Open Access Advocate

• 1 Inleiding

  Op 8 juni 2016 werd de Richtlijn (EU) 2016/943 vastgesteld ‘betreffende de bescherming van niet-openbaar gemaakte knowhow en bedrijfsinformatie (bedrijfsgeheimen) tegen het onrechtmatig verkrijgen, gebruiken en openbaar maken daarvan’ (hierna: Richtlijn). De Richtlijn dient ter harmonisatie van de regels betreffende de bescherming van niet-openbaar gemaakte knowhow en bedrijfsinformatie in de lidstaten van de Europese Unie. De Richtlijn geeft verder aan wat onder een bedrijfsgeheim wordt verstaan, tegen welke vormen van inbreuk daarop (onrechtmatig verkrijgen, gebruiken of openbaar maken) kan worden opgetreden, en welke maatregelen, procedures en rechtsmiddelen daarvoor kunnen worden ingezet.

  Voor de implementatie van deze Richtlijn wordt specifieke wetgeving¹xZie voor een aantal keuzes die de wetgever heeft moeten maken bij de implementatie van Richtlijn 2016/943 en een aantal mogelijke gevolgen van deze implementatie op het gebied van vermogensrecht, burgerlijk procesrecht en vennootschapsrecht, P.J. van der Korst, Bedrijfsgeheimen: vanaf 2018 wettelijk geregeld, Ondernemingsrecht 2017/48, p. 284-290. voorgesteld vanwege (1) het bijzondere karakter van de bescherming van bedrijfsgeheimen ingevolge de Richtlijn ten opzichte van regelgeving voor intellectuele eigendomsrechten (hierna: IE-rechten), en (2) de wijze waarop een privaatrechtelijke procedure wordt gevoerd indien er sprake is van onrechtmatig gebruik van een bedrijfsgeheim. Het grootste deel van de Richtlijn zal worden geïmplementeerd in de nieuwe Wet bescherming bedrijfsgeheimen, terwijl de procesrechtelijke aspecten afzonderlijk zullen worden geregeld in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), in een nieuwe titel 15A.

  De implementatiedatum voor de lidstaten was 9 juni 2018. Het wetsvoorstel tot implementatie werd op 10 november 2017 ingediend bij de Tweede Kamer, waar een meerderheid op 17 april 2018 voor het (gewijzigde) wetsvoorstel stemde²xRegels ter uitvoering van Richtlijn 2016/943/EU van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2016 betreffende de bescherming van niet-openbaar gemaakte knowhow en bedrijfsinformatie (bedrijfsgeheimen) tegen het onrechtmatig verkrijgen, gebruiken en openbaar maken daarvan (PbEU 2016, L 157) (Wet bescherming bedrijfsgeheimen) (34821). (hierna: Wetsvoorstel). Op 10 oktober 2018 heeft de Eerste Kamercommissie voor Economische Zaken en Klimaat/Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit (EZK/LNV) het verslag uitgebracht. De Eerste Kamer heeft het voorstel op 16 oktober 2018 als hamerstuk afgedaan.

  In dit artikel wordt het Wetsvoorstel besproken en antwoord gegeven op de volgende vragen:
  

  • Wat is een bedrijfsgeheim?

  • Waarom moeten bedrijfsgeheimen worden beschermd?

  • Waartegen worden bedrijfsgeheimen beschermd?

  • Op welke wijze worden bedrijfsgeheimen beschermd?

  • Waarom en hoe wordt het Rv aangepast?

  • Hoe en waar is de verjaring van een rechtsvordering tot bescherming van een bedrijfsgeheim geregeld?

• 2 Begripsbepalingen

  2.1 Wat is een bedrijfsgeheim?

  Art. 1 van het Wetsvoorstel verstaat onder een ‘bedrijfsgeheim’ informatie die aan de volgende drie, cumulatieve, voorwaarden voldoet: informatie die (1) geheim is in die zin dat zij, in haar geheel dan wel in de juiste samenstelling en ordening van haar bestanddelen, niet algemeen bekend is bij of gemakkelijk toegankelijk is voor degenen binnen de kringen die zich gewoonlijk bezighouden met dergelijke informatie, (2) handelswaarde bezit omdat zij geheim is, en (3) door degene die daar rechtmatig over beschikt, onderworpen is aan redelijke maatregelen, gezien de omstandigheden, om deze geheim te houden.

  De definitie van het bedrijfsgeheim zoals omschreven in art. 1 van de Richtlijn is gebaseerd op de Overeenkomst inzake de handelsaspecten van de intellectuele eigendom (TRIPS-overeenkomst).³xZie voor de verplichting die art. 39 van deze overeenkomst aan Nederland als WTO-lidstaat oplegt om undisclosed information te beschermen, de dissertatie van P.J. van der Korst, Bedrijfsgeheimen en transparantieplichten (diss. Nijmegen; Serie vanwege het Van der Heijden Instituut, deel 92), Deventer: Kluwer 2007, met name par. 4.1.1, p. 49. De Richtlijn positioneert de bescherming van bedrijfsgeheimen als aanvulling op of als alternatief voor IE-rechten. De Richtlijn beoogt niet-exclusieve rechten vast te stellen op knowhow of informatie die als bedrijfsgeheim is beschermd, in het belang van innovatie en om concurrentie te bevorderen. In die zin zijn bedrijfsgeheimen ook met de komst van de Richtlijn niet te vergelijken met IE-rechten; de houder van een bedrijfsgeheim krijgt een vorderingsrecht om maatregelen te nemen tegen een inbreukmaker, geen absoluut recht dat tegen eenieder kan worden ingeroepen. Óf er daadwerkelijk een vorderingsrecht bestaat, is met name afhankelijk van de vraag of de houder van het bedrijfsgeheim wel redelijke maatregelen heeft genomen om het bedrijfsgeheim te beschermen (zie punt 3 van de definitie bedrijfsgeheim zoals opgenomen in het Wetsvoorstel). De Richtlijn raakt verder niet aan de vermogensrechtelijke aspecten van een bedrijfsgeheim. Binnen de EU komt er dus (helaas) nog geen uniform antwoord op de vragen of het bijvoorbeeld mogelijk is een bedrijfsgeheim over te dragen of er een licentie op te verstrekken.

  In de definitie van bedrijfsgeheim zoals opgenomen in het Wetsvoorstel is het ‘spannendste’ aspect voor een ondernemer die afhankelijk is van een bedrijfsgeheim, het vereiste van punt 3, dat (gegeven de omstandigheden) redelijke maatregelen genomen moeten zijn om de betreffende informatie geheim te houden. In feite weet de ondernemer niet óf hij een bedrijfsgeheim heeft, totdat de rechter oordeelt dat er afdoende maatregelen zijn genomen. Er valt echter geen pasklaar antwoord te geven op de vraag wat voor maatregelen een ondernemer moet nemen. De Richtlijn geeft het antwoord niet en dit ontbreekt ook in het Wetsvoorstel. De memorie van toelichting bij het Wetsvoorstel geeft een aantal voorbeelden van maatregelen die genomen zouden kunnen worden (bijvoorbeeld een geheimhoudingsovereenkomst met personeel en derden), maar dat betreft een niet-limitatieve opsomming. Aangenomen mag worden dat een rechter in ieder geval een afdoende beveiliging van bijvoorbeeld de ICT-systemen van de ondernemer verwacht (op het moment is encryptie bijvoorbeeld wel het minste dat de ondernemer kan doen). Maar een antwoord op wat kwalificeert als een afdoende beveiliging is er (nog) niet. En aangezien de ‘gegeven omstandigheden’ worden meegewogen bij het oordeel door een rechter: vraagt een groter/belangrijker geheim dan om méér bescherming? En worden aan kleine ondernemers en start-ups lagere eisen gesteld? De praktijk zal het moeten uitwijzen.

  Het Wetsvoorstel vervolgt met een beschrijving van wat niet als (een schending van) een bedrijfsgeheim wordt gezien. De onafhankelijke ontdekking van dezelfde knowhow of informatie blijft mogelijk, en reverse engineering van een rechtmatig verkregen product wordt in beginsel beschouwd als een rechtmatig middel om informatie te verkrijgen.⁴xDenk bij reverse engineering bijvoorbeeld aan het kopen van een apparaat (of software), dat vervolgens helemaal ontmanteld mag worden teneinde de werking van het apparaat vast te stellen. Op die manier worden (mogelijk) bedrijfsgeheimen blootgelegd, maar dit is toegestaan. Het is overigens niet toegestaan om die bedrijfsgeheimen vervolgens te gebruiken om een (nagenoeg) identiek apparaat na te maken.

  Overigens is nog een interessant verschil tussen een bedrijfsgeheim en een IE-recht – zoals (met name) een octrooi⁵xDie normaal gesproken een geldigheidsduur van twintig jaar hebben. en (in mindere mate) een auteursrecht⁶xDie in Nederland een beschermingsduur van zeventig jaar na het sterfjaar van de maker hebben. – dat een bedrijfsgeheim in principe voor onbepaalde tijd kan worden beschermd, terwijl de bescherming van IE-rechten beperkt is in tijd. Kiezen voor bescherming van knowhow als bedrijfsgeheim kán dus ook een strategische keuze zijn indien de verwachting is dat de knowhow langer dan twintig jaar (de duur van octrooibescherming) waardevol zal zijn.

  Bedrijfsgeheimen kunnen betrekking hebben op een breed scala aan informatie, waaronder technologische kennis en handelsgegevens. Het gaat niet om benoemde IE-rechten; zoals eerder genoemd kan het bedrijfsgeheim juist een belangrijke aanvullende of alternatieve bescherming bieden in gevallen waar de bescherming van knowhow of informatie door IE-rechten (nog) niet mogelijk of gewenst is, maar deze wel voldoet aan de voorwaarden voor een bedrijfsgeheim. Bepaalde bedrijfsgeheimen komen anderzijds niet in aanmerking voor bescherming via een octrooi of auteursrecht. Denk bijvoorbeeld aan recepten (met het recept van Coca Cola als voorbeeld) en aan bepaalde werkwijzen, bedrijfsplannen of strategische keuzes om bepaalde markten of klanten wél of niet te benaderen. Daarnaast is het zo dat het verkrijgen van bescherming door middel van een octrooi (ervan uitgaande dat de knowhow daarvoor in aanmerking komt) zowel een kostbare als een risicovolle keuze kan zijn. Inherent aan het aanvragen van een octrooi is namelijk dat de uitvinding op enig moment in het aanvraagproces openbaar gemaakt wordt. Ook wanneer het uiteindelijk lukt octrooibescherming te verkrijgen,⁷xDit aanvraagproces is op zichzelf al kostbaar vanwege de deskundige bijstand die noodzakelijk is, naast dat het een tijdrovend proces is. ligt daarmee de onderliggende knowhow op straat. De houder van het octrooi heeft dan weliswaar een absoluut recht waarmee hij kan optreden tegen inbreukmakers, maar dat optreden is doorgaans een kostbare aangelegenheid⁸xAfhankelijk van waar de octrooiaanvraag is gedaan (en in welke taal), ligt de knowhow in feite wereldwijd op straat. Een procedure tegen een inbreukmaker zal dan snel een internationale procedure zijn. en leidt behoorlijk af van de core business van een onderneming. Ook komt het voor dat de informatie verkregen uit een gepubliceerd octrooi reeds voor een concurrent voldoende is om een workaround te maken die niet inbreukmakend is. Het is al met al dus niet zo vreemd dat bedrijfsgeheimen (en de bescherming daarvan) vooral erg belangrijk zijn voor start-ups en het MKB.

  Art. 1 van het Wetsvoorstel bevat voorts een definitie van de houder van een bedrijfsgeheim, zijnde ‘iedere natuurlijke persoon of rechtspersoon die rechtmatig over een bedrijfsgeheim beschikt’. En inbreukmakende goederen zijn ‘goederen waarvan het ontwerp, de kenmerken, de werking, het productieproces of het in de handel brengen aanzienlijk voordeel heeft of hebben bij bedrijfsgeheimen die onrechtmatig zijn verkregen, gebruikt of openbaar gemaakt’. Ten slotte bepaalt art. 1 van het Wetsvoorstel dat een inbreukmaker is: ‘iedere natuurlijke persoon of rechtspersoon die een bedrijfsgeheim onrechtmatig heeft verkregen, gebruikt of openbaar gemaakt’. De definitie van houder van het bedrijfsgeheim zoals gegeven in het Wetsvoorstel is wel een aandachtspunt waar voortaan rekening mee gehouden moet worden bij het opstellen van allerhande overeenkomsten. Gezien de ruime definitie van houder kan bijvoorbeeld een werknemer van een bedrijf die in de uitoefening van zijn of haar dienstbetrekking bedrijfsgeheimen onder ogen krijgt, ook kwalificeren als een houder van het bedrijfsgeheim. Dit geldt ook voor licentienemers (die als gevolg van hun licentie rechtmatig kennis kunnen verkrijgen van een bedrijfsgeheim). Vervolgens kan iedere houder van een bedrijfsgeheim optreden tegen een inbreuk, maar het is voor de oorspronkelijke houder van het bedrijfsgeheim doorgaans uitermate onwenselijk als zijn werknemers en licentienemers op eigen initiatief inbreukprocedures zouden kunnen voeren. Het is dus van belang om in (bijvoorbeeld) een arbeidsovereenkomst en licentieovereenkomst op te nemen dat de werkgever/licentiegever uitsluitend bevoegd is de strategie te bepalen in geval van een inbreuk op het bedrijfsgeheim. Voorts geldt dat óók na ommekomst van de arbeidsovereenkomst en licentieovereenkomst de oud-werknemer en gewezen licentienemer houder van het bedrijfsgeheim blijven; zij hebben het bedrijfsgeheim ooit op rechtmatige wijze verkregen.

  2.2 Waarom moeten bedrijfsgeheimen worden beschermd?

  Bedrijven investeren in het verwerven, ontwikkelen en toepassen van knowhow en informatie. Bij bedrijfsgeheimen gaat het om bedrijfsinformatie en knowhow die waardevol zijn juist omdat zij geheim zijn en bedoeld zijn vertrouwelijk te blijven. De houder hiervan zal ook maatregelen hebben genomen om dit geheim te houden.

  Bedrijfsgeheimen zijn economisch gezien bijzonder belangrijk, met name voor start-ups, het MKB en de dienstensector. Zowel binnen als buiten de EU worden innovatieve bedrijven echter steeds vaker blootgesteld aan oneerlijke praktijken gericht op het onrechtmatig verkrijgen van bedrijfsgeheimen (denk aan ontvreemding of kopiëren zonder toestemming).⁹xEen van de grootste digitale dreigingen waarmee private ondernemingen bijvoorbeeld te maken hebben, is informatiediefstal via hacks. Enerzijds zorgen globalisering en uitbesteding van werkzaamheden ervoor dat steeds meer partijen toegang hebben tot vertrouwelijke knowhow en informatie, anderzijds brengen deze veranderingen een toenemend risico met zich mee op onrechtmatig gebruik.

  Tot voor kort bestonden er geen uniforme EU-regels ter bescherming van bedrijfsgeheimen, ondanks het belang van bedrijfsgeheimen en de bedreigingen ervan. Voorts kan het ontbreken van een gemeenschappelijke definitie van bedrijfsgeheimen een belemmering zijn voor het bedrijfsleven om grensoverschrijdend te innoveren. Bedrijfsgeheimen zijn in het ene EU-land ‘veiliger’ dan in het andere EU-land en ondernemers durven op dit moment lang niet altijd de grens over met hun ideeën om te innoveren. EU-harmonisatie werd noodzakelijk geacht om een meer doeltreffende rechtsbescherming van bedrijfsgeheimen tegen onrechtmatig gebruik te realiseren en grensoverschrijdende innovatie te stimuleren.

  De Nederlandse wetgeving bevat op dit moment geen specifieke regeling voor de bescherming van bedrijfsgeheimen. Bedrijfsgeheimen kunnen wel al worden beschermd door bestaande instrumenten uit het civiele recht (via een geheimhoudingsverklaring of een beroep op contractuele bescherming, via het arbeidsrecht, of bij het ontbreken van een contractuele relatie via het leerstuk van de onrechtmatige daad) en het strafrecht (met echter een beperkte reikwijdte ex art. 272 en 273 van het Wetboek van Strafrecht). Met het Wetvoorstel komt er echter een specifieke wettelijke basis om op te komen tegen onrechtmatig gebruik. Het Wetsvoorstel geeft de houder van bedrijfsgeheimen uiteindelijk wel iets meer concrete mogelijkheden om op te treden en het geeft ook meer waarborgen om bedrijfsgeheimen te beschermen.

  2.3 Waartegen worden bedrijfsgeheimen beschermd?

  Het antwoord op deze vraag vinden wij in hoofdstuk 2 van het Wetsvoorstel ‘Onrechtmatig verkrijgen, gebruiken of openbaar maken van bedrijfsgeheimen’. Art. 2 van het Wetsvoorstel bepaalt wanneer bedrijfsgeheimen onrechtmatig worden verkregen (lid 1, 3 en 4), gebruikt of openbaar gemaakt (lid 2, 3 en 4).¹⁰xWat het wetsvoorstel (logischerwijs) niet bespreekt, maar wat wel goed is om in het achterhoofd te houden, is dat het openbaar maken of delen van bedrijfsgeheimen ook om andere redenen ongeoorloofd kan zijn. De uitwisseling van bedrijfsgeheimen tussen bijvoorbeeld concurrenten (bijvoorbeeld in het kader van een voorgenomen overname) kan in strijd zijn met het mededingingsrecht. Dit artikel leent zich niet voor een verdere uitdieping van dit onderwerp. Het ontbreken van toestemming van de houder van het bedrijfsgeheim staat hierbij centraal.¹¹xDaarmee wordt ook hier de brede definitie van ‘houder’ van het bedrijfsgeheim een belangrijk aandachtspunt: is toestemming van een oud-werknemer die het bedrijfsgeheim rechtmatig heeft verkregen aan zijn nieuwe werkgever voldoende? Het antwoord luidt waarschijnlijk ontkennend, omdat dit in strijd zou komen met de eerlijke handelspraktijken, maar erg duidelijk is het Wetsvoorstel op dit punt in feite niet (de Richtlijn overigens ook niet).

  Art. 3 van het Wetsvoorstel geeft vervolgens een opsomming van wat niet als onrechtmatige verkrijging van een bedrijfsgeheim wordt beschouwd (lid 1 sub a t/m d en 2). Zo zijn eigen ontdekkingen, reverse engineering en het verkrijgen van reeds publiekelijk beschikbare informatie rechtmatige verkrijgingen. Eveneens rechtmatig is een verkrijging van een bedrijfsgeheim bij de uitoefening van het recht op informatie en raadpleging van werknemers of vertegenwoordigers van hen, indien de raadpleging in overeenstemming is met Europees recht of de nationale regelgeving of praktijken. Hierbij moet onder meer worden gedacht aan de Wet op de ondernemingsraden (WOR). Overigens is in deze wet een geheimhoudingsplicht opgenomen voor leden van ondernemingsraden ten aanzien van bedrijfsgeheimen die zij in hun hoedanigheid vernemen (art. 20 WOR). Voorts is een geheimhoudingsplicht opgenomen in de SER-Fusiegedragsregels, op grond waarvan fusiepartijen tijdig de betrokken vakbonden in kennis dienen te stellen van een voorgenomen fusie (art. 7 SER-Fusiegedragsregels). Een ander voorbeeld van een rechtmatige verkrijging van een bedrijfsgeheim is de verkrijging van bedrijfsgegevens in het kader van de uitvoering van toezicht. De Autoriteit Consument en Markt (hierna: ACM) is bevoegd bij bedrijven binnen te treden en gegevens op te vragen; in het geval die gegevens bedrijfsgeheimen bevatten, wordt het verkrijgen daarvan door de ACM als rechtmatig beschouwd krachtens art. 3 lid 2 van dit Wetsvoorstel.

  Art. 4 van het Wetsvoorstel bevat vier uitzonderingen waarin de rechter een vordering of verzoek om toepassing van de maatregelen en procedures in het kader van deze wet zal afwijzen. De basis voor deze uitzonderingen ligt bijvoorbeeld in het feit dat deze wet geen beperking mag vormen voor het recht op vrijheid van informatie (onderdeel a),¹²xDenk hierbij aan onderzoeksjournalistiek. pluriformiteit van media (onderdeel a), activiteiten van klokkenluiders (onderdeel b), de uitoefening van de vertegenwoordigende functie van de ondernemingsraad (onderdeel c), of de bescherming van een rechtmatig belang dat bij of krachtens andere wetten is erkend (onderdeel d).

  2.4 Op welke wijze worden bedrijfsgeheimen beschermd?

  De wijze van bescherming van bedrijfsgeheimen is opgenomen in hoofdstuk 3 van het Wetsvoorstel ‘Handhaving van bedrijfsgeheimen’. Dit hoofdstuk bevat de voorlopige en bewarende maatregelen, de rechterlijke bevelen en corrigerende maatregelen, de relevante factoren die in acht moeten worden genomen bij het beoordelen van een maatregel, de schadevergoeding, en ten slotte de wijze van openbaarmaking van een rechterlijke uitspraak.

  Zo bepaalt art. 5 van het Wetsvoorstel welke voorlopige en bewarende maatregelen de voorzieningenrechter op vordering van de houder van het bedrijfsgeheim jegens de vermeende inbreukmaker kan bevelen. De voorlopige maatregelen zijn opgesomd in lid 1 en betreffen een voorlopig gebod tot staking van of het voorlopig verbod op het gebruik of de openbaarmaking van het bedrijfsgeheim (lid 1 onderdeel a) en het voorlopig verbod om inbreukmakende goederen te produceren, aan te bieden, in de handel te brengen of te gebruiken, of om die goederen voor die doelen in te voeren, uit te voeren of op te slaan (lid 1 onderdeel b). De bewarende maatregelen zijn opgenomen in lid 2 en betreffen de beslaglegging op of afgifte van de vermeende inbreukmakende goederen. Lid 3 bepaalt ten slotte dat de voorzieningenrechter op vordering van de houder van het bedrijfsgeheim tijdelijke voortzetting van de vermeende inbreuk kan toestaan onder de voorwaarde dat zekerheid wordt gesteld voor schadeloosstelling van de houder van het bedrijfsgeheim. Deze op het eerste gezicht bijzondere toevoeging heeft als onderliggende gedachte dat het niet altijd direct duidelijk zal vaststaan dat (1) er sprake is van een bedrijfsgeheim, en dat (2) daarvan onrechtmatig gebruik is gemaakt. Door zekerheid te verkrijgen, in plaats van direct een staking te gelasten, voorkomt de houder van het bedrijfsgeheim dat hij op grond van art. 1019id Rv de vermeende inbreukmaker een schadevergoeding zou moeten betalen ingeval een maatregel wordt herroepen/vervalt. Overigens is het openbaar maken van een bedrijfsgeheim in ruil voor het stellen van zekerheden niet toegestaan (zie lid 3); het stellen van zekerheid mag niet worden beschouwd als een soort betaling of vrijwaring voor het verdere gebruik of het openbaar maken van het bedrijfsgeheim.

  De rechterlijke bevelen en corrigerende maatregelen uit art. 12 lid 1 en 2 van de Richtlijn zijn overgenomen in art. 6 van het Wetsvoorstel, en komen deels overeen met de voorlopige maatregelen van art. 5. Deze maatregelen kunnen ook anderen dan de inbreukmaker treffen, zoals importeurs of verkopers. Het uit de handel nemen van inbreukmakende goederen mag geen afbreuk doen aan de bescherming van het bedrijfsgeheim – een voorbeeld hiervan is dat het uit de handel nemen zoveel bekendheid zou kunnen genereren dat hiermee het bedrijfsgeheim juist in gevaar wordt gebracht. Deze maatregelen in een bodemprocedure doen overigens geen afbreuk aan de mogelijkheid om ook schadevergoeding toegewezen te krijgen uit hoofde van de inbreuk op het bedrijfsgeheim, conform art. 8 van het Wetsvoorstel (zie verderop in dit artikel).

  Art. 7 van het Wetsvoorstel bevat vervolgens de factoren die moeten worden toegepast bij het beoordelen van een maatregel. Zo bepaalt lid 1 dat de rechter bij zijn beslissing over de maatregelen een evenredigheidstoets toepast. Zonder een limitatieve opsomming te geven moet de rechter onder meer rekening houden met (1) de waarde van het bedrijfsgeheim, (2) de maatregelen die zijn genomen om het te beschermen, (3) de handelwijze van de verweerder, (4) de rechtmatige belangen van de partijen en (5) de mogelijke gevolgen van toe- of afwijzen van de gevorderde maatregelen voor partijen, de belangen van derden, het algemeen belang en de bescherming van de grondrechten. Dit zijn overigens factoren die een rechter (mits door een van de partijen aangedragen) nu ook al zal laten meewegen bij een onrechtmatige-daadsactie. Omdat de Richtlijn erop is gericht een inzichtelijk en uniform regelingskader te bereiken, is ervoor gekozen deze factoren uitdrukkelijk te vermelden.

  Het vierde lid van art. 7 van het Wetsvoorstel bevat nog een ‘escape’ voor wie zonder het te (hoeven) weten een bedrijfsgeheim openbaar heeft gemaakt/gebruikt dat niet openbaar gemaakt/gebruikt mocht worden. Het kan zo zijn dat iemand wordt aangesproken op een inbreuk, maar te goeder trouw was toen het geheim werd bemachtigd. Denk aan de situatie waarbij een licentienemer van de oorspronkelijke houder van het bedrijfsgeheim het bedrijfsgeheim prijsgeeft aan een derde en de derde niet wist en ook niet behoorde te weten dat het om vertrouwelijke informatie ging. Wordt deze derde in rechte aangesproken, dan kan hij zélf een vordering instellen op de voet van art. 7 lid 4 van het Wetsvoorstel. Aan deze derde worden dan niet de maatregelen opgelegd die zijn opgenomen in art. 6 (zoals hiervoor besproken), maar de derde kan dan een schadevergoeding worden opgelegd van maximaal het bedrag dat de derde aan royalty’s verschuldigd zou zijn geweest als deze toestemming had gevraagd voor het gebruiken van het bedrijfsgeheim. Op zich een sympathiek alternatief. Maar deze schade lijkt zich toch lastig te laten begroten op het moment dat de houder van het bedrijfsgeheim helemaal niet werkt met het verstrekken van licenties en het berekenen van royalty’s daarover.

  Art. 8 van het Wetsvoorstel bepaalt wanneer de houder van een bedrijfsgeheim schadevergoeding kan vorderen. Schadevergoeding kan worden gevorderd van een inbreukmaker die wist of had moeten weten dat hij een bedrijfsgeheim onrechtmatig (direct of indirect) heeft verkregen, heeft gebruikt of openbaar heeft gemaakt. De vergoeding moet passend zijn en strekken tot herstel van de daadwerkelijk geleden schade. Zo kan bij de vaststelling van de schadevergoeding rekening worden gehouden met (1) negatieve economische gevolgen (winstderving die de benadeelde partij heeft ondervonden, onrechtmatige winst die de inbreukmaker heeft genoten) of (2) andere elementen dan economische factoren, zoals de morele schade die de houder van het bedrijfsgeheim heeft geleden door het onrechtmatig gebruik. Voorts biedt art. 8 de mogelijkheid een forfaitair schadevergoedingsbedrag vast te stellen op basis van onder meer het bedrag aan royalty’s of vergoedingen, die verschuldigd zouden zijn geweest indien de inbreukmaker toestemming had gevraagd.

  De openbaarmaking van rechterlijke uitspraken is vervolgens neergelegd in art. 9 van het Wetsvoorstel. Dit artikel bepaalt dat de rechter op vordering van de houder van het bedrijfsgeheim kan gelasten dat op kosten van de inbreukmaker passende maatregelen worden getroffen tot verspreiding van informatie over de uitspraak. Openbaarmaking van de uitspraak dient voornamelijk ter afschrikking van toekomstige inbreukmakers en strekt tot bewustwording van het brede publiek. De rechter zal bij de beslissing over een bevel tot openbaarmaking overigens wel rekening moeten houden met een aantal factoren om de evenredigheid te beoordelen (art. 9 lid 2 van het Wetsvoorstel). Dit neemt niet weg dat het een naar Nederlandse maatstaven bijzondere maatregel is die wordt gecodificeerd. Natuurlijk worden er in Nederlandse vonnissen wel eens geboden tot rectificatie opgelegd, maar de publicatie van een vonnis op deze wijze heeft veel meer weg van ‘naming and shaming’ en dat kennen we in het civiele recht eigenlijk verder niet.

  2.5 Waarom en hoe wordt het Rv aangepast?

  Met art. 10 van het Wetsvoorstel (wijziging Rv) wordt specifiek art. 1019i Rv gewijzigd en wordt titel 15A Rv (art. 1019ia t/m 1019ie) toegevoegd.

  Zoals hiervoor toegelicht, hebben bedrijfsgeheimen weliswaar raakvlakken met IE-rechten, maar zijn bedrijfsgeheimen geen absolute rechten die jegens eenieder kunnen worden gehandhaafd. De Handhavingsrichtlijn, die voor IE-rechten is geïmplementeerd in titel 15 Rv, is daarom niet van toepassing op bedrijfsgeheimen. Vandaar dat er een nieuwe titel 15A wordt ingevoerd, betreffende de implementatie van de procesrechtelijke artikelen van de Richtlijn. Titel 15A is enkel van toepassing op gerechtelijke procedures die betrekking hebben op het onrechtmatig verkrijgen, gebruiken of openbaar maken van een bedrijfsgeheim op grond van de Wet bescherming bedrijfsgeheimen (art. 1019ia Rv). Wanneer in een andersoortige civiele procedure bijvoorbeeld de geheimhouding van bepaalde processtukken gewenst zou zijn of een partij de toegang tot zittingen zou willen beperken, kunnen deze afzonderlijke artikelen niet worden ingeroepen.

  Bij het procederen over de (vermeende) inbreuk op een bedrijfsgeheim moet de houder van het bedrijfsgeheim dit bedrijfsgeheim niet alleen aan de rechter, maar ook (in het kader van het beginsel van hoor en wederhoor) aan de inbreukmaker en zijn advocaat kenbaar maken. En niet alleen dat: normaal gesproken zijn procedures (en zittingen in het bijzonder) openbaar, zodat er via de publieke tribune ook nog door derden kennisgenomen zou kunnen worden van het bedrijfsgeheim. Dat is natuurlijk onwenselijk en kan een belemmering vormen om op te treden tegen inbreukmakers. Een belangrijk onderdeel van het Wetsvoorstel is dan ook dat de mogelijkheid is gecreëerd om tijdens gerechtelijke procedures de vertrouwelijkheid van bedrijfsgeheimen te waarborgen.¹³xZij het dus alleen in procedures die gaan over een mogelijke inbreuk op bedrijfsgeheimen. Het voorgestelde art. 1019ib Rv uit het Wetvoorstel ziet op het bewaren van deze vertrouwelijkheid. Lid 1 van dit artikel bepaalt dat deelnemers aan de procedure en zij die toegang hebben tot documenten betreffende de procedure geen (vermeende) bedrijfsgeheimen mogen gebruiken of openbaar maken die de rechter op verzoek van een procespartij als vertrouwelijk heeft aangemerkt en waarvan deze deelnemers of personen met toegang kennis hebben genomen als gevolg van die deelname of toegang. De handhaving van de geheimhoudingsplicht in art. 1019ib zou eenvoudiger te waarborgen zijn, nu het een verbod betreft op het doen van mededelingen en omdat de rechter aan het verbod een dwangsom kan verbinden. Art. 28 Rv (het verbod door een rechter aan partijen om mededelingen te doen) blijft overigens onverkort van toepassing. Nadeel is wel dat het verzoek om geheimhouding op te leggen alleen kan worden gedaan door procesdeelnemers. Het is best goed denkbaar dat er ook andere belanghebbenden zijn die ten aanzien van een lopende procedure gebaat zouden zijn bij geheimhouding van bedrijfsgeheimen gedurende deze procedure. Als geen van de procespartijen verzoekt om maatregelen ten gunste van de vertrouwelijkheid van bedrijfsgeheimen, dan lijkt de belanghebbende geen andere optie te hebben dan te proberen procespartij te worden (door bijvoorbeeld voeging of tussenkomst).

  In lid 2 van art. 1019ib Rv wordt bepaald wanneer het verbod zoals genoemd in lid 1 ophoudt te bestaan. En lid 3 van dit artikel bepaalt dat de rechter op verzoek, indien dat nodig is om de vertrouwelijkheid te bewaren van een bedrijfsgeheim of vermeend bedrijfsgeheim dat tijdens de procedure wordt gebruikt, ten minste de volgende maatregelen kan nemen: (1) toegang tot documenten die het bedrijfsgeheim bevatten, beperken tot een gelimiteerd aantal personen, (2) toegang tot (het proces-verbaal of de beeld- of geluidsopname en de schriftelijke weergave van) zittingen beperken tot een gelimiteerd aantal personen, en (3) een niet-vertrouwelijke versie van de rechterlijke uitspraken ter beschikking stellen aan anderen dan degenen die tot het gelimiteerd aantal personen bedoeld onder 1 en 2 behoren, waarin de delen die het bedrijfsgeheim bevatten, zijn geschrapt of bewerkt. Deze laatste maatregel heeft als consequentie dat er feitelijk twee versies van een uitspraak zullen bestaan, een volledige versie die enkel ter beschikking wordt gesteld aan een beperkt aantal personen en een (geanonimiseerde) versie die aan alle overige personen verstrekt zal worden en openbaar wordt gemaakt. Het beperken van het aantal personen dat zittingen bij mag wonen, is een afwijking op art. 4 lid 1 van de Wet op de rechterlijke organisatie (Wet RO), dat bepaalt dat zittingen op straffe van nietigheid openbaar zijn. Voor alle afwijkingen van dit beginsel van openbaarheid zal de rechter een motivering moeten opnemen (bijvoorbeeld in het proces-verbaal). Voor wie hier belang bij heeft, is het verstandig erop te letten dat de rechter dit inderdaad doet; anders zijn ter zitting verrichte processuele handelingen nietig. Voor alle in deze alinea beschreven maatregelen die de openbaarheid van de procedure beperken, geldt overigens dat de rechter steeds een belangenafweging moet maken tussen enerzijds het beginsel van openbaarheid van rechtspraak (art. 28 Rv en art. 5 lid 1 Wet RO), en anderzijds de geheimhouding.

  Art. 1019ic lid 1 Rv regelt dat de voorzieningenrechter die maatregelen (zoals bedoeld in art. 5 van het Wetsvoorstel – en zoals hiervoor besproken) oplegt aan een inbreukmaker, daaraan de voorwaarde kan verbinden dat de eisende partij zekerheid stelt. Dit is eigenlijk het spiegelbeeld van het zojuist besproken derde lid van art. 5, waarin is opgenomen dat de inbreuk voortgezet kan worden als de inbreukmaker zekerheid stelt. Als ervoor wordt gekozen om wél voorlopige maatregelen te nemen tegen de inbreukmaker (in kort geding dus), dan kan (dus) aan de houder van het bedrijfsgeheim worden opgelegd dat hij tot een bepaald bedrag zekerheid stelt voor de schade die de vermeende inbreukmaker heeft geleden indien de voorlopige maatregelen uiteindelijk toch onterecht blijken te zijn opgelegd. Lid 2 van art. 1019ic bepaalt vervolgens dat een voorlopige voorziening haar kracht verliest wanneer de desbetreffende informatie niet meer als bedrijfsgeheim kan worden aangemerkt, op gronden die niet aan de verweerder kunnen worden toegerekend.

  Degene die ten onrechte is getroffen door een voorlopige maatregel, in de zin van art. 5 van het Wetsvoorstel, wordt in art. 1019id Rv voorzien van een mogelijkheid een vordering tot schadevergoeding in te stellen tegen de eiser.

  Ten slotte bevat het Wetsvoorstel een toevoeging als art. 1019ie Rv, op basis waarvan een in het ongelijk gestelde partij desgevorderd wel kan worden veroordeeld in de kosten die de in het gelijk gestelde partij heeft gemaakt, tenzij de billijkheid zich daartegen verzet. Dit artikel in het Wetsvoorstel is het resultaat van een amendement van Tweede Kamerlid Veldman van 9 april 2018. De gedachte bij deze toevoeging is dat het Wetsvoorstel slechts een proceskostenveroordeling volgens het liquidatietarief mogelijk maakt, die lager uitpakt dan de volledige proceskostenvergoeding die in zaken betreffende IE-rechten kan worden toegewezen.¹⁴xWaarvoor in de praktijk overigens ook vaak een staffel wordt gehanteerd, maar deze ligt in ieder geval een stuk hoger dan het gebruikelijke liquidatietarief in niet-IE-zaken. De Tweede Kamer kiest er bij bedrijfsgeheimen dus voor om bij de mogelijkheden in IE-zaken aan te haken (en vindt dat ‘rechtvaardiger’), terwijl bij andere onrechtmatige gedragingen nog altijd het liquidatietarief geldt. Daar kan natuurlijk verschillend over worden gedacht. Het is bijvoorbeeld maar de vraag of de mogelijkheid van een volledige proceskostenvergoeding in de praktijk ook goed zal uitpakken voor bijvoorbeeld start-ups en kleine, innovatieve hightech bedrijven die voor hun overleven en marktpositie geheel afhankelijk zijn van de doorgaans geheime bedrijfsinformatie die in hun product of dienst verwerkt is. Een dergelijk bedrijf zal nauwelijks beschikken over financiële ruimte en het zal steeds een (in hoge mate onvoorspelbare) inschatting moeten maken van het risico dat het bedrijf (bij het verliezen van een procedure over de eigen bedrijfsgeheimen) de proceskosten volledig zal moeten vergoeden. De drempel om de eigen bedrijfsgeheimen in rechte te beschermen kan door de mogelijkheid van een volledige proceskosten vergoeding dus ook worden verhoogd in plaats van verlaagd.¹⁵xOp 7 september 2018 is een nadere MvA uitgebracht (Kamerstuk 34821), waarin nader op de voor- en nadelen van de beoogde wijziging van art. 1019ie Rv wordt ingegaan. Het voorstel dat de minister daarin doet, is dat art. 1019ie Rv met daarin de mogelijkheid van een volledige proceskostenvergoeding wel wordt ingevoerd, maar dat de toepassing daarvan (zeker de eerste jaren na inwerkingtreding) nauwlettend zal worden gevolgd.

  2.6 Hoe en waar is de verjaring van een rechtsvordering tot bescherming van een bedrijfsgeheim geregeld?

  Met art. 11 van het Wetsvoorstel wordt in Boek 3, titel 11 van het Burgerlijk Wetboek na art. 310c art. 310d ingevoegd. Dit artikel bepaalt dat een rechtsvordering tot bescherming van een bedrijfsgeheim als bedoeld in art. 5, 6 en 9 van het Wetsvoorstel verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag volgende op die waarop de houder van het bedrijfsgeheim bekend is geworden met de inbreuk op het bedrijfsgeheim, en in ieder geval door verloop van twintig jaren na de aanvang van de dag dat de inbreuk is begonnen.

• 3 Conclusie

  De schending van bedrijfsgeheimen betreft net als de inbreuk op IE-rechten een species van de onrechtmatige daad. Hoewel de Richtlijn de bescherming van bedrijfsgeheimen positioneert als aanvulling op, of als alternatief voor, IE-rechten, richten beide zich specifiek op de resultaten van creatieve en inventieve inspanningen in het bedrijfsleven. De bescherming van bedrijfsgeheimen en IE-rechten spelen een belangrijke rol in het innovatiebeleid en de stimulering van het concurrentievermogen van een bedrijf. Kleinere bedrijven zijn vaak geheel afhankelijk van hun innovatie-inspanningen en bedrijfsgeheimen zijn vooral van belang voor start-ups, het MKB en de dienstensector, omdat geheimhouden nu eenmaal goedkoper en eenvoudiger is dan het wettelijk beschermen van een product of uitvinding door middel van IE-rechten. Soms is IE-rechtelijke bescherming helemaal niet mogelijk, omdat de informatie, het werk of de uitvinding zich daarvoor niet leent, of wil een onderneming het risico op openbaarmaking (octrooi) niet nemen als onzeker is of er uiteindelijk een octrooi zal worden verkregen.

  Tussen de wetgevingen van de lidstaten zijn er aanzienlijke verschillen wat betreft de bescherming van bedrijfsgeheimen tegen onrechtmatige verkrijging of openbaarmaking of het onrechtmatige gebruik ervan door andere personen. Bovendien is er geen samenhang wat betreft de middelen die het burgerlijk recht van de verschillende lidstaten biedt in het geval van onrechtmatige verkrijging of openbaarmaking danwel onrechtmatig gebruik van bedrijfsgeheimen.

  De Richtlijn bevat een evenwichtig pakket maatregelen, terwijl in het belang van innovatie en om concurrentie te bevorderen de Richtlijn niet beoogt exclusieve rechten vast te stellen op knowhow of informatie die als bedrijfsgeheim is beschermd. Een voordeel is dat een bedrijfsgeheim in principe voor onbepaalde tijd kan worden beschermd, terwijl bescherming van IE-rechten beperkt is in tijd. Kijkt men naar de definitie van bedrijfsgeheim en het vereiste dat er redelijke maatregelen zijn genomen om, gezien de omstandigheden, die informatie geheim te houden, dan ontbreekt het in zowel de Richtlijn als het Wetsvoorstel aan een pasklaar antwoord op de vraag wat deze maatregelen zouden moeten zijn. Voorts vermeldt de memorie van toelichting dat de Richtlijn verder niet raakt aan de vermogensrechtelijke aspecten van een bedrijfsgeheim; het enige recht dat de Richtlijn aan de houder van een bedrijfsgeheim toekent, is immers een recht om een vordering in te stellen. De wetgever heeft kennelijk ook zijn vingers niet willen branden aan de vraag of een bedrijfsgeheim een zaak of een vermogensrecht kan zijn; dit is aan de nationale wetgevende instanties, en de Nederlandse wetgever maakt er geen keuze in.

  De voorgeschreven implementatiedatum van 9 juni 2018 is niet gehaald door de Nederlandse wetgever. Maar het Wetvoorstel ziet er goed uit; het bevat een wettelijke definitie van bedrijfsgeheimen en een houder heeft de mogelijkheid zijn bedrijfsgeheim te beschermen en op te treden tegen een inbreukmaker. De rechtspleging ter handhaving van deze rechten zal worden geregeld in titel 15A van Boek 3 Rv. De beoogde toevoeging van deze titel mag worden toegejuicht omdat er echt concrete maatregelen in zijn opgenomen teneinde de vertrouwelijkheid van bedrijfsgeheimen tijdens en na de gerechtelijke procedure te waarborgen. Gezien het feit dat bedrijfsgeheimen materieelrechtelijk in Nederland ook al wel beschermd worden via de onrechtmatige daad, is eigenlijk vooral titel 15A Rv nieuws onder de zon. Na invoering van het Wetsvoorstel zal het Rv voldoende waarborgen bieden ter bewaring van de vertrouwelijkheid van bedrijfsgeheimen tijdens gerechtelijke procedures, zoals voorgeschreven door de Richtlijn.

Noten

• * De kopij is inhoudelijk afgesloten op 18 oktober 2018.

• 1 Zie voor een aantal keuzes die de wetgever heeft moeten maken bij de implementatie van Richtlijn 2016/943 en een aantal mogelijke gevolgen van deze implementatie op het gebied van vermogensrecht, burgerlijk procesrecht en vennootschapsrecht, P.J. van der Korst, Bedrijfsgeheimen: vanaf 2018 wettelijk geregeld, Ondernemingsrecht 2017/48, p. 284-290.

• 2 Regels ter uitvoering van Richtlijn 2016/943/EU van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2016 betreffende de bescherming van niet-openbaar gemaakte knowhow en bedrijfsinformatie (bedrijfsgeheimen) tegen het onrechtmatig verkrijgen, gebruiken en openbaar maken daarvan (PbEU 2016, L 157) (Wet bescherming bedrijfsgeheimen) (34821).

• 3 Zie voor de verplichting die art. 39 van deze overeenkomst aan Nederland als WTO-lidstaat oplegt om undisclosed information te beschermen, de dissertatie van P.J. van der Korst, Bedrijfsgeheimen en transparantieplichten (diss. Nijmegen; Serie vanwege het Van der Heijden Instituut, deel 92), Deventer: Kluwer 2007, met name par. 4.1.1, p. 49.

• 4 Denk bij reverse engineering bijvoorbeeld aan het kopen van een apparaat (of software), dat vervolgens helemaal ontmanteld mag worden teneinde de werking van het apparaat vast te stellen. Op die manier worden (mogelijk) bedrijfsgeheimen blootgelegd, maar dit is toegestaan. Het is overigens niet toegestaan om die bedrijfsgeheimen vervolgens te gebruiken om een (nagenoeg) identiek apparaat na te maken.

• 5 Die normaal gesproken een geldigheidsduur van twintig jaar hebben.

• 6 Die in Nederland een beschermingsduur van zeventig jaar na het sterfjaar van de maker hebben.

• 7 Dit aanvraagproces is op zichzelf al kostbaar vanwege de deskundige bijstand die noodzakelijk is, naast dat het een tijdrovend proces is.

• 8 Afhankelijk van waar de octrooiaanvraag is gedaan (en in welke taal), ligt de knowhow in feite wereldwijd op straat. Een procedure tegen een inbreukmaker zal dan snel een internationale procedure zijn.

• 9 Een van de grootste digitale dreigingen waarmee private ondernemingen bijvoorbeeld te maken hebben, is informatiediefstal via hacks.

• 10 Wat het wetsvoorstel (logischerwijs) niet bespreekt, maar wat wel goed is om in het achterhoofd te houden, is dat het openbaar maken of delen van bedrijfsgeheimen ook om andere redenen ongeoorloofd kan zijn. De uitwisseling van bedrijfsgeheimen tussen bijvoorbeeld concurrenten (bijvoorbeeld in het kader van een voorgenomen overname) kan in strijd zijn met het mededingingsrecht. Dit artikel leent zich niet voor een verdere uitdieping van dit onderwerp.

• 11 Daarmee wordt ook hier de brede definitie van ‘houder’ van het bedrijfsgeheim een belangrijk aandachtspunt: is toestemming van een oud-werknemer die het bedrijfsgeheim rechtmatig heeft verkregen aan zijn nieuwe werkgever voldoende? Het antwoord luidt waarschijnlijk ontkennend, omdat dit in strijd zou komen met de eerlijke handelspraktijken, maar erg duidelijk is het Wetsvoorstel op dit punt in feite niet (de Richtlijn overigens ook niet).

• 12 Denk hierbij aan onderzoeksjournalistiek.

• 13 Zij het dus alleen in procedures die gaan over een mogelijke inbreuk op bedrijfsgeheimen.

• 14 Waarvoor in de praktijk overigens ook vaak een staffel wordt gehanteerd, maar deze ligt in ieder geval een stuk hoger dan het gebruikelijke liquidatietarief in niet-IE-zaken.

• 15 Op 7 september 2018 is een nadere MvA uitgebracht (Kamerstuk 34821), waarin nader op de voor- en nadelen van de beoogde wijziging van art. 1019ie Rv wordt ingegaan. Het voorstel dat de minister daarin doet, is dat art. 1019ie Rv met daarin de mogelijkheid van een volledige proceskostenvergoeding wel wordt ingevoerd, maar dat de toepassing daarvan (zeker de eerste jaren na inwerkingtreding) nauwlettend zal worden gevolgd.