Open Access Advocate

Willem Witteveen heeft met zijn De wet als kunstwerk een mooi boek achtergelaten. Ik sluit niet uit dat het op het terrein van wetgeving – en niet alleen daar – nog decennialang geciteerd gaat worden, waarmee de schrijver terecht onvergetelijk zal blijken. Trouwe lezers van RegelMaat hebben bij het eigen maken van de inhoud van het boek een flinke voorsprong. De bijdragen die Witteveen ruim twintig jaar lang leverde in de rubriek ‘Nomoi’ vormen de bouwstenen van dit boek, dat zelf ook als kunstwerk kan worden opgevat. Een kunstwerk naar inhoud en vorm, want achterin zijn maar liefst 51 collages en miniaturen opgenomen, die de schrijver in de periode 2010-2012 maakte.

De Wet als kunstwerk is aanzienlijk naar inhoud en omvang en laat zich daarom niet in enkele regels, zelfs niet in een heel artikel, samenvatten. Oud-burgemeester Borrie, die een boek schreef over Witteveens overgrootvader Wibaut,¹xZie G.W.B. Borrie & F.M. Wibaut, Mens en magistraat. Ontstaan en ontwikkeling der socialistische gemeentepolitiek, Amsterdam/Assen: Arbeiderspers/Van Gorcum 1968. Wibaut, geboren in 1859, trad na een voortvarende loopbaan in de houthandel op 32-jarige leeftijd in de openbaarheid met zijn vertaling van de Fabian Essays on Socialism. In de ‘voorrede’ bij deze vertaling deed hij zijn ‘eerste bekentenis tot het socialisme’. In dit verband is het aardig om te vermelden dat Wibaut in zijn lange en geslaagde wethoudersperiode, van 1914 tot 1931, ook wethouder was van Kunstzaken. Borrie schrijft dat zijn invloed en populariteit op dit terrein bijzonder groot waren, wat niemand verbaasde, gelet op zijn grote belangstelling voor kunst en zijn vele goede relaties met de kunstenaarswereld. vond dat je de schrijver recht doet door te zoeken naar de mooiste zin van het boek.²xZie G.W.B. Borrie, Dagboeknotities van een Gelders burgemeester, Zutphen: De Walburg Pers 1980. Maar de Wet als kunstwerk heeft te veel mooie zinnen om die keuze te maken. Toch kan ik niet laten er enkele te noemen:

• ‘Zo wordt de politiek een rorschachtest waar angsten op geprojecteerd worden, enerzijds moet de overheid alle kwalen oplossen, anderzijds heeft zij schuld aan alle menselijk falen.’³xW.J. Witteveen, De wet als kunstwerk. Een andere filosofie van het recht, Amsterdam: Boom 2014, p. 74.

• ‘een verlichte wetgever die gloeilampen verbiedt. (…) De Europese wetgever heeft het licht uitgedaan (…).’⁴xWitteveen 2014, p. 171-172.

• ‘Zo’n rechtsstaat waarin de vrijheid gewaarborgd wordt door voor iedereen kenbare algemene wetten is in de huidige democratie, bij de huidige wildgroei van governance en regulering, een droom geworden die oplost in het daglicht.’⁵xWitteveen 2014, p. 319.

Na tien jaar Nomoi-bijdragen ontdekte Witteveen het gebouw dat met deze bouwstenen kon worden opgetrokken. Het is een fulleriaans gebouw geworden. De acht beginselen waarmee Lon Fuller de Inner Morality of Law beschreef, vormen het conceptuele kader van het boek.⁶xFuller leverde niet alleen het raamwerk, hij is ook de meest geciteerde auteur. Bovendien geeft Witteveen hem het laatste woord. Juist voor het doek valt in het ‘theater van de politiek’, waar hij de constitutionele dialogen met Plato, Montesquieu, Diderot, Bentham en Foucault (op)voerde, zegt Fuller tot hen: ‘Iedereen die de wetten interpreteert, bouwt mee aan een constructie die eerder al in de steigers is gezet. Wetgeving heeft een eigen dynamiek, een eigen ritme. Er is tijd voor nodig om de bedoelingen van de wet uit de verf te laten komen. Het potentieel van een goede wet kan de wildste dromen van de bedenkers overtreffen als de burgers er hun leven naar inrichten. De wet is geen democratisch machtswoord en geen bestuurlijk instrument. De goede wet is een kunstwerk’ (p. 467). Witteveen voegde er twee eigentijdse beginselen aan toe:

‘9. Men moet waar dit kan aan zelfregulering de voorkeur geven boven regulering, om zo de autonomie van de burgers (als zelfwetgevers) te bevorderen.
10. Men moet het milde despotisme van het bureaucratische regime zien te vermijden.’

Zo komt de auteur tot zijn tien geboden voor de wetgever, met een verwijzing naar Mozes, die door Rousseau als een voorbeeldige wetgever werd beschouwd. Hiermee is onmiddellijk duidelijk dat we te maken hebben met een schrijver voor wie symboliek ertoe doet. Bij elk van de tien geboden laat Witteveen drie filosofen hun dialoog voeren met de wetgever. De term dialoog moeten we hier niet al te strikt opvatten. De filosofen zijn aan het woord; hopelijk luistert de wetgever.

De aandacht die ik hier aan het boek van Witteveen wil geven, doe ik aan de hand van drie punten, een rode draad, een idee en een speculatie. Een rode draad is de kritische opstelling tegenover het instrumentalisme, het idee betreft wetgeving in de participatiesamenleving en de speculatie gaat over de Zorgwet-kwestie.

• Kritiek op het instrumentalisme

  Veel auteurs op het terrein van wetgeving worstelen met de wet als instrument. ‘Het instrumentalisme wordt verfoeilijk gevonden’, concludeert Veerman.⁷xG.J. Veerman, Over wetgeving. Principes, paradoxen en praktische beschouwingen, Den Haag: Sdu Uitgevers 2007, p. 146. Vaak is gezocht naar een tegenkracht om het instrumentalisme te corrigeren, zoals de wet als waarborg, of naar een alternatieve benadering, zoals communicatieve wetgeving. Maar geleidelijk is wel doorgedrongen dat het hier ook om instrumentele functies gaat. Ook met het opnemen van rechtsbescherming (als waarborg) in wetgeving wordt een doel nagestreefd. Witteveen wijst daar zelf ook op.⁸x‘(…) maar het idee van de wet als waarborg is niet minder instrumenteel dan het idee van de wet als instrument’, schrijft Witteveen op p. 26. Dat geldt ook voor communicatieve wetgeving, erger nog, daar constateerden de critici dat zelfs sprake was van manipulatie.⁹xZie P. Westerman, ‘Some Objections to an Aspirational System of Law’, in: N. Zeegers, W. Witteveen & B. van Klink (red.), Social and Symbolic Effects of Legislation under the Rule of Law, Lewiston, NY: The Edwin Mellen Press 2005, p. 299-306. Onlangs heeft Van Klink aan zijn critici toegegeven dat zijn eerdere opvatting over communicatieve wetgeving als alternatief voor instrumentaliteit niet is vol te houden.¹⁰xB. van Klink, ‘Symboolwetgeving: de opkomst, ondergang en wederopstanding van een begrip’, RegelMaat 2014, afl. 1, p. 5-26.

  Op het eerste gezicht lijkt Witteveen zich aan te sluiten bij de opvatting dat de wet als instrument nu eenmaal een feit is en dat zijn kritiek zich alleen richt op wat hij op sommige plaatsen ‘totalitair instrumenteel’ noemt.¹¹xWitteveen (p. 451) geeft als voorbeeld van ‘totalitair instrumentalisme’ het voorstel van Plato om te regelen naar welke muziek zwangere vrouwen mogen luisteren om de kans op het baren van gezonde kinderen te bevorderen. Naast de neiging om vergaand (totalitair) te regelen, noemt de auteur nog de neiging om de regeling steeds te verbeteren, ten koste van de rechtszekerheid. Hij trekt daarbij een parallel met de wijze waarop de Taalunie met haar (zelf)reguleringsbevoegdheid omspringt (p. 305-306). Herhaaldelijk wijzigt de Taalunie de spelling nadat haar commissie van deskundigen weer mogelijkheden tot verbeteringen ziet. Op grond van de Spellingwet (Stb. 2006, 86) heeft de overheid zich bij voorbaat gecommitteerd aan deze wijzigingen. Dat het hem er alleen maar om gaat om de wet ook eens van een andere kant te bekijken. Maar gaandeweg wordt toch wel een aantal giftige pijlen richting het instrumentalisme geschoten. De eerste pijl betreft het gebrek aan empirische kennis om vast te stellen dat de wet ook werkelijk een instrument is.¹²x‘De wet als instrument is een maatschappelijk aanvaard idee en dus in letterlijke zin een vooroordeel, iets wat niet meer kritisch wordt onderzocht’ (p. 26). Ooit onderzochten de leden van de Vakgroep Staats- en administratief recht van de toenmalige Katholieke Hogeschool Tilburg de beleidsinstrumentele kracht van de wet. Aan de hand van een aantal beleidsnota’s van het kabinet-Den Uyl onderzochten zij in welke mate de daaruit voortvloeiende wetten hebben bijgedragen aan de realisering van het beleid. De conclusie luidt: ‘De wetgever is alles behalve almachtig (…). De mogelijkheid om beleid te voeren door middel van de klassieke wet in materiële zin (…) is op de achtergrond geraakt door de financiële instrumenten waarover de overheid tegenwoordig beschikt (…).’ Zie Geppaart, Schoordijk en Van Dorst, in: Ch.P.A. Geppaart e.a. (red.), Macht en onmacht van de wetgever, Deventer: Kluwer 1978, p. 93. Er is overigens een veelheid aan evaluatieonderzoek dat gericht is op doelbereiking en dus op (aspecten van) het instrumentele vermogen van de wet. Ik volsta hier met een verwijzing naar de recente meta-evaluatie van Veerman: G.J. Veerman, Een empathische wetgever. Meta-evaluatie van empirisch onderzoek naar de werking van wetten, Den Haag: Sdu Uitgevers 2013. Vermoedelijk bedoelt Witteveen dat dit onderzoek uitgaat van de wet als instrument en daarmee voorbijgaat aan de vraag of de wet dat wel is. De tweede betreft de dubbelzinnigheid van het instrumentalisme, omdat het tegelijkertijd gaat om positieve functies (ordent de samenleving, maakt samenwerking mogelijk, drukt idealen uit) en kritische functies (lasten, verhinderen initiatieven, wegnemen van verantwoordelijkheid). De wet als instrument is daarom, aldus de auteur, ‘een metafoor met zwak ordenend vermogen (dat is een metafoor die wel werkt, maar niet opvalt)’.¹³xWitteveen 2014, p. 150. Verderop (p. 414) schrijft Witteveen met de nodige depreciatie over de ‘gedachteloze acceptatie van de metafoor van de wet als beleidsinstrument’. Naast dubbelzinnigheid en gebrek aan empirisch fundament, is de instrumentele benadering vermoedelijk ook ondermijnend voor de rechtsstaat. Na zijn constatering dat Hirsch Ballin een paleis voor de rechtsstaat heeft opgericht, door de wet te verbinden met belangrijke waarden als vrijheid, vertrouwen en grondrechten, vraagt Witteveen zich af of het instrumentalisme dit paleis niet omver zal halen.

  ‘De vraag komt echter op hoe stevig het rechtsstatelijke bouwwerk eigenlijk overeind blijft staan in de context van de interventiestaat. In de orde van de vertegenwoordigende democratie is het overheersende idee immers dat de wet het zielloze instrument is van de politieke wil. Waar de wetten verbonden moeten worden met waarden en waarborgen (vrijheid, grondrechten, beginselen van behoorlijk bestuur) is de vraag hoeveel respect of ruimte er voor die waarden en waarborgen is als het instrumentalisme zich doorzet.’¹⁴xWitteveen 2014, p. 438.

  De kritische kanttekeningen bij het gebrekkige empirische fundament en bij de dubbelzinnigheid van de visie op de wet als beleidsinstrument vind ik overtuigend. Waar de laatste kanttekening de waardegebondenheid en de instrumentaliteit van de wet tegenover elkaar zet, blijf ik wel met een vraag zitten. Dat is de vraag of we hier andermaal van doen hebben met een poging om een alternatieve optie te poneren, een optie die zich aan het instrumentele onttrekt. Maar geldt voor deze optie niet hetzelfde als voor eerdere opties, zoals de benadering van de wet als waarborg of als communicatie? Ook de keuze voor bepaalde waarden, zelfs het oprichten van een paleis van de rechtsstaat, zijn immers gericht op verwezenlijken van doelen.¹⁵xVermeule wees hierop in zijn reactie op het boek Law As Means to an End, waarin Tamanaha een felle strijd aanbindt tegen de instrumentele benadering. Zie A. Vermeule, ‘Instrumentalisms’, Harvard Law Review (120) 2007, p. 2113-2132. Zo meen ik dat zelfs De wet als kunstwerk instrumenteel is. Ik zou hier overigens niet aan willen verbinden dat in de benadering die Witteveen kiest manipulatie (van de overheid) aan de orde is.¹⁶xWat weer iets anders is dan te beweren dat zijn benadering niet voor manipulatieve doeleinden kan worden aangewend, maar dat geldt vermoedelijk voor elke benadering. Zijn keuze voor een eclectische benadering en zijn idee voor wetgeving als (puur) maatschappelijk initiatief van ‘volwassen’ burgers wijzen op het tegendeel van (overheids)manipulatie. Over dat idee nu iets meer.

• Wetgeving in de participatiemaatschappij

  Na de dertig hoofdstukken waarin dertig denkers de wetgever de les hebben gelezen aan de hand van de tien geboden, wijdt Witteveen alle aandacht aan het vermogen van burgers om wetgevingsverantwoordelijkheid op zich te nemen. Dat doen zij steeds in een andere samenstelling, want de democratie is een ‘lege plaats’ en wetgeving is – naar de woorden van Van der Hoeven – geen persoon maar een procedure. Een lege plaats, want niet meer bezet door een vorst, die tevens de wetgever in eigen persoon was. In de opvatting van Witteveen – die hij deelt met Fuller¹⁷xNa dit citaat uit Fullers Morality of Law schrijft Witteveen (op p. 252): ‘Dit is een kernpassage in Fullers werk, omdat daarin een normatieve keuze wordt gemaakt om de overheid en de burger op te vatten als gelijkwaardige partners in een gezamenlijke onderneming, die op een volwassen manier met elkaar omgaan.’ – ontmoeten overheid en burger elkaar in deze procedure als autonome, ‘volwassen’ personen.

  ‘Elke afwijking van de beginselen van de interne moraal van het recht is een belediging voor de waardigheid van de mens als een verantwoordelijk handelende persoon. Om zijn handelen te beoordelen aan de hand van geheime wetten of regels met terugwerkende kracht, of hem op te dragen om iets te doen wat onmogelijk is, betekent dat minachting geuit wordt tegenover zijn vermogen om zichzelf te besturen. Omgekeerd is het zo dat als de opvatting eenmaal aanvaard wordt dat de mens niet in staat is tot verantwoordelijk handelen, de juridische moraal zijn complete bestaansrecht verliest.’

  Voor hen die twijfelen aan de ‘burgermacht en denkkracht’,¹⁸xDit is de titel van het derde deel van De wet als kunstwerk. Dit deel omvat de hoofdstukken 36 tot en met 40. wijst Witteveen op het Burgerforum Kiesrecht, dat in staat bleek een redelijk en doordacht voorstel te doen. Passend in deze benadering stelt Witteveen voor om de ruimte voor maatschappelijke initiatieven, die het kabinet biedt in het kader van de ‘doe-democratie’,¹⁹xZie De doe-democratie. Kabinetsnota ter stimulering van een vitale samenleving, Den Haag: Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties 2013. ook van toepassing te laten zijn op het terrein van wetgeving. De kabinetsnota is een reactie op adviezen van de Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid (WRR), van de Raad voor het openbaar bestuur (Rob) en van de Raad voor Maatschappelijke Ontwikkeling (RMO) om de verhouding overheid-samenleving fundamenteel te veranderen in het licht van wat zij de energieke samenleving of de participatiemaatschappij noemen.²⁰xZie WRR, Vertrouwen in burgers, Amsterdam: Amsterdam University Press 2012. Rob, Loslaten in vertrouwen. Naar een nieuwe verhouding tussen overheid, markt én samenleving, Den Haag 2012. N. de Boer, A. van Diepen & L. Meijs, Swingen met lokale kracht. Overheden en de netwerksamenleving, Den Haag: RMO 2013. Zie voor een concretisering: M. van der Steen e.a., Leren door doen. Overheidsparticipatie in een energieke samenleving, Den Haag: NSOB en PBL 2014. De adviesraden zijn in hun recente (2012-2014) rapportages opvallend gelijkgestemd over deze verandering, die ook de verhouding tussen verzorgingsstaat en rechtsstaat in de kern raakt. Kenmerkend voor de energieke samenleving is dat initiatiefnemers in korte tijd veel kracht en interdisciplinaire deskundigheid kunnen mobiliseren en zich niet bekommeren om de vraag of ze zich op overheidsterrein begeven. Zij gaan voor het resultaat van dit ene initiatief en claimen dus geen inspraak, interactie met de overheid, directe democratie of anderszins. Niettemin adviseren de genoemde raden eenduidig hiervoor ruimte te geven, niet direct bemoeienis te willen hebben door organisatie of toezicht – ook al wordt financiële steun gegeven – en terughoudend te zijn met toepassing van democratische of rechtsstatelijke beginselen om de initiatieven de maat te nemen. De overheid moet voorkomen om ‘te zwemmen in de gelijkheidsfuik van de verzorgingsstaat’.²¹xRMO, Terugtreden is vooruitzien. Maatschappelijke veerkracht in het publieke domein, Den Haag 2013.

  Is deze instrumenteel ingestelde burger – alleen gericht op de doelen van het eigen initiatief – eigenlijk de ‘volwassen’ burger die Witteveen en Fuller op het oog hadden? Is die burger hier niet een democratische freerider die ruimte en hulp wil van de democratische overheid, maar geen ‘volwassen’ aandeel zoekt in de democratie, en die bovendien niet moet worden lastiggevallen met beginselen van de rechtsstaat? Krijgen we hier het antwoord op de vraag die Witteveen aan het begin stelt, namelijk ‘of het ook na de postmoderne wending nog mogelijk is een wetgevingsleer te hanteren waarin een interne moraal van het recht richtinggevend is’?²²xZie p. 98-99. Witteveen schrijft daar het antwoord pas aan het einde te kunnen geven. Daarop komt hij niet (expliciet) terug.

• Opstelling bij de Zorgwet

  ‘Wat dat betreft zal het eeuwig raden blijven hoe hij zou hebben gestemd bij het recente debat in de Eerste Kamer over aanpassing van de Zorgwet, en vooral hoe hij zou hebben geoordeeld over het compromis dat het kabinet bereikte in dagenlang crisisoverleg nadat een meerderheid in de Senaat had tegengestemd: met een Algemene maatregel van Bestuur als noodgreep om de indirect gekozen Kamer zo nodig te omzeilen.’ (Chavannes, in: NRC 9 januari 2015)

  Toen op 16 december 2014 de Eerste Kamer in meerderheid tegen de ‘Zorgwet’²³xVoorstel van wet tot wijziging van de Wet marktordening gezondheidszorg en enkele andere wetten, teneinde te voorkomen dat zorgverzekeraars zelf zorg verlenen of zorg laten aanbieden door zorgaanbieders waarin zij zelf zeggenschap hebben (33362). stemde, besloot het kabinet een aangepast wetsvoorstel in te dienen, waarin de inhoudelijke basis, de hoofdlijnenakkoorden met zorgverzekeraars en andere organisaties in de gezondheidszorg, overeind bleef. Opvallend was dat de minister-president in zijn brief aan de voorzitter van de Tweede Kamer²⁴xKamerstukken II 2014/15, 33362, 48. er al op anticipeerde dat de Eerste Kamer andermaal tegen zou stemmen: ‘Mocht het aangepaste wetsvoorstel onverhoopt niet worden aangenomen dan zal het kabinet in overleg treden met uw Kamer om te bezien op welke wijze toch uitvoering kan worden gegeven aan de Hoofdlijnen Akkoorden.’ De fractieleider van de PvdA in de Tweede Kamer, Samsom, werd in het Kamerdebat van 18 december 2014 concreter door te spreken over de mogelijkheid van een algemene maatregel van bestuur als alternatieve route.

  In de media heeft deze ‘truc’ om het parlement te passeren kritische aandacht gekregen. Wat de reactie van Witteveen zou zijn geweest, kunnen we in elk geval niet rechtstreeks ontlenen aan de tekst van zijn boek, omdat daarin geen aandacht wordt besteed aan delegatie van wetgeving. Het is zeer de vraag of een antwoord op de vraag rechtstreeks kan worden afgeleid uit beginselen van democratie en primaat van de wetgever. Het is zeker de vraag of Witteveen een dergelijke interpretatie zou hebben beproefd. Hij zou ongetwijfeld ook hebben geconstateerd dat de grondwetgever de formele wetgever alle vrijheid laat tot delegatie, tenzij hij zelf hierop uitzonderingen maakt.²⁵xDelegatie is slechts toegestaan, indien in de Grondwet de formule ‘bij of krachtens de wet’ is gebruikt, dan wel enigerlei vorm van het werkwoord ‘regelen’ of de zelfstandige naamwoorden ‘regels’ of ‘regeling’. Zie Aanwijzingen voor de regelgeving, toelichting op Ar 23.

  Uitgangspunt is dat de formele wetgever alleen minder belangrijke zaken delegeert. Bij de vraag wat belangrijk en wat minder belangrijk is, geldt het primaat van de wetgever als richtsnoer.²⁶xAr 22. De interpretatieruimte is hier weliswaar groot, maar het wordt – gelet op de reacties in de media over het punt van vrije artsenkeuze – al lastig om te beweren dat het hier om een minder belangrijke zaak gaat. De enige ruimte daarvoor lijkt de stelling dat die reacties op een misverstand berusten.²⁷xBijv. door erop te wijzen dat de beperking niet geldt voor de eerstelijnszorg en ook niet voor specialisten en geestelijke gezondheidszorg indien men een duurdere verzekering afsluit. Maar dan resten ten minste nog twee moeilijk te omzeilen klippen. De eerste is Ar 24, eerste lid, waarin staat dat ‘voorschriften omtrent rechten en verplichtingen van burgers jegens elkaar’ zo veel mogelijk in de wet worden opgenomen.

  We mogen ten slotte aannemen dat Witteveen niet voorbij de tweede klip zou willen komen, en die is de simpele constatering dat de regering met de indiening van dit wetsvoorstel zelf al had geoordeeld dat deze materie bij wet moet worden geregeld. Het omzeilen van de Aanwijzingen ligt eenvoudiger nu deze van een te lage orde zijn om de wetgever formeel in de weg te staan, ook al constateert Witteveen in zijn boek dat zij in de wetgevingspraktijk een hoge status hebben, ‘alsof het om voorschriften gaat op het niveau van de Grondwet’.²⁸xWitteveen 2014, p. 243. Hij beschouwt de Aanwijzingen als ‘een staaltje zelfregulering door de beroepsgroep van wetgevingsjuristen, waarbij de anonieme initiatiefnemers zo verstandig zijn geweest hun reguleringsstreven van hogerhand te laten vaststellen’.²⁹xWitteveen 2014, p. 244.

  De vraag van Chavannes, wat de opstelling van Witteveen nu zou zijn geweest, is een suggestieve vraag, gesteld nadat hij wees op het verzet van de auteur tegen wetgeving die partijpolitieke of coalitiepolitieke doelen op de korte termijn dient. Chavannes’ vraag lijkt voort te komen uit de behoefte aan een lakmoesproef, om na te gaan of iemand die zich in woorden een man van principes toont ook principieel handelt. Dat lijkt me een misverstand. Als wetenschapper is Witteveen vooral de eclecticus, die principes in beeld brengt. Daarnaast liet hij zich als politicus ook niet in de hoek van het juridisch geweten duwen, een aanduiding die andere parlementariërs wel ten deel viel. Zijn meest nabije fractiegenoot Ruud Koole³⁰xR. Koole, ‘Willem Witteveen: wetenschapper en senator’. Inleiding bij de presentatie van het boek De wet als kunstwerk. Een andere filosofie van het recht door Willem Witteveen, Den Haag, 19 november 2014. heeft in zijn toespraak bij de presentatie van het boek ook gewezen op Witteveens voorkeur voor een redelijke in plaats van een strikte uitleg van de wet en zijn keuze voor een pragmatische opstelling.³¹xBijv. door kritiek op de strafbaarstelling van illegalen ongenoemd te laten gelet op de opportuniteit daarvan. Zo’n redelijke uitleg leidde hem bij de vraag of Kamerleden ter gelegenheid van de kroning de eed moeten afleggen, tot de interpretatie die er, kort gezegd, op neerkomt dat de voor Kamerleden wettelijk voorgeschreven eedaflegging niet verplicht is, omdat deze eed geen eed is maar een politieke verklaring. Geen interpretatie gericht op principes, maar een interpretatie die hielp.

• Picasso’s en Rembrandts

  Koole herinnert aan het slot van zijn toespraak aan een door de Eerste Kamer voorgestelde staatscommissie parlementair stelsel. Het lijkt hem een absolute voorwaarde dat de leden kennisnemen van Witteveens boek. Het boek lijkt mij aanleiding voor een verdere stap, namelijk een staatscommissie wetgeving. Niet alleen als een eerbetoon aan Willem Witteveen om de dialoog die hij zo graag had willen voortzetten (p. 472), een gevolg te geven. Maar vooral ook gelet op het belang van de wetgevingsfunctie, die in discussies als die over de rechtsstaat nogal eens onderbelicht blijft. Witteveen agendeerde al de ontwikkeling van de wetgeving in de participatiesamenleving. De ervaring met enkele decennia wetgevingsbeleid en de vele evaluaties en zelfs meta-evaluatie van wetgeving bieden daarbij een inspirerende basis voor een ambitieuze staatscommissie.

  De wet als kunstwerk kan aan wetgevingsjuristen dringend worden aanbevolen. Zij die vinden dat reflectie op het beroep bij hun professie hoort en zij die zich nog meer willen overtuigen van de schoonheid van het beroep, komen volledig aan hun trekken. Zij ontmoeten ook hun illustere voorgangers, zoals de wetgevingsjuristen Tribonianus (bij keizer Justinianus), Portalis (bij Napoleon) en Montaigne (bij Lodewijk XIV). Chavannes ziet zelfs wel directe toepassing van het boek in de wetgevingspraktijk: ‘Laat de vraag bij ontwerpen van wet voortaan zijn of ze Witteveenwaardig zijn.’ Daarmee komen we natuurlijk bij de lastige vraag naar de gebondenheid aan metajuridische normen als die van de besproken tien geboden. Ik ben het in elk geval eens met de conclusie van Achterhuis:³²xIn: de Volkskrant 10 januari 2015. ‘Wetgevers die de studie van Witteveen tot zich nemen, worden misschien niet meteen Picasso’s of Rembrandts, maar toch wel in elk geval ambachtslieden die op hoog niveau toegepaste kunst kunnen creëren.’

Noten

• 1 Zie G.W.B. Borrie & F.M. Wibaut, Mens en magistraat. Ontstaan en ontwikkeling der socialistische gemeentepolitiek, Amsterdam/Assen: Arbeiderspers/Van Gorcum 1968. Wibaut, geboren in 1859, trad na een voortvarende loopbaan in de houthandel op 32-jarige leeftijd in de openbaarheid met zijn vertaling van de Fabian Essays on Socialism. In de ‘voorrede’ bij deze vertaling deed hij zijn ‘eerste bekentenis tot het socialisme’. In dit verband is het aardig om te vermelden dat Wibaut in zijn lange en geslaagde wethoudersperiode, van 1914 tot 1931, ook wethouder was van Kunstzaken. Borrie schrijft dat zijn invloed en populariteit op dit terrein bijzonder groot waren, wat niemand verbaasde, gelet op zijn grote belangstelling voor kunst en zijn vele goede relaties met de kunstenaarswereld.

• 2 Zie G.W.B. Borrie, Dagboeknotities van een Gelders burgemeester, Zutphen: De Walburg Pers 1980.

• 3 W.J. Witteveen, De wet als kunstwerk. Een andere filosofie van het recht, Amsterdam: Boom 2014, p. 74.

• 4 Witteveen 2014, p. 171-172.

• 5 Witteveen 2014, p. 319.

• 6 Fuller leverde niet alleen het raamwerk, hij is ook de meest geciteerde auteur. Bovendien geeft Witteveen hem het laatste woord. Juist voor het doek valt in het ‘theater van de politiek’, waar hij de constitutionele dialogen met Plato, Montesquieu, Diderot, Bentham en Foucault (op)voerde, zegt Fuller tot hen: ‘Iedereen die de wetten interpreteert, bouwt mee aan een constructie die eerder al in de steigers is gezet. Wetgeving heeft een eigen dynamiek, een eigen ritme. Er is tijd voor nodig om de bedoelingen van de wet uit de verf te laten komen. Het potentieel van een goede wet kan de wildste dromen van de bedenkers overtreffen als de burgers er hun leven naar inrichten. De wet is geen democratisch machtswoord en geen bestuurlijk instrument. De goede wet is een kunstwerk’ (p. 467).

• 7 G.J. Veerman, Over wetgeving. Principes, paradoxen en praktische beschouwingen, Den Haag: Sdu Uitgevers 2007, p. 146.

• 8 ‘(…) maar het idee van de wet als waarborg is niet minder instrumenteel dan het idee van de wet als instrument’, schrijft Witteveen op p. 26.

• 9 Zie P. Westerman, ‘Some Objections to an Aspirational System of Law’, in: N. Zeegers, W. Witteveen & B. van Klink (red.), Social and Symbolic Effects of Legislation under the Rule of Law, Lewiston, NY: The Edwin Mellen Press 2005, p. 299-306.

• 10 B. van Klink, ‘Symboolwetgeving: de opkomst, ondergang en wederopstanding van een begrip’, RegelMaat 2014, afl. 1, p. 5-26.

• 11 Witteveen (p. 451) geeft als voorbeeld van ‘totalitair instrumentalisme’ het voorstel van Plato om te regelen naar welke muziek zwangere vrouwen mogen luisteren om de kans op het baren van gezonde kinderen te bevorderen. Naast de neiging om vergaand (totalitair) te regelen, noemt de auteur nog de neiging om de regeling steeds te verbeteren, ten koste van de rechtszekerheid. Hij trekt daarbij een parallel met de wijze waarop de Taalunie met haar (zelf)reguleringsbevoegdheid omspringt (p. 305-306). Herhaaldelijk wijzigt de Taalunie de spelling nadat haar commissie van deskundigen weer mogelijkheden tot verbeteringen ziet. Op grond van de Spellingwet (Stb. 2006, 86) heeft de overheid zich bij voorbaat gecommitteerd aan deze wijzigingen.

• 12 ‘De wet als instrument is een maatschappelijk aanvaard idee en dus in letterlijke zin een vooroordeel, iets wat niet meer kritisch wordt onderzocht’ (p. 26). Ooit onderzochten de leden van de Vakgroep Staats- en administratief recht van de toenmalige Katholieke Hogeschool Tilburg de beleidsinstrumentele kracht van de wet. Aan de hand van een aantal beleidsnota’s van het kabinet-Den Uyl onderzochten zij in welke mate de daaruit voortvloeiende wetten hebben bijgedragen aan de realisering van het beleid. De conclusie luidt: ‘De wetgever is alles behalve almachtig (…). De mogelijkheid om beleid te voeren door middel van de klassieke wet in materiële zin (…) is op de achtergrond geraakt door de financiële instrumenten waarover de overheid tegenwoordig beschikt (…).’ Zie Geppaart, Schoordijk en Van Dorst, in: Ch.P.A. Geppaart e.a. (red.), Macht en onmacht van de wetgever, Deventer: Kluwer 1978, p. 93. Er is overigens een veelheid aan evaluatieonderzoek dat gericht is op doelbereiking en dus op (aspecten van) het instrumentele vermogen van de wet. Ik volsta hier met een verwijzing naar de recente meta-evaluatie van Veerman: G.J. Veerman, Een empathische wetgever. Meta-evaluatie van empirisch onderzoek naar de werking van wetten, Den Haag: Sdu Uitgevers 2013. Vermoedelijk bedoelt Witteveen dat dit onderzoek uitgaat van de wet als instrument en daarmee voorbijgaat aan de vraag of de wet dat wel is.

• 13 Witteveen 2014, p. 150. Verderop (p. 414) schrijft Witteveen met de nodige depreciatie over de ‘gedachteloze acceptatie van de metafoor van de wet als beleidsinstrument’.

• 14 Witteveen 2014, p. 438.

• 15 Vermeule wees hierop in zijn reactie op het boek Law As Means to an End, waarin Tamanaha een felle strijd aanbindt tegen de instrumentele benadering. Zie A. Vermeule, ‘Instrumentalisms’, Harvard Law Review (120) 2007, p. 2113-2132.

• 16 Wat weer iets anders is dan te beweren dat zijn benadering niet voor manipulatieve doeleinden kan worden aangewend, maar dat geldt vermoedelijk voor elke benadering.

• 17 Na dit citaat uit Fullers Morality of Law schrijft Witteveen (op p. 252): ‘Dit is een kernpassage in Fullers werk, omdat daarin een normatieve keuze wordt gemaakt om de overheid en de burger op te vatten als gelijkwaardige partners in een gezamenlijke onderneming, die op een volwassen manier met elkaar omgaan.’

• 18 Dit is de titel van het derde deel van De wet als kunstwerk. Dit deel omvat de hoofdstukken 36 tot en met 40.

• 19 Zie De doe-democratie. Kabinetsnota ter stimulering van een vitale samenleving, Den Haag: Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties 2013.

• 20 Zie WRR, Vertrouwen in burgers, Amsterdam: Amsterdam University Press 2012. Rob, Loslaten in vertrouwen. Naar een nieuwe verhouding tussen overheid, markt én samenleving, Den Haag 2012. N. de Boer, A. van Diepen & L. Meijs, Swingen met lokale kracht. Overheden en de netwerksamenleving, Den Haag: RMO 2013. Zie voor een concretisering: M. van der Steen e.a., Leren door doen. Overheidsparticipatie in een energieke samenleving, Den Haag: NSOB en PBL 2014.

• 21 RMO, Terugtreden is vooruitzien. Maatschappelijke veerkracht in het publieke domein, Den Haag 2013.

• 22 Zie p. 98-99. Witteveen schrijft daar het antwoord pas aan het einde te kunnen geven. Daarop komt hij niet (expliciet) terug.

• 23 Voorstel van wet tot wijziging van de Wet marktordening gezondheidszorg en enkele andere wetten, teneinde te voorkomen dat zorgverzekeraars zelf zorg verlenen of zorg laten aanbieden door zorgaanbieders waarin zij zelf zeggenschap hebben (33362).

• 24 Kamerstukken II 2014/15, 33362, 48.

• 25 Delegatie is slechts toegestaan, indien in de Grondwet de formule ‘bij of krachtens de wet’ is gebruikt, dan wel enigerlei vorm van het werkwoord ‘regelen’ of de zelfstandige naamwoorden ‘regels’ of ‘regeling’. Zie Aanwijzingen voor de regelgeving, toelichting op Ar 23.

• 26 Ar 22.

• 27 Bijv. door erop te wijzen dat de beperking niet geldt voor de eerstelijnszorg en ook niet voor specialisten en geestelijke gezondheidszorg indien men een duurdere verzekering afsluit.

• 28 Witteveen 2014, p. 243.

• 29 Witteveen 2014, p. 244.

• 30 R. Koole, ‘Willem Witteveen: wetenschapper en senator’. Inleiding bij de presentatie van het boek De wet als kunstwerk. Een andere filosofie van het recht door Willem Witteveen, Den Haag, 19 november 2014.

• 31 Bijv. door kritiek op de strafbaarstelling van illegalen ongenoemd te laten gelet op de opportuniteit daarvan.

• 32 In: de Volkskrant 10 januari 2015.