003, zaak C-167/01, I-10 155. geheel vrijstaat. Een vrees van sommige lidstaten is dat lidstaten zullen wedijveren om de laagste minimumstandaarden in te voeren die het gunstigst zijn voor bedrijven, een zogenoemde race to the bottom. Hierdoor kunnen andere landen niet achterblijven, ook zij zullen dan hun wetgeving aanpassen om te voorkomen dat bedrijven vertrekken uit hun jurisdictie.

  De motieven voor law shoppen en de vrees voor een competitie tussen de rechtsvormen van de lidstaten worden allengs minder na implementatie van de SPE, aangezien op basis van het huidige (Gewijzigde) Voorstel juist de kosten voor oprichting vrijwel gelijk kunnen zijn in de EU. Door de directe werking van het (Gewijzigde) Voorstel en uniforme uitleg daarvan, zal er één regeling voor de SPE gelden in de EU. Hierdoor zal de SPE gemakkelijk en zonder veel belemmeringen in de EU opgericht kunnen worden. Bovendien zullen de detailverschillen tussen de verschillende SPE’s na invoering van de SPE niet groot genoeg zijn voor de meeste bedrijven om te kiezen voor een SPE opgericht in een andere EU-lidstaat.³⁸xZie J.M. Smits, Competities tussen vennootschapsvormen: wat is het beste stelsel van ondernemingsbestuur?, Tijdschrift voor Ondernemingsbestuur, 2006-1, p. 23 zie ook: G.J.H. van de Sangen, Een beschouwing over de interne markt, vrijheid van ondernemerschap en competitive law-making binnen de EU, Tijdschrift voor ondernemingsbestuur, 2008-4. Voor grote ondernemingen is dit wellicht anders, aangezien zij zich uitgebreid juridisch advies kunnen veroorloven.

  Daar waar het (Gewijzigde) Voorstel niet van toepassing is (insolventierecht, verslaggeving, belastingrecht, arbeidsrecht) en het nationale recht prevaleert of een aanvullende werking heeft, zullen ondernemers, er goed aan doen een SPE op te richten of de statutaire zetel te hebben in het land waar de voornaamste ondernemingsactiviteiten worden uitgeoefend, aangezien een ondernemer zich anders mogelijk geconfronteerd ziet met het recht van een andere EU-lidstaat, hetgeen weer kan leiden tot extra kosten (voor bijvoorbeeld juridische dienstverleners). Op basis van het (Gewijzigde) Voorstel is het dan ook niet verwachten dat er law shopping of een race to the bottom op grote schaal zal plaatsvinden, dit zal dan ook de EU-lidstaten gunstig stemmen bij de beoordeling van het Voorstel.

  Aan andere kant vormt de SPE wel een geduchte concurrent ten opzichte van de nationale rechtsvormen, zoals onze huidige bv. De belangrijkste verschillen op een rij: voor de SPE is er geen minimumkapitaal van € 18.000 vereist en is een grensoverschrijdende zetelverplaatsing niet mogelijk onder huidig bv-recht, dit is ook niet het geval bij de Flex-bv. De Flex-bv kan ook worden opgericht met € 1 (onder het Gewijzigde Voorstel is dit voor de SPE € 8.000 en/of een solvabiliteitsattest). Bovendien vormt het feit dat slechts een natuurlijk persoon bestuurder kan zijn van een SPE weer een argument vóór de huidige bv en de Flex-bv. Daarentegen een argument vóór de SPE is dat bij de Flex-bv en de huidige bv de aandelen slechts bij notariële akte kunnen worden overgedragen. Ook is voor de oprichting een notaris vereist (bij de SPE kan dit plaatsvinden bij onderhandse akte), hetgeen uiteraard scheelt in de kosten van beheer van een SPE.

• 11 Tot slot

  Door de invoering van de SPE wordt aan de vrijheid van vestiging binnen de Europese Unie nadere invulling gegeven. Hopelijk wordt het een succesvoller project dan haar voorgangers (zoals de SE). De eventuele voordelen van een SPE zijn evident. Het biedt ondernemers binnen de EU een alternatieve Europeesrechtelijke besloten vennootschap, die zonder veel belemmeringen grensoverschrijdend toegepast kan worden. Bij de invoering hiervan zal het een concurrent worden voor de huidige bv en de Flex-bv.

  Evenwel dient de Europese Commissie haar voorstel te wijzigen conform de aanbevelingen in het Gewijzigde Voorstel, daarna zal de Europese Raad het (Gewijzigde) Voorstel unaniem dienen aan te nemen. Om te voorkomen dat er evenzoveel soorten SPE’s zullen ontstaan als er lidstaten zijn, is het aan te bevelen om het Voorstel hierop aan te passen door nog minder interpretatiemogelijkheden van het Voorstel over te laten aan de lidstaten zelf en in het Voorstel meer te voorzien in uniforme regelgeving.

  Voornamelijk indien het Voorstel niet voorziet in uniforme regels aangaande 1) bestuurdersaansprakelijkheid, 2) waarmerking van documenten ten behoeve de inschrijving van een SPE, 3) aansprakelijkheid van aandeelhouders, 4) gevolgen van intrekking van aandelen en 5) aantasting van besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders, zullen er aanzienlijke verschillen kunnen ontstaan tussen de SPE’s in de verschillende lidstaten. Derhalve dient het Voorstel ook meer duidelijkheid te creëren met betrekking tot de (aanvullende) rol van het nationale recht van de lidstaten op de SPE. Deze bezwaren worden deels ondervangen door het Gewijzigde Voorstel.

  Uiteindelijk zal het succes van de SPE afhangen van de bereidheid van de lidstaten om een, zo veel mogelijk, supranationale communautaire rechtsvorm te introduceren en hiervoor het nationale recht inzake de bv-equivalent van hun eigen lidstaat op te geven.

Noten

• 1 Mededeling van de Commissie aan het Europese Parlement, de Raad, het Europees Economisch en Sociaal Comité van de Regio’s, ‘Een interne markt voor het Europa van de 21^e eeuw’, COM (2007) 724 van 20 november 2007.

• 2 COM (2008) 396 def. van 2 juni 2008, gehele voorstel te vinden via <www.europa-nu.nl/9353000/1/j9vvh6nf08temv0/vhw6bv23ahzy>.

• 3 COM (2008) 396 def. van 2 juni 2008, Toelichting bij het Voorstel, p. 2.

• 4 EP 4 februari 2009, verslag en ontwerp wetgevingsresolutie van het Europees Parlement AR-0044/2009, gehele Gewijzigde Voorstel te vinden via <www.europa-nu.nl/9353000/1/j9vvh6nf08temv0/vhw6bv23ahzy>.

• 5 Kamerstukken II 2006/07, 31 058, nr. 6 (laatste nota van wijziging); Kamerstukken II 2008/09, 31 058, nr. 8.

• 6 COM (2008) 396 def. van 2 juni 2008, Toelichting bij het Voorstel, p. 5.

• 7 Met name HvJ EG 9 maart 1999, nr. C-212/97, p. I-1459 (Centros), HvJ EG 5 november 2002, nr. C-208/00, p. I-9919 (Überseering) en HvJ EG 30 september 2003, nr. C-167/01, p. I-10155 (Inspire Art), HvJ EG 16 december, 2008 (Cartesio), nr. C-210/06.

• 8 Zo blijkt uit een effectbeoordeling van het Voorstel, COM (2008) 396 def. van 2 juni 2008, Toelichting bij het Voorstel, p. 5.

• 9 Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap, laatstelijk gewijzigd 20 december 2007, Pb EU 2008, L 24.

• 10 COM (2008) 396 def., Toelichting bij het Voorstel.

• 11 In onder andere art. 9 lid 1, art. 10 lid 3, art. 11 lid 1, art. 16 lid 5, art. 20 lid 3, art. 25 lid 1 en 2, art. 27 lid 4 en 7, art. 30 lid 4, art. 34 lid 1, art. 39, art. 40 lid 1, 2, 3 en art. 41.

• 12 Art. 5 lid 1 van het Voorstel.

• 13 Wetsvoorstel (titel 7.13) personenvennootschappen, Kamerstukken II 2002/2003, 28 746 en wetsvoorstel Invoeringswet personenvennootschappen, Kamerstukken II 2006/2007, 31 065.

• 14 Zie: mr. H.E. Boschma en mr. J.N. Schutte-veenstra, De Europese BV: het voorstel voor een SPE-Statuut, Tijdschrift ondernemingsrecht, 2008, nr. 17.

• 15 Zie uitspraken HvJ EG 9 maart 1999, nr. C-212/97, p. I-1459 (Centros), HvJ EG 5 november 2002, nr. C-208/00, p. I-9919 (Überseering), HvJ EG 30 september 2003, nr. C-167/01, p. I-10155 (Inspire Art) en HvJ EG 16 december, 2008 (Cartesio), nr. C-210/06.

• 16 Amendement 5 en 6 van het Gewijzigde Voorstel.

• 17 Amendement 22 van het Gewijzigde Voorstel.

• 18 Richtlijn 68/151/EEG, Pb 1968, L 65 strekkende tot het coördineren van de waarborgen, welke in de lidstaten worden verlangd van de vennootschappen in de zin van de tweede alinea van artikel 58 van het Verdrag, om de belangen te beschermen zowel van de deelnemers in deze vennootschappen als van derden, zulks ten einde die waarborgen gelijkwaardig te maken.

• 19 Amendement 21 van het Gewijzigde Voorstel.

• 20 A.F.M. Dorrestijn en O.U. Uziahu-Santcroos, The Societas Privata Europaea under the Magnifying Glass (Part 1), European Company Law (2008), volume 6, afl. 4, p. 282.

• 21 COM (2008) 396 def., Toelichting bij het Voorstel, p. 5.

• 22 Amendement 20 van het Gewijzigde Voorstel.

• 23 Mr. H.E. Boschma en mr. J.N. Schutte-veenstra, De Europese BV: het voorstel voor een SPE-Statuut, Tijdschrift ondernemingsrecht, 2008, nr. 17.

• 24 Het Gewijzigde Voorstel, Toelichting, p. 43.

• 25 Het Gewijzigde Voorstel, Toelichting, p. 43.

• 26 Kamerstukken II 2008/09, 31 763.

• 27 Art. 2:240 BW, dat is gebaseerd op richtlijn 68/151/EEG, Pb 1968, L 65, laatstelijk gewijzigd door richtlijn 2003/58/EG.

• 28 Art. 2:238 BW.

• 29 Kamerstukken II 2006/07, 31 058, nr. 6 (laatste nota van wijziging); Kamerstukken II 2008/09, 31 058, nr. 8.

• 30 Richtlijn 2005/56/EG, Pb 2005, L 310.

• 31 Richtlijn 2001/68/EG inzake de rol van werknemers.

• 32 Mr. H.E. Boschma en mr. J.N. Schutte-veenstra, De Europese BV: het voorstel voor een SPE-Statuut, Tijdschrift ondernemingsrecht, 2008, nr. 17; zie ook Protocol (nr. 30) betreffende de toepassing van het subsidiariteits- en het evenredigheidsbeginsel, <www.europa-nu.nl/9353000/1/j9vvh6nf08temv0/vh3nddjp1hww>.

• 33 HvJ EG 16 december, 2008 (Cartesio), nr. C-210/06.

• 34 Mr. W.J.M. van Veen, Europeesrechtelijke Perikelen, Tijdschrift voor ondernemingsrecht, 2009-1, De Europese Commissie heeft in december 2007 besloten niet verder te gaan met het voorstel voor een 14^e richtlijn inzake grensoverschrijdende zetelverplaatsing zie hiervoor: <http://ec.europa.eu/internal_market/company/seat-transfer/index_en.htm>.

• 35 Zie <www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+REPORT+A6-2009-0040+0+DOC+XML+V0//NL#title1>.

• 36 Dr. Florian Drinhause en Nicolas Nohlen, The Limited Freedom of Establishment of an SE, European Company Law, 2009, nr. 1.

• 37 HvJ EG 20 september 2003, zaak C-167/01, I-10 155.

• 38 Zie J.M. Smits, Competities tussen vennootschapsvormen: wat is het beste stelsel van ondernemingsbestuur?, Tijdschrift voor Ondernemingsbestuur, 2006-1, p. 23 zie ook: G.J.H. van de Sangen, Een beschouwing over de interne markt, vrijheid van ondernemerschap en competitive law-making binnen de EU, Tijdschrift voor ondernemingsbestuur, 2008-4.