Onderneming en Financiering, Aflevering 2 2020

Verandering van contractspartij – Kribbebijter revisited

Mr. M.H.E. Rongen

Paarden zorgen bij tijd en wijle voor reuring in de jurisprudentie van de Hoge Raad en de rechtspraktijk. Zo zorgde een schoppend paard in een schadeverzekeringszaak een aantal jaren terug voor onrust en hoofdzorgen in de financieringspraktijk doordat het de Hoge Raad ertoe bracht te overwegen dat een wettelijke regresvordering een vooralsnog toekomstige vordering is, hetgeen onder meer vragen opwierp omtrent de faillissementsbestendigheid van overwaardearrangementen.¹xZie HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU3784, NJ 2016/196 (ASR/Achmea). Zie nader over deze onrust: M.H.E. Rongen, Het arrest ASR Schadeverzekering/Achmea en de gevolgen voor de financieringspraktijk: de schade valt mee, FR 2013, p. 5 e.v. En befaamd is de kribbebijter die de Hoge Raad in een standaardarrest van nog verder terug tot de overweging bracht dat de beantwoording van de vraag of iemand bij het sluiten van een overeenkomst in eigen naam – dat wil zeggen als contractspartij – heeft opgetreden of als vertegenwoordiger van een ander, die dan als contractspartij heeft te gelden, afhangt van hetgeen de betrokkenen daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden.²xZie HR 11 maart 1977, ECLI:NL:HR:1977:AC1877, NJ 1977/521 (Kribbebijter) en HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2628, NJ 2015/21. In een recent arrest van 20 december 2019, waarin uitleg van een overeenkomst van inscharing van paarden centraal stond, heeft de Hoge Raad een vervolg gegeven aan het Kribbebijter-criterium. De Hoge Raad herhaalt zijn overweging uit het Kribbebijter-arrest en overweegt dan als volgt:

‘Niet uitgesloten is dat op enig moment na het sluiten van de overeenkomst [curs. MHER] een ander dan een van de oorspronkelijke contractspartijen in plaats van die oorspronkelijke contractspartij dient te worden aangemerkt als contractspartij. De beantwoording van de vraag of op enig moment na het aangaan van de overeenkomst sprake is van een wijziging van een van de contractspartijen als hiervoor bedoeld, hangt eveneens af van hetgeen de betrokken partijen daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en redelijkerwijze mochten afleiden.’³xZie HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2034, NJ 2020/43, r.o. 3.1.2.

Als de Hoge Raad hier werkelijk bedoelt wat hij woordelijk overweegt, introduceert het arrest een novum in het overeenkomstenrecht. De gerechtvaardigde verwachtingen van de betrokken partijen kunnen kennelijk met zich brengen dat een partijwissel mogelijk is met behoud van de identiteit van de overeenkomst en zonder dat de vormvoorschriften voor een contractsoverneming – in het bijzonder het aktevereiste – in acht worden genomen. Dat is opmerkelijk en het roept de vraag op hoe het oordeel van de Hoge Raad zich verhoudt tot de figuur van de contractsoverneming zoals geregeld in art. 6:159 van het Burgerlijk Wetboek (BW). De gerechtvaardigde verwachtingen van partijen omtrent de vraag wie als contractspartij heeft te gelden, kunnen immers bij uitstek worden vastgelegd in contractuele afspraken. Is het dan mogelijk om een contractsoverdracht te bewerkstelligen door enkele wilsovereenstemming tussen de betrokken partijen zonder dat aan de vereisten van art. 6:159 BW wordt voldaan? Maar wat is dan nog de betekenis van de vormvoorschriften voor contractsoverneming?⁴xZie ook art. 3:39 BW, dat bepaalt dat, tenzij de wet anders bepaalt, rechtshandelingen die niet in de voorgeschreven vorm zijn verricht nietig zijn. Deze vraag heeft ook praktisch belang. Uit de lagere jurisprudentie blijkt dat de rechter soms worstelt met de vraag of er een geldige contractsoverneming kan hebben plaatsgevonden zonder dat aan het aktevereiste is voldaan. Gelet op de uitspraak van de Hoge Raad is het de vraag of deze worsteling wel nodig is.⁵xZie M. Huizingh, Contractsoverneming (diss. Nijmegen), Deventer: Wolters Kluwer 2016, nr. 108, met verwijzingen naar rechtspraak. Vgl. ook R.M. Wibier, Overgang van vorderingen en schulden (Mon. BW B44), Deventer: Wolters Kluwer 2020, nrs. 54 en 74.

De weergegeven overweging biedt ook vergezichten. Het Kribbebijter-criterium geldt voor alle vermogensrechtelijke rechtshandelingen, zowel meerzijdige als eenzijdige. De vraag komt op of de overweging ook van betekenis is voor andere rechtshandelingen dan obligatoire overeenkomsten. Zou het criterium bijvoorbeeld relevant kunnen zijn voor goederenrechtelijke beschikkingen? Is het in het kader van een zekerheidsverschaffing mogelijk om bestaande en toekomstige goederen (bij voorbaat) te verpanden aan A en ten tijde van de verpanding (of later) contractueel te regelen dat onder bepaalde voorwaarden B pandhouder zal zijn in plaats van A?⁶xDenk aan een zekerheidsverschaffing aan een zekerhedenagent bij een syndicaatsfinanciering waarbij op voorhand wordt bepaald dat in geval van een mogelijke toekomstige vervanging van de zekerhedenagent diens opvolger de zekerheidshouder zal zijn. Of andersom: dat A in eerste instantie pandgever zal zijn, maar dat B onder voorwaarden (bijvoorbeeld bij een met B te verrichten activa-passivatransactie) in zijn plaats treedt?⁷xZonder dat B nu reeds als pandhouder of pandgever partij is bij de verpanding (bijv. door een gemeenschappelijk pandrecht te vestigen) en wellicht zelfs zonder dat de identiteit van B ten tijde van de verpanding al bekend is. Meer in het algemeen: kunnen de gerechtvaardigde verwachtingen van de relevante partijen (die, zoals vermeld, contractueel kunnen worden vastgelegd) met zich brengen dat op een gegeven moment een ander partij wordt bij een krachtens rechtshandeling tot stand gekomen rechtsverhouding met als gevolg dat de uit die rechtsverhouding voortkomende vermogensrechten zullen overgaan op die ander zonder dat de voorschriften voor overdracht worden gevolgd? Dat is immers wat de Hoge Raad thans bij obligatoire overeenkomsten lijkt te aanvaarden: de partijwissel heeft tot gevolg dat de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen overgaan naar het vermogen van de nieuwe contractspartij zonder dat sprake is van een contractsoverneming, een cessie van rechten of een overneming van schulden.⁸xIn de zin van art. 6:159, 3:94 en 6:155 BW.

Ik plaats vraagtekens bij de genoemde gevolgtrekkingen. Die zijn denk ik te voorbarig.⁹xOverigens om meerdere redenen, die ik hier op één na onbesproken laat. Ik betwijfel of de Hoge Raad werkelijk heeft bedoeld wat hij lijkt te overwegen. De Hoge Raad volgt met zijn overweging de conclusie van A-G Valk. Valk wijst op jurisprudentie van de Hoge Raad waarin is aanvaard dat een overeenkomst na verloop van tijd anders moet worden uitgelegd dan eerst, omdat vanwege na de contractsluiting ingetreden feiten en omstandigheden de redelijke verwachtingen van de contractspartijen gewijzigd zijn. Dit fenomeen van ‘dynamische uitleg’ van overeenkomsten kan volgens Valk ook worden betrokken op de vraag wie bij de overeenkomst partij zijn.¹⁰xWel zou een partijwisseling volgens Valk vanwege haar vergaande consequenties niet te spoedig mogen worden aangenomen. Zie de conclusie onder nr. 3.5. Zie nader over dynamische uitleg: W.L. Valk, in: H.N. Schelhaas & W.L. Valk, Uitleg van rechtshandelingen (Preadviezen Nederlandse Vereniging voor Burgerlijk Recht 2016), Zutphen: Uitgeverij Paris 2016, p. 28 e.v. In het arrest VDE c.s./Fuchs c.s.¹¹xZie HR 2 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ3876, NJ 2012/75 (VDE c.s./Fuchs c.s.). betrof het een rechtsverhouding op basis van afzonderlijke overeenkomsten van opdracht die op grond van latere gedragingen en verklaringen van partijen en de daarop gebaseerde verwachtingen van partijen stilzwijgend was omgezet naar een rechtsverhouding uit overeenkomst van maatschap. Mijns inziens was hier sprake van een stilzwijgende contractsvernieuwing waarbij de oorspronkelijke overeenkomsten krachtens partijbedoeling zijn vervangen door een maatschapsovereenkomst.¹²xZie r.o. 3.6.3 en 3.7.2, waarin de Hoge Raad verwijst naar de ‘stilzwijgende totstandkoming’ van een overeenkomst van maatschap. Vgl. ook HR 8 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9539, NJ 2012/364, r.o. 3.4, waar de Hoge Raad onder verwijzing naar het arrest VDE c.s./Fuchs c.s. in verband met een mogelijke ‘wijziging’ van eerdere contractuele afspraken wijst op toetsing aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Een dergelijke stilzwijgend overeengekomen contractsvernieuwing kan ook inhouden dat de oorspronkelijke overeenkomst wordt vervangen door een nieuwe overeenkomst van dezelfde inhoud maar met een andere contractspartij. Er is dan geen sprake van een (stilzwijgende) contractsovergang met behoud van de identiteit van de overeenkomst. Een ‘dynamische uitleg’ van de overeenkomst impliceert niet meer dan dat uit feiten en omstandigheden van na de contractsluiting kan blijken dat de overeenkomst stilzwijgend, krachtens de bedoeling van partijen, inhoudelijk is gewijzigd of geheel vernieuwd, mogelijk met een andere contractspartij.¹³xIets anders is dat feiten en omstandigheden die zich na de contractsluiting voordoen met de benefit of hindsight een ander licht kunnen werpen op de partijbedoeling ten tijde van het aangaan van de overeenkomst. Gegeven het feit dat overeenkomsten stilzwijgend tot stand kunnen komen en kunnen worden gewijzigd (zonder expliciete partijverklaringen), is ‘dynamische uitleg’ in deze zin opgevat, ook wat betreft de vraag wie op een gegeven moment contractspartij is, niets opzienbarends.¹⁴xZie art. 3:35 en 3:37 lid 1 BW. Hoewel de formulering van de hiervoor geciteerde overweging van de Hoge Raad wellicht anders suggereert, moet zij mijns inziens in voormelde zin worden begrepen. Zo niet, dan vraag ik me af of de Hoge Raad zich niet heeft vergaloppeerd, gelet op de vragen die het novum tijdens de dressuur opwerpt.

Noten

1 Zie HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU3784, NJ 2016/196 (ASR/Achmea). Zie nader over deze onrust: M.H.E. Rongen, Het arrest ASR Schadeverzekering/Achmea en de gevolgen voor de financieringspraktijk: de schade valt mee, FR 2013, p. 5 e.v.
2 Zie HR 11 maart 1977, ECLI:NL:HR:1977:AC1877, NJ 1977/521 (Kribbebijter) en HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2628, NJ 2015/21.
3 Zie HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2034, NJ 2020/43, r.o. 3.1.2.
4 Zie ook art. 3:39 BW, dat bepaalt dat, tenzij de wet anders bepaalt, rechtshandelingen die niet in de voorgeschreven vorm zijn verricht nietig zijn.
5 Zie M. Huizingh, Contractsoverneming (diss. Nijmegen), Deventer: Wolters Kluwer 2016, nr. 108, met verwijzingen naar rechtspraak. Vgl. ook R.M. Wibier, Overgang van vorderingen en schulden (Mon. BW B44), Deventer: Wolters Kluwer 2020, nrs. 54 en 74.
6 Denk aan een zekerheidsverschaffing aan een zekerhedenagent bij een syndicaatsfinanciering waarbij op voorhand wordt bepaald dat in geval van een mogelijke toekomstige vervanging van de zekerhedenagent diens opvolger de zekerheidshouder zal zijn.
7 Zonder dat B nu reeds als pandhouder of pandgever partij is bij de verpanding (bijv. door een gemeenschappelijk pandrecht te vestigen) en wellicht zelfs zonder dat de identiteit van B ten tijde van de verpanding al bekend is.
8 In de zin van art. 6:159, 3:94 en 6:155 BW.
9 Overigens om meerdere redenen, die ik hier op één na onbesproken laat.
10 Wel zou een partijwisseling volgens Valk vanwege haar vergaande consequenties niet te spoedig mogen worden aangenomen. Zie de conclusie onder nr. 3.5. Zie nader over dynamische uitleg: W.L. Valk, in: H.N. Schelhaas & W.L. Valk, Uitleg van rechtshandelingen (Preadviezen Nederlandse Vereniging voor Burgerlijk Recht 2016), Zutphen: Uitgeverij Paris 2016, p. 28 e.v.
11 Zie HR 2 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ3876, NJ 2012/75 (VDE c.s./Fuchs c.s.).
12 Zie r.o. 3.6.3 en 3.7.2, waarin de Hoge Raad verwijst naar de ‘stilzwijgende totstandkoming’ van een overeenkomst van maatschap. Vgl. ook HR 8 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9539, NJ 2012/364, r.o. 3.4, waar de Hoge Raad onder verwijzing naar het arrest VDE c.s./Fuchs c.s. in verband met een mogelijke ‘wijziging’ van eerdere contractuele afspraken wijst op toetsing aan de hand van de Haviltex-maatstaf.
13 Iets anders is dat feiten en omstandigheden die zich na de contractsluiting voordoen met de benefit of hindsight een ander licht kunnen werpen op de partijbedoeling ten tijde van het aangaan van de overeenkomst.
14 Zie art. 3:35 en 3:37 lid 1 BW.