Open Access Advocate

1 Inleiding

In Nederland bestaat er een depositogarantiestelsel dat door de kredietcrisis bij een groot publiek bekend is geraakt. Het depositogarantiestelsel beoogt depositohouders – spaarders en rekening-couranthouders – te compenseren als een bank niet in staat is te voldoen aan haar verplichtingen die voortvloeien uit deposito’s.

In dit artikel bespreken wij eerst wat het Nederlands depositogarantiestelsel inhoudt. Gelet op het feit dat het depositogarantiestelsel gebaseerd is op een Europese richtlijn inzake de depositogarantiestelsels,¹x Richtlijn 1994/19/EG van 30 mei 1994 (PbEG L 135), zoals gewijzigd bij Richtlijn 2009/14/EG van 11 maart 2009 (PbEG L 068). zullen wij daarnaast de ontwikkelingen met betrekking tot het depositogarantiestelsel vanuit Europees perspectief bespreken. Hierbij zullen wij onder meer ingaan op de diverse recente wijzigingen en wijzigingsvoorstellen op Europees niveau en op de discussies en voorstellen op nationaal niveau. In dit verband geven wij tevens kort een beschrijving van het systeem van de depositogarantiestelsels, zoals dat in de diverse lidstaten van de Europese Unie en in de Verenigde Staten geldt.

2 Het depositogarantiestelsel

Het depositogarantiestelsel heeft als doel depositohouders te compenseren in het geval een bank die deelneemt aan het depositogarantiestelsel niet in staat is aan haar verplichtingen te voldoen die voortvloeien uit deposito’s. Het depositogarantiestelsel is geregeld in de Wet op het financieel toezicht (Wft) en in het Besluit bijzondere prudentiële maatregelen, beleggerscompensatie en depositogarantie Wft (het besluit). Het depositogarantiestelsel²x In de Wft is het depositogarantiestelsel als volgt gedefinieerd: ‘een stelsel omtrent een garantie voor vorderingen van depositohouders op banken tegen het risico dat deze banken hun verplichtingen met betrekking tot die vorderingen niet kunnen nakomen’. wordt in de Wft wel de vangnetregeling genoemd. De vangnetregeling houdt kort gezegd in dat indien een deelnemende bank niet meer aan haar betalingsverplichtingen uit hoofde van bepaalde deposito’s kan voldoen, De Nederlandsche Bank (DNB) ervoor zorgt dat de vorderingen van bepaalde crediteuren van de bank toch nog worden voldaan. DNB verhaalt de kosten hiervan vervolgens op de banken die deelnemen aan het stelsel.

DNB kan besluiten tot toepassing van de vangnetregeling indien een bepaalde financiële onderneming betalingsonmachtig is.³x Art. 3:260 Wft. Zie voor een overzicht van het depositogarantiestelsel, F.T.M. Nooyen, Het depositogarantiestelsel, een overzicht, Tijdschrift financiering, zekerheden en insolventierechtprakijk, 2009-1, p. 13-16. Dit is het geval indien DNB constateert dat die financiële onderneming, om redenen die rechtstreeks verband houden met haar financiële positie, niet in staat lijkt te zijn depositohouders terug te betalen.⁴x Art. 3:260 lid 2 Wft. Het besluit tot toepassing van de vangnetregeling wordt gepubliceerd in de Staatscourant. Het besluit wordt zo spoedig mogelijk genomen en uiterlijk binnen 21 dagen nadat DNB voor het eerst heeft geconstateerd dat de financiële onderneming heeft nagelaten een verschuldigd en betaalbaar deposito terug te betalen, of zo spoedig mogelijk nadat een rechterlijke instantie in een lidstaat, om redenen die rechtstreeks verband houden met de financiële positie van de financiële onderneming, een beslissing heeft genomen die leidt tot schorsing van de mogelijkheid voor depositohouders om hun vordering op de desbetreffende financiële onderneming te verhalen.

2.1 Voor welke financiële ondernemingen geldt het depositogarantiestelsel?

Het depositogarantiestelsel is van toepassing op banken die een vergunning hebben in de zin van artikel 2:11 Wft. Dit zijn banken⁵x Degene die zijn bedrijf maakt van het buiten besloten kring ter beschikking krijgen van opvorderbare gelden van anderen dan professionele marktpartijen, en van het voor eigen rekening verrichten van kredietuitzettingen. met zetel in Nederland. Daarnaast kan op grond van de huidige wetgeving het depositogarantiestelsel ook van toepassing zijn op banken met zetel in een andere lidstaat⁶x Lidstaat omvat hier overigens ook staten, niet zijnde een lidstaat van de Europese Unie, die partij zijn bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte (Noorwegen, IJsland en Liechtenstein). die hun bedrijf uitoefenen vanuit een in Nederland gelegen bijkantoor.⁷x Banken in de zin van art. 2:14 Wft. Dergelijke banken met bijkantoren kunnen verzoeken om deelname aan het Nederlandse depositogarantiestelsel, ter aanvulling op de dekking van het stelsel van de lidstaat van herkomst.⁸x Art. 3:266 Wft. Op grond van art. 3:266 lid 5 Wft kunnen bij of krachtens algemene maatregel van bestuur nadere regels worden gesteld betreffende de deelname aan het depositogarantiestelsel voor banken uit een andere lidstaat met een bijkantoor in Nederland. Deze regeling is ten tijde van het schrijven van dit artikel in voorbereiding. Dit kan echter alleen indien het depositogarantiestelsel dat geldt in de lidstaat van herkomst beperkter is dan het Nederlandse depositogarantiestelsel. Het uitgangspunt is dus dat bijkantoren van banken met hun statutaire zetel in een andere lidstaat onder het depositogarantiestelsel van het land van de staat van herkomst vallen.⁹x Voor een beschrijving van de bevoegdheden van de toezichthouder van het land van herkomst en DNB wordt verwezen naar het rapport met betrekking tot de bevoegdheden van DNB inzake Icesave in opdracht van het ministerie van Financiën, 11 juni 2009.
Bij besluit van 3 juli 2009, welk besluit op 22 juli in werking is getreden, is het Besluit gewijzigd en zijn er voorwaarden aan de deelname aan het depositogarantiestelsel voor banken uit een andere lidstaat met een bijkantoor in Nederland geïntroduceerd.

DNB kan, al dan niet op aanvraag, besluiten dat het depositogarantiestelsel van overeenkomstige toepassing is op banken met zetel in een staat die geen lidstaat is 1) die het bedrijf uitoefenen vanuit een in Nederland gelegen bijkantoor, 2) indien op de vorderingen van crediteuren op die banken géén depositogarantiestelsel van toepassing is, 3) waarvan de dekking gelijkwaardig is aan de dekking op grond van de Europese richtlijn inzake de depositogarantiestelsels.¹⁰x Dit is de dekking als bedoeld in art. 6 lid 1 van richtlijn 1994/19/EG. Art. 3:267 lid 2 Wft.

Indien het een bank betreft die geen statutaire zetel of bijkantoor in Nederland heeft, is het niet mogelijk om te opteren voor het Nederlandse depositogarantiestelsel.

2.2 Kosten van het depositogarantiestelsel

De banken die zijn aangesloten bij het depositogarantiestelsel dragen de kosten van dit stelsel.¹¹x Art. 3:259 lid 2 Wft. Er zijn alleen kosten verbonden aan deelname indien een bank die is aangesloten niet aan zijn betalingsverplichtingen kan voldoen. Deelname aan het stelsel hoeft dus niet (direct) tot kosten te leiden. Dit wordt wel het ‘omslagstelsel’ genoemd. Zoals hierna ook aan de orde zal komen, is Nederland een van de weinige Europese landen met een omslagstelsel.¹²x Zie ook: Rapport Adviescommissie Toekomst Banken, Naar herstel van vertrouwen, p. 35 en Het Nederlandse depositogarantiestelsel, een garantie voor de toekomst, Rapport van een tripartiete werkgroep van DNB, de Nederlandse Vereniging van Banken en het ministerie van Financiën, Amsterdam/Den Haag, juni 2009.

In het geval dat het depositogarantiestelsel van toepassing is, doet DNB uitbetalingen en berekent zij deze kosten door aan de deelnemers van het stelsel. De hoogte van de kosten voor iedere deelnemende bank is afhankelijk van de door de deelnemers aangehouden deposito’s die voor voldoening ingevolge het depositogarantiestelsel in aanmerking zouden kunnen komen.¹³x Art. 22 van het Besluit. Hierbij worden in aanmerking genomen de deposito’s die worden aangehouden op de datum van de laatste door die bank aan DNB overgelegde geconsolideerde bedrijfseconomische balans voorafgaand aan het tijdstip waarop de betalingsonmacht is geconstateerd.

2.3 Wie kan er voor welke vorderingen een beroep doen op het depositogarantiestelsel?

Blijkens het besluit kunnen particulieren en kleine ondernemingen (ondernemingen die een verkorte balans mogen publiceren) een beroep doen op het depositogarantiestelsel.¹⁴x Een onderneming kwalificeert als een kleine onderneming indien zij op twee opvolgende balansdata heeft voldaan aan twee van de drie volgende criteria: 1) de waarde van de activa bedraagt niet meer dan € 4.400.000, 2) de netto-omzet over het boekjaar bedraagt niet meer dan € 8.800.000 en 3) het gemiddeld aantal werknemers over het boekjaar bedraagt niet meer dan 50. Een kleine groep particulieren is uitgesloten van het depositogarantiestelsel, waaronder bestuurders van de bank met betalingsproblemen, beheerders, hoofdelijk aansprakelijke vennoten, personen die 5% of meer houden in het kapitaal van de bank en personen die vergelijkbare zeggenschap hebben in een andere onderneming uit dezelfde groep als de desbetreffende bank en naaste verwanten van deze categorieën. Daarnaast kunnen professionele marktpartijen en professionele beleggers, zoals banken, verzekeraars, pensioenfondsen en andere ondernemingen en overheidsinstellingen het depositogarantiestelsel niet inroepen.¹⁵x Art. 20 van het besluit jo. bijlage B bij het Besluit.

Deposito’s die voor voldoening ingevolge het depositogarantiestelsel in aanmerking kunnen komen, zijn tegoeden op lopende rekeningen, spaarrekeningen of bijzondere spaarrekeningen, zoals termijndeposito’s. Aandelen of obligaties aan toonder vallen niet onder het depositogarantiestelsel en komen niet voor vergoeding in aanmerking.¹⁶x Een deposito in de zin van de Wft is: ‘Een tegoed dat wordt gevormd door op een rekening staande gelden of dat tijdelijk uit normale banktransacties voortvloeit, en dat een bank onder de toepasselijke wettelijke en contractuele voorwaarden dient terug te betalen, alsmede schulden belichaamd in door een bank uitgegeven op naam gestelde schuldbewijzen, met uitzondering van obligaties die voldoen aan de voorwaarden van artikel 22, vierde lid, van de richtlijn beleggingsinstellingen’.

2.4 Uitbetalingstermijn

DNB heeft als uitvoerder van het depositogarantiestelsel de taak om tot uitbetaling aan de depositohouders over te gaan. Op dit moment is in de Wft nog opgenomen dat betaling niet later geschiedt dan drie maanden na het tijdstip waarop een depositohouder zijn vorderingen bij DNB heeft ingediend. Deze termijn kan op basis van de Wft in bijzondere gevallen driemaal worden verlengd met ten hoogste drie maanden. Gelet op de Europese richtlijn inzake depositogarantiestelsels uit 1994 waarin is opgenomen dat uitbetaling binnen drie maanden moet geschieden met twee mogelijke verlengingstermijnen van drie maanden,¹⁷x Art. 10 Richtlijn 1994/19/EG van 30 mei 1994 (PbEG L 135) en onder meer COM (2008) 661 definitief, p. 4. lijkt deze bepaling verkeerd geïmplementeerd en is de uiteindelijke betalingstermijn in Nederland mogelijk drie maanden te lang.

Krachtens de wijziging van de Europese richtlijn inzake depositogarantiestelsels door richtlijn 2009/14/EG van 11 maart 2009, moet op 30 juni 2009 een verkorting van de uitbetalingstermijn tot twintig werkdagen met een eenmalige verlengingsmogelijkheid zijn geïmplementeerd, zodat de bepaling in ieder geval moet worden aangepast.¹⁸x Richtlijn 2009/14/EG van 11 maart 2009 (PbEG L 068). Ten tijde van het schrijven van deze bijdrage is de bepaling nog niet aangepast.

2.5 Gegarandeerd bedrag

Tot 1 januari 2007 was het gegarandeerde bedrag € 20.000 per persoon per instelling. Per 1 januari 2007 is, bij het opnemen van de regeling in de Wft en het besluit, het gegarandeerde bedrag verhoogd van € 20.000 naar € 40.000 per persoon per instelling (ongeacht het aantal rekeningen) met een eigen risico van 10% voor het bedrag vanaf € 20.000.¹⁹x Het depositogarantiestelsel was, voordat het stelsel per 1 januari 2007 in de Wft en het besluit werd geregeld, opgenomen in de Collectieve Garantieregeling. Het opnemen van het depositogarantiestelsel in de Wft en het besluit heeft nauwelijks tot wijziging van de regeling geleid. € 20.000 werd voor 100% gegarandeerd, het resterende bedrag tot maximaal € 40.000 voor 90%. Door het eigen risico van 10% bedroeg een uikering onder het depositogarantiestelsel maximaal € 38.000 per persoon per instelling.

De minister van Financiën heeft begin oktober 2008 aangekondigd dat het gegarandeerde bedrag is verhoogd naar € 100.000 per persoon per instelling, waarbij geen sprake meer is van een eigen risico. Dit nieuwe garantiebedrag is per 7 oktober 2008 in werking getreden voor de duur van een jaar.²⁰x Stcrt. 2008, 211 van 15 oktober 2008 en Stcrt. 2008, 314 van 27 oktober 2008. De minister kan op grond van artikel 26 lid 7 van het besluit de bedragen die voor voldoening in aanmerking komen, wijzigen.²¹x Dit besluit dient te worden gepubliceerd in de Staatscourant. De banken, die uiteindelijk opdraaien voor de kosten van het depositogarantiestelsel, hebben kritiek geuit op deze verhoging.²²x Zie onder meer NRC Handelsblad, 3 december 2008, Staat betaalt spaarders zelf; Kredietcrisis EU-landen dringen aan op soepelere staatsteunregels; Bos draait zelf op voor hogere spaargarantie. De minister heeft in dat verband bekendgemaakt dat de verhoging (€ 62.000) bij uitkering volledig voor rekening komt van de Nederlandse Staat.

Op 10 maart 2009 heeft de minister van Financiën aangekondigd dat, mede gelet op de wijziging van de Europese richtlijn inzake depositogarantiestelsels door richtlijn 2009/14/EG van 11 maart 2009, waarin is opgenomen dat alle lidstaten in beginsel per 31 december 2010 een dekking moeten bieden van € 100.000, de dekking € 100.000 zal blijven.²³x Brief van de minister van Financiën van 10 oktober 2009 aan de voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal.

2.6 Omvang van de gegarandeerde middelen?

Het is de vraag wat de gevolgen zouden zijn indien een grote deelnemer of meer deelnemers in een korte periode niet meer aan hun betalingsverplichtingen kunnen voldoen en het depositogarantiestelsel van toepassing zou worden verklaard. Er zouden grote bedragen moeten worden uitgekeerd, hetgeen ertoe zou kunnen leiden dat de overige deelnemers, die opdraaien voor de kosten, ook niet meer aan hun betalingsverplichtingen zouden kunnen voldoen.²⁴x Het bedrag dat DNB in enig jaar kan omslaan over de banken is op grond van art. 23 van het besluit wel gemaximeerd op 5% van het eigen vermogen van elke bank om te voorkomen dat de bijdragen van de banken aan het depositogarantiestelsel destabiliserende effecten hebben. Ook kan DNB indien de solvabiliteits- of liquiditeitspositie daartoe aanleiding geeft een lager percentage vaststellen.

Het is op dit moment onduidelijk wat de totale omvang is van de deposito’s bij de deelnemende banken die voor voldoening ingevolge het depositogarantiestelsel in aanmerking kunnen komen en voor welk bedrag het depositogarantiestelsel (ongeveer) dekking biedt. De vaste commissie voor Financiën heeft de minister van Financiën verzocht een overzicht aan te leveren van de totale omvang van de onder het depositogarantiestelsel gedekte bedragen. De minister heeft in reactie hierop aangegeven dat dit overzicht lastig is aan te leveren, omdat 1) de administratie van de banken niet is ingericht op het aanleveren van deze gegevens, 2) de omvang van de gegarandeerde deposito’s wisselt, 3) deze bedragen geen onderdeel vormen van reguliere rapportages, en 4) het voor banken niet goed is vast te stellen welke tegoeden onder het depositogarantiestelsel vallen.²⁵x Kamerstukken II 2008/09, 31 371, nr. 157.

De onzekerheid over de omvang van de gedekte middelen heeft tevens te maken met het feit dat er geen zicht is op de omvang van de door de bijkantoren gehouden deposito’s. Wel zou het om aanzienlijke bedragen kunnen gaan.²⁶x Zie onder meer Het Financieele Dagblad, 17 februari 2009, CDA-fractie wil uitsluitsel over omvang spaargarantie en Het Financieele Dagblad, 2 april 2009, Risico spaargarantie duister. Het bedrag aan deposito’s op buitenlandse bankrekeningen dat door het Nederlandse stelsel wordt gegarandeerd, is ook niet te herleiden uit de door banken aan DNB gerapporteerde data.²⁷x Kamerstukken II 2008/09, aanhangsel van de handelingen, p. 1690.

Het is opmerkelijk dat er in Nederland een depositogarantiestelsel geldt, waarbij het niet duidelijk is welke bedragen hieronder vallen en waarvan de omvang niet wordt overzien. De deelnemende banken lijken daarmee geen zicht te hebben op de risico’s die zij onder dit stelsel lopen en de hoeveelheid gelden die hiervoor mogelijk zouden moeten worden gereserveerd.

3 Discussies en voorstellen op nationaal niveau

Er zijn inmiddels diverse voorstellen naar voren gebracht, op zowel nationaal als Europees niveau, om het depositogarantiestelsel te herzien. Hoewel er verschillende ideeën over de gewenste wijzigingen zijn, lijkt een herziening onvermijdelijk. Geconstateerd is dat het huidige stelsel in financiële crisissituaties niet voldoet.²⁸x Zie onder andere: Report of the High-Level Group on financial supervision in the EU, Chaired by Jacques de Larosière, Brussels, 25 February 2009. p. 34 en Het Nederlandse depositogarantiestelsel, een garantie voor de toekomst, Rapport van een tripartiete werkgroep van DNB, de Nederlandse Vereniging van Banken en het ministerie van Financiën, Amsterdam/Den Haag, juni 2009.

3.1 Staat als verzekeraar?

In november 2008 is de Adviescommissie Toekomst Banken (de Adviescommissie) ingesteld door het bestuur van de Nederlandse Vereniging van Banken.²⁹x De Adviescommissie Toekomst Banken bestaat uit voorzitter C. Maas, S. Eijffinger, W. van den Goorbergh, T. de Swaan en Johanneke Weitjens. Het rapport Naar herstel van vertrouwn is gepubliceerd in april 2009. De taak van deze commissie is het doen van aanbevelingen ter verbetering van het functioneren van de Nederlandse bancaire sector om het herstel van het vertrouwen in de banken te bevorderen.³⁰x Rapport Adviescommissie Toekomst Banken, Naar herstel van vertrouwen, p. 7. Zie hierover ook W. Oostwouder, Naar herstel van vertrouwen?,Onderneming en Financiering 2009/2, p. 5-28. De Adviescommissie heeft in haar rapport Naar herstel van vertrouwen een aanbeveling opgenomen met betrekking tot het depositogarantiestelsel, waarbij de Adviescommissie benadrukt dat haar aanbeveling aangaande het depositogarantiestelsel mede in Europees perspectief moet worden gezien.

Zoals vermeld, zal ingevolge de gewijzigde richtlijn inzake depositogarantiestelsels het garantiebedrag in beginsel per 31 december 2010 in heel Europa op € 100.000 worden gesteld. Aangezien dit bedrag op Europees niveau met name is vastgesteld in verband met de onrust op de financiële markten, vindt de Adviescommissie dat moet worden overwogen om dit bedrag (eventueel stapsgewijs) weer terug te brengen.³¹x Rapport Adviescommissie Toekomst Banken, Naar herstel van vertrouwen, p. 35. Tot dezelfde conclusie komt de tripartiete werkgroep van DNB, de Nederlandse Vereniging van Banken en het ministerie van Financiën in haar rapport Het Nederlandse depositogarantiestelsel, een garantie voor de toekomst. De Adviescommissie stelt voor om, indien er op termijn ruimte zou bestaan voor een verlaging van het garantiebedrag van € 100.000, van de gemiddelde spaarder moet worden uitgegaan waarbij een garantiebedrag van € 40.000-€ 50.000 voldoende zou zijn. Een eigen risico voor spaarders acht de Adviescommissie onwenselijk, omdat spaarders dan bij gebrek aan vertrouwen hun geld van hun rekeningen zullen halen. Hier kan tegenover worden gesteld dat een eigen risico kan leiden tot voorzichtigheid en een afweging door de spaarders waar gelden het beste kunnen worden bewaard.³²x Zie ook: H. Blocks, Op weg naar een Europees Depositogarantiestelsel, B&E januari/februari 2009, p. 52-56.

Daarnaast stelt de Adviescommissie voor om het ‘omslagstelsel’ te heroverwegen. Dit in verband met het feit dat, indien er een of meer banken omvallen, dit tot een domino-effect kan leiden bij de andere banken. Deze banken moeten immers het gegarandeerde bedrag aan de spaarders van de omgevallen bank uitbetalen. De Adviescommissie stelt dat de banken onvoldoende middelen hebben om spaarders te hulp te schieten bij faillissement van een grote Nederlandse bank.³³x Adviescommissie Toekomst Banken, Naar herstel van vertrouwen, p. 36.

De optie om een soort spaarfonds, zoals hierna nog zal worden besproken, te vormen, wijst de Adviescommissie af, omdat de omvang van dit fonds niet voldoende zal zijn in het geval een grotere bank omvalt.

De aanbeveling die door de Adviescommissie wordt gedaan, is om het omslagstelsel van het huidige depositogarantiestelsel te vervangen door een verzekeringssystematiek. Dit zou betekenen dat banken die deelnemen aan het depositogarantiestelsel een premie moeten betalen aan de Staat.³⁴x De premie dient te worden vastgesteld afhankelijk van de Europese ontwikkelingen. Indien vervolgens een bank omvalt, betaalt de Staat de gegarandeerde bedragen uit aan de spaarders. DNB zou hierbij uitvoerder blijven en zou ook voorwaarden kunnen stellen aan de bestaande en nieuwe deelnemers van het stelsel. Daarnaast dient toelating tot het stelsel beoordeeld te worden door het ministerie van Financiën, waarbij dit ministerie aanvullende voorwaarden kan stellen.³⁵x Rapport Adviescommissie Toekomst Banken, Naar herstel van vertrouwen, p. 36. Banken met een bepaald verhoogd risicoprofiel zouden niet in aanmerking komen voor deelname aan het depositogarantiestelsel. Hiermee wordt gedoeld op banken met bepaalde soorten dienstverlening, zoals valutahandel, kapitaalmarkttransacties en effectendienstverlening.

De minister van Financiën heeft de voorgestelde aanpassing van het depositogarantiestelsel afgewezen. Hij ziet een stelsel, waarbij de Staat borg staat voor de uiteindelijke afbetaling van spaartegoeden van particulieren en kleine ondernemers, niet zitten.³⁶x Het Financieele Dagblad, Bos ziet voor Staat geen rol als verzekeraar, 15 april 2009 en brief aan de Tweede Kamer in reactie op de voorstellen van de commissie-Maas. De minister geeft aan dat dit haaks zou staan op de Europese regelgeving, die ervan uitgaat dat banken het risico en de kosten van het depositogarantiestelsel dragen. Een verzekeringsstelsel leidt ertoe dat het risico bij de Staat komt te liggen en kan ertoe leiden dat, indien de premies niet voldoende zijn geweest, de kosten van het stelsel ook deels voor rekening van de Staat komen. Uit een rapport van de werkgroep van het ministerie van Financiën, DNB en de Nederlandse Vereniging van Banken blijkt dat deze werkgroep vindt dat een verzekeringsstelsel de Staat kwetsbaar maakt en bovendien bestaat de mogelijkheid dat een dergelijk stelsel wordt aangemerkt als staatssteun, zodat een dergelijk stelsel niet zou zijn toegestaan.³⁷x Het Nederlandse depositogarantiestelsel, een garantie voor de toekomst, Rapport van een tripartiete werkgroep van DNB, de Nederlandse Vereniging van Banken en het ministerie van Financiën, Amsterdam/Den Haag, juni 2009, p. 5.

Begin november 2008 pleitte De Nederlandse Vereniging van Banken al in een brief aan de minister voor het per direct opheffen van het depositogarantiestelsel.³⁸x NRC Handelsblad, 3 december 2008, Staat betaalt spaarders zelf; Kredietcrisis EU-landen dringen aan op soepelere staatssteunregels; Bos draait zelf op voor hogere spaargarantie, NRC Handelsblad, 3 november 2008, Banken willen lagere garanties, Het Financieele Dagblad, 3 november 2008, Banken eisen opheffing van garantiestelsel spaarders. Zie hierover ook: B.E.L.J.C. Verbunt en R.L.O.S. Verjans, De toekomst van het depositogarantiestelsel, Tijdschrift voor Financieel recht, februari/maart 2009, p. 81-86. Hierop was de reactie van de minister dat het een heel slecht idee was, omdat het destijds het slechts mogelijke moment was om de garantieregeling ter discussie te stellen. De heer B. Heemskerk, (voormalig) voorzitter van het bestuur van Rabobank, pleitte er in Het Financieele Dagblad ook al voor het garantiestelsel te vervangen door een soort verzekeringsstelsel waar spaarders tegen een bepaalde premie hun tegoeden konden verzekeren.³⁹x Het Financieele Dagblad, 3 november 2008, Banken eisen opheffing van garantiestelsel spaarders.

3.2 Onderscheid zakenbanken en spaarbanken

Een van de andere voorstellen om het vertrouwen in banken weer te herstellen, is om een onderscheid te maken tussen spaarbanken en zakenbanken.⁴⁰x Zie hierover onder meer J. Gerards en R. Koster, De klok moet 10 jaar worden teruggezet, wintertijd in bankenland, B&E maart 2009, p. 30-34, NRC Handelsblad, 9 april 2009, Universal banks moeten gewoon bankieren en bijvoorbeeld Kamerstukken II 2008/09, 31 371, nr. 167. De spaarbanken zouden zich dan moeten beperken tot bepaalde kerntaken waaronder het aantrekken van spaargelden en het uitlenen van gelden en de zakenbanken zouden risicovollere activiteiten kunnen ontplooien. De zakenbanken zouden geen deel meer mogen uitmaken van het depositogarantiestelsel. Een dergelijk onderscheid zou de interesse van de spaarder in de kredietwaardigheid van de banken kunnen opwekken.⁴¹x De beperking tot minder risicovolle activiteiten door de spaarbanken zal mogelijk tot gevolg hebben dat de verdiencapaciteit van deze banken zal verminderen en de door deze banken geboden rente zal dalen. De kredietwaardigheid van de desbetreffende bank is, door het huidige garantiebedrag van € 100.000 zonder eigen risico, voor de spaarder minder relevant geworden. De spaarder zal zich dus vaak beperken tot een vergelijking van de rente die wordt geboden.⁴²x Zie hierover ook Het Nederlandse depositogarantiestelsel, een garantie voor de toekomst, Rapport van een tripartiete werkgroep van DNB, de Nederlandse Vereniging van Banken en het ministerie van Financiën, Amsterdam/Den Haag, juni 2009, p. 11 en 17. De reactie van de minster van Financiën op dit voorstel is dat nader onderzoek moet worden verricht naar het idee, maar dat een scheiding tussen spaarbanken en zakenbanken alleen mogelijk lijkt indien dit op Europees niveau wordt ingevoerd. Ook de overweging om de zakenbanken niet aan het depositogarantiestelsel te laten deelnemen, moet volgens de minister op Europees niveau worden bepaald.⁴³x Kamerstukken II 2008/09, 31 371, nr. 167.

3.3 Europees garantiestelsel

Zoals vermeld, is er een rapport opgesteld door een werkgroep van het ministerie van Financiën, DNB en de Nederlandse Vereniging van Banken. Het doel van dit rapport is om te komen tot een heroverweging van het huidige depositogarantiestelsel en eventueel herziening op onderdelen.⁴⁴x Het Nederlandse depositogarantiestelsel, een garantie voor de toekomst, Rapport van een tripartiete werkgroep van DNB, de Nederlandse Vereniging van Banken en het Ministerie van Financiën, Amsterdam/Den Haag, juni 2009. In dit rapport wordt onder andere een analyse gemaakt van de mogelijkheden en de daarbij behorende voor- en nadelen van een Europees depositogarantiestelsel. De werkgroep merkt op dat op lange termijn een Europees depositogarantiestelsel een alternatief zou kunnen zijn voor de nationale depositogarantiestelsels.

De werkgroep gaat er bij haar analyse van een Europees depositogarantiestelsel van uit dat, indien ongeveer 1% van het doelvermogen in het Europese fonds zou moeten komen, het Europese depositogarantiestelsel ongeveer € 167 miljard zou moeten omvatten.⁴⁵x Het Nederlandse depositogarantiestelsel, een garantie voor de toekomst, Rapport van een tripartiete werkgroep van DNB, de Nederlandse Vereniging van Banken en het Ministerie van Financiën, Amsterdam/Den Haag, juni 2009, p. 37. Dit zou betekenen dat een Europees stelsel mogelijkheden biedt om faillissementen van grotere banken op te vangen, hetgeen in de meeste lidstaten op dit moment niet het geval is. Een ander voordeel van een dergelijk stelsel kan volgens de werkgroep de gunstige internationale risicospreiding zijn. Mogelijke nadelen van een dergelijk stelsel zijn bijvoorbeeld de perceptie dat inwoners in een land depositohouders in een ander land subsidiëren.⁴⁶x Het Nederlandse depositogarantiestelsel, een garantie voor de toekomst, Rapport van een tripartiete werkgroep van DNB, de Nederlandse Vereniging van Banken en het Ministerie van Financiën, Amsterdam/Den Haag, juni 2009, p. 36. Aan de andere kant is dat met een nationaal depositogarantiestelsel ook al het geval, voor zover kapitaal wordt aangetrokken in het buitenland dat door het stelsel worden gedekt.

Bij een Europees depositogarantiestelsel zouden bevoegdheden naar een Europees niveau moeten worden gebracht, waarbij tevens op Europees niveau effectief toezicht zou moeten worden gehouden. Tevens zou moeten worden bepaald wat het toepassingsbereik zou zijn van het Europese stelsel.⁴⁷x Het Nederlandse depositogarantiestelsel, een garantie voor de toekomst, Rapport van een tripartiete werkgroep van DNB, de Nederlandse Vereniging van Banken en het ministerie van Financiën, Amsterdam/Den Haag, juni 2009, p. 38-39. Van belang is om te bepalen of dit stelsel alle nationale stelsels vervangt en dus bij betalingsonmacht van iedere bank in werking zal treden of dat het Europese stelsel enkel zou moeten gelden bij cross-border, dus internationaal opererende banken. Er zou dus bij een dergelijk stelsel een omvangrijk aantal punten moeten worden besloten en wellicht onderzocht. De werkgroep merkt op dat er op dit moment nog niet wordt voldaan aan de politieke voorwaarden voor een dergelijk stelsel. De werkgroep acht een Europees stelsel pas denkbaar in het kader van een herinrichting van het financiële toezicht in Europa.⁴⁸x Het Nederlandse depositogarantiestelsel, een garantie voor de toekomst, Rapport van een tripartiete werkgroep van DNB, de Nederlandse Vereniging van Banken en het ministerie van Financiën, Amsterdam/Den Haag, juni 2009, p. 5.

4 Europees niveau

Op Europees niveau is en wordt onderzoek gedaan naar de effectiviteit van de Europese regelingen met betrekking tot de depositogarantiestelsels. Dit heeft geresulteerd in een wijziging van de Europese richtlijn inzake depositogarantiestelsels en diverse voorstellen op Europees niveau. In dit verband zullen wij eerst kort het Europees kader en de recente wijzigingen daarin weergeven om vervolgens in te gaan op de voorstellen tot wijziging op Europees niveau.

4.1 Het depositogarantiestelsel op Europees niveau

Zoals vermeld geldt op Europees niveau de richtlijn inzake de depositogarantiestelsels.⁴⁹x Richtlijn 1994/19/EG van 30 mei 1994 (PbEG L 135) zoals gewijzigd bij Richtlijn 2009/14/EG van 11 maart 2009 (PbEG L 068). Op grond van deze richtlijn gold vanaf 1994 in alle lidstaten een minimumdekking van € 20.000. Op basis van een voorstel van de Europese Commissie tot wijziging van de richtlijn inzake de depositogarantiestelsels⁵⁰x COM (2008) 661 final. is per 11 maart 2009 een nieuwe richtlijn inzake de depositogarantiestelsels aangenomen (richtlijn 2009/14/EG). Deze richtlijn wijzigt een aantal belangrijke punten uit de richtlijn van 1994.

Een van de wijzigingen is dat de lidstaten ervoor moeten zorgen dat de minimumdekking € 50.000 bedraagt, waarbij geen eigen risico geldt.⁵¹x Dit is een uitkomst van ECOFIN Raad van 7 oktober 2008. Dit betekent dat Staten wel een hoger bedrag mogen en kunnen garanderen. In veel landen is hiervan gebruikgemaakt en is het gegarandeerde bedrag gesteld op € 100.000. Dit is bijvoorbeeld het geval in Nederland, België, Bulgarije, Cyprus, Griekenland, Malta, Spanje en Italië.⁵²x Bijlage bij brief van de minister van Financiën aan de voorzitter der Tweede Kamer der Staten-Generaal van 23 oktober 2008 (tabel inzake vergoedingslimieten depositogarantiestelsels in de Europese Unie per 20 oktober 2008. In Italië was het bedrag op dat moment € 103.000). Een andere wijziging is dat het minimumbedrag per 31 december 2010 in alle lidstaten in beginsel moet zijn verhoogd tot € 100.000, tenzij uit nader onderzoek van de Europese Commissie blijkt dat een dergelijke verhoging en harmonisatie in de Europese Unie niet geschikt en/of niet uitvoerbaar blijkt.⁵³x De Europese Commissie heeft tevens de bevoegdheid gekregen om de € 50.000 en € 100.000 zoals hiervoor genoemd, aan te passen voor inflatie. In de richtlijn van 2009 is, naast de wijziging van het minimumbedrag, ook een wijziging aangebracht in de uitbetalingstermijn. In de richtlijn van 1994 was een uitbetalingstermijn opgenomen van drie maanden, met de mogelijkheid om deze termijn te verlengen. In de nieuwe richtlijn is een aanzienlijke verkorting van deze termijn opgenomen, namelijk een termijn van twintig werkdagen. Een verlenging is op grond van de nieuwe richtlijn enkel in uitzonderlijke gevallen toegestaan met tien werkdagen.⁵⁴x Twee jaar na de inwerkingtreding zal de Europese Commissie bij het Europees Parlement en de Raad een verslag indienen over de doeltreffendheid en de termijnen waarin zal worden beoordeeld of een verdere verkorting tot tien werkdagen wenselijk is. Art. 10 richtlijn 2009/14/EG van 11 maart 2009 (PbEG L 068).

In de richtlijn van 2009 is tevens een belangrijke aanvullende informatieverplichting opgenomen voor kredietinstellingen. Kredietinstellingen moeten deposanten inlichten voor zover voor een deposito geen garantie uit het depositogarantiestelsel geldt. Dit is op het moment wellicht een verplichting waar moeilijk aan te voldoen is, omdat banken op dit moment niet precies weten welke deposito’s onder het depositogarantiestelsel vallen. In de richtlijn van 1994 was al opgenomen dat de lidstaten er zorg voor dienen te dragen dat de nodige gegevens ter beschikking worden gesteld om na te kunnen gaan welk depositogarantiestelsel van toepassing is of, als er een alternatieve regeling van toepassing is, wat het bedrag van de dekking en de reikwijdte van dit garantiestelsel zijn.

Er is recent op Europees niveau dus een aantal basisregels veranderd, hetgeen, zeker voor wat betreft de basisdekking in de Europese Unie, tot een ingrijpende wijziging heeft geleid. Echter, de wijzigingen in de richtlijn lijken slechts een eerste stap te zijn. Er wordt nader onderzoek gedaan op Europees niveau en er worden op Europees niveau nadere wijzigingen voorgesteld die wij hierna zullen bespreken.

5 Discussies en voorstellen op Europees niveau

De Europese Commissie heeft de High-level Group on financial supervision in the EU, ook wel de Larosière Group genoemd, verzocht advies uit te brengen over de versterking van het Europese toezicht op financiële instellingen.⁵⁵x Report of the High-Level Group on financial supervision in the EU, Chaired by Jacques de Larosière, Brussels, 25 February 2009, <http://ec.europa.eu/internal_market/finances/docs/de_larosiere_report_en.pdf>. Met betrekking tot het depositogarantiestelsel wordt in het advies van de Larosière Group opgemerkt, dat de crisis heeft gedemonstreerd dat de huidige werking van de depositogarantiestelsels een zwak punt was in het regulatoire kader.

De Larosière Group geeft de voorkeur aan depositogarantiestelsels met het ‘fondsenstelsel’, oftewel stelsels waarbij de deelnemers periodiek een bepaald bedrag overmaken naar een fonds waaruit depositohouders worden betaald in het geval het stelsel van toepassing wordt op een deelnemer. Dit zou het vertrouwen bevorderen en helpt het procyclische effect te vermijden, dat erin resulteert dat banken aan het depositogarantiestelsel moeten bijdragen op het moment dat de banken zich toch al in economisch mindere tijden bevinden.⁵⁶x Report of the High-Level Group on financial supervision in the EU, Chaired by Jacques de Larosière, Brussels, 25 February 2009, p. 34. De Larosière Group stelt voor om in alle lidstaten in Europa het fondsenstelsel in te voeren, maar aangezien de fondsen in bepaalde gevallen niet toereikend (kunnen) zijn, zou, om het vertrouwen in het systeem te bevorderen, moeten worden bepaald dat in bepaalde gevallen de depositogarantiestelsels worden aangevuld door de desbetreffende lidstaat. De Larosière Group stelt dat het depositogarantiestelsel in de Europese Unie dient te zorgen voor gelijke bescherming aan alle klanten van banken.⁵⁷x Report of the High-Level Group on financial supervision in the EU, Chaired by Jacques de Larosière, Brussels, 25 February 2009, p. 34 en 36. De idee van één EU-fonds wordt afgewezen, aangezien het opzetten van een dergelijk fonds op te veel politieke en praktische bezwaren zou stuiten en bovendien zou er geen toegevoegde waarde zijn van een Europees fonds boven nationale fondsen, onderworpen aan geharmoniseerde regelgeving.⁵⁸x Report of the High-Level Group on financial supervision in the EU, Chaired by Jacques de Larosière, Brussels, 25 February 2009, p. 35.