Over synthetische toerekening van schulden in geval van een wettelijke verdeling

• 1 Inleiding

  Artikel 3:184 van het Burgerlijk Wetboek (BW), dat deel uitmaakt van titel 3.7 met als opschrift ‘Gemeenschap’, houdt een regeling in voor de gedwongen toerekening van een schuld van een deelgenoot aan de gemeenschap. Deze bepaling is niet (rechtstreeks) van toepassing in het geval van een wettelijke verdeling van de nalatenschap op grond van artikel 4:13 BW. Ten gevolge van de wettelijke verdeling ontstaat er immers geen gemeenschap. In artikel 4:15 BW is de wetgever er daarom terecht van uitgegaan dat de bepalingen van de gemeenschapstitel niet van toepassing zijn in geval van een wettelijke verdeling. Om dezelfde reden is ook artikel 4:228 BW, dat deel uitmaakt van afdeling 4.6.4 met als opschrift ‘Verdeling van de nalatenschap’ en dat een regeling voor gedwongen schuldtoerekening voor de gemeenschap van nalatenschap geeft, niet (rechtstreeks) van toepassing.

  De wetgever heeft een aantal bepalingen van titel 3.7 BW van overeenkomstige toepassing verklaard op de vaststelling van de omvang van de geldvorderingen van de kinderen uit hoofde van de wettelijke verdeling. Zie artikel 4:15 lid 2, 3 en 4 BW. Tot deze bepalingen behoort niet artikel 3:184 BW. Op het eerste gezicht lijkt het begrijpelijk dat artikel 3:184 BW niet van overeenkomstige toepassing is verklaard in geval van de wettelijke verdeling. Ik zie onder ogen het geval dat de nalatenschap een vordering heeft op een van de kinderen. De met de schuld van het kind corresponderende vordering behoort tot de goederen die de langstlevende van rechtswege verkrijgt. De waarde van de vordering bepaalt mede de omvang van de geldvorderingen van de kinderen. Ervan uitgaande dat het kind-schuldenaar solvent is, is dat resultaat aanvaardbaar.

  Is het kind-schuldenaar insolvabel, dan doet zich een aanmerkelijk verschil voor met de situatie dat er ten gevolge van het overlijden van erflater een gemeenschap van nalatenschap zou zijn ontstaan. Ik verduidelijk dat reeds in deze inleiding met een eenvoudig voorbeeld. Erflater, die niet in de wettelijke gemeenschap van goederen is gehuwd, laat als zijn erfgenamen voor gelijke delen na zijn echtgenote A en drie kinderen B, C en D. De wettelijke verdeling is van toepassing. Na voldoening van de schulden behoren tot de nalatenschap een vordering op B ten belope van nominaal € 100.000 en overige goederen met een waarde van € 300.000. B is voorafgaande aan het overlijden van erflater volledig insolvabel, hetgeen betekent dat hij de schuld aan erflater in het geheel niet kan voldoen. Zou de wettelijke verdeling niet van toepassing zijn en er ten gevolge van het overlijden van A een gemeenschap van nalatenschap zijn ontstaan, dan zou toepassing van de gedwongen schuldtoerekening ertoe leiden dat op het aandeel van B in de gemeenschap van nalatenschap wordt toegerekend hetgeen B aan de gemeenschap schuldig is. Het aandeel van B in de gemeenschap is 1/4 x (€ 100.000 + € 300.000) = € 100.000.¹x Bij de berekening van het aandeel van B dient naar mijn mening de nominale waarde van de vordering van de gemeenschap op B in aanmerking te worden genomen, ook indien B insolvabel is. Zie voor een motivering hiervan par. 2. Op dit aandeel kan, in dit eenvoudige voorbeeld, de schuld van B geheel worden toegerekend. Deze schuld gaat dientengevolge door vermenging teniet.²x Zie Asser/Perrick 3-V 2015/164. De andere drie deelgenoten verdelen de overige goederen ter waarde van € 300.000. Het resultaat van gedwongen schuldtoerekening in dit geval is dat B niet langer schuldenaar is van een schuld van € 100.000 die voor de nalatenschap geen waarde had, hij overigens niet recht heeft op toedeling van andere goederen van de gemeenschap, en dat ieder van de andere drie deelgenoten recht heeft om goederen ter waarde van € 100.000 te ontvangen. Terugkerend naar de casus waarin deze nalatenschap overeenkomstig de wet is verdeeld, verkrijgt A zowel de vordering op B nominaal groot € 100.000 alsmede de overige goederen met een waarde van € 300.000. Bij de berekening van de geldvorderingen van B, C en D op A dienen de goederen van de nalatenschap te worden gewaardeerd. Daarbij doet zich een complicatie voor die overigens voor de verduidelijking van de kern van het probleem niet wezenlijk is. Die complicatie is of bij de waardering van de vordering op B in aanmerking dient te worden genomen dat B ten gevolge van de vererving meer solvabel is geworden. Dat zou, afhankelijk van de goederen en overige schulden van B, het geval kunnen zijn. Ik ga ervan uit dat de vordering van A op B nog steeds een waarde heeft van nihil. Dan verkrijgt ieder van B, C en D een vordering op A van 1/4 x € 300.000 = € 75.000. En A heeft ook per saldo aan waarde verkregen € 75.000. Afgezet tegen de situatie dat er wel een gemeenschap van nalatenschap zou zijn ontstaan, ontvangt B ten koste van A, C en D 3 x € 25.000 te veel. Met deze constatering is het belang gegeven van het antwoord op de vraag of artikel 3:184 BW naar analogie mag worden toegepast op een wettelijke verdeling. Het antwoord dient naar mijn mening bevestigend te luiden. Ik zal dat standpunt hierna in paragraaf 3 onderbouwen. Eerst zal ik in paragraaf 2 aandacht besteden aan de vraag hoe het in artikel 3:184 BW bedoelde aandeel van een insolvente deelgenoot in een gemeenschap dient te worden berekend. Dat aandeel is immers ook van belang bij de analogische toepassing van de gedwongen schuldtoerekening in geval van een wettelijke verdeling. In paragraaf 4 zal ik verduidelijken hoe de door mij verdedigde analogische toepassing dient plaats te vinden indien een kind-schuldenaar insolvent is. Dit zal leiden tot wat ik, zie ook de titel van dit artikel, zou willen noemen een ‘synthetische’ toerekening.³x Vergelijk voor het begrip synthetisch in dit verband onder meer een ‘synthetisch’ aandelenoptieplan op grond waarvan de optiehouder bij uitoefening van de opties niet gerechtigd is om aandelen te verwerven, maar het verschil in waarde ontvangt tussen de waarde van de desbetreffende aandelen op het tijdstip van uitoefening van de optie en de waarde van deze aandelen op het tijdstip van toerekening van de opties. Zie ook over ‘synthetische’ securisatie Asser/De Serière 2-IV 2018/311.
  Het kan zich ook voordoen dat niet een kind maar de langstlevende een schuld heeft aan de nalatenschap en insolvabel is. Aan dat geval besteed ik aandacht in paragraaf 5.
  De nalatenschap zal regelmatig deel uitmaken van een door het overlijden van erflater ontbonden huwelijksgemeenschap. Dat geval zie ik in paragraaf 6 kort onder ogen. In paragraaf 7 sluit ik af met een korte samenvatting.

• 2 Hoe wordt het aandeel van een insolvente deelgenoot in de gemeenschap berekend?

  De wet geeft niet aan hoe het aandeel van een insolvente deelgenoot-schuldenaar, waarop zijn schuld aan de gemeenschap wordt toegerekend, dient te worden bepaald. HR 8 december 1932, NJ 1933, p. 784 verschaft hierover geen duidelijkheid. In de parlementaire geschiedenis wordt aan de kwestie geen aandacht besteed. Dit aandeel kan worden vastgesteld door de vordering van de deelgenoot-schuldenaar in aanmerking te nemen óf voor de nominale waarde óf voor de werkelijke waarde.

  Voorbeeld. Tot een gemeenschap waarvan A en B ieder voor de helft deelgenoot zijn, behoren een vordering op B nominaal groot € 100.000 en overige goederen ten belope van € 100.000. B is insolvabel, hij is in staat om zijn schuld aan de gemeenschap voor de helft te voldoen. De vordering op B is in aanmerking genomen het (overig) vermogen van B waard de helft van de nominale waarde, dat wil zeggen € 50.000. Indien bij de berekening van B’s aandeel in de gemeenschap de vordering van de gemeenschap op B voor € 100.000 in aanmerking wordt genomen, is B’s aandeel in de gemeenschap 1/2 x (€ 100.000 + € 100.000) = € 100.000. De gedwongen schuldtoerekening heeft tot gevolg dat B zijn aandeel ontvangt door toerekening van de vordering van de gemeenschap op B en dat de daarmee corresponderende schuld door vermenging geheel tenietgaat. En dat A gerechtigd is de overige goederen toegescheiden te krijgen.
  Zou de vordering op B bij de berekening van het aandeel van B in de gemeenschap voor de werkelijke waarde in aanmerking worden genomen, dan is het aandeel van B: 1/2 (€ 100.000 + € 50.000) = € 75.000. De gedwongen toerekening heeft tot gevolg dat de vordering van nominaal € 100.000 tot een beloop van € 75.000 tenietgaat. Tot de te verdelen gemeenschap behoren na de gedwongen schuldtoerekening de overige goederen ter waarde van € 100.000 en een vordering op B van nominaal € 25.000, die ten gevolge van de gedwongen schuldtoerekening inmiddels een waarde heeft van meer dan de helft van de nominale waarde.
  Gesteld zou kunnen worden dat B heeft ontvangen waarop hij recht heeft, namelijk een vordering van nominaal € 75.000, die € 37.500 waard is, en dat A er aanspraak op kan maken dat de resterende goederen aan hem worden toebedeeld. Daartegen pleit dat A dan meer ontvangt dan waarop hij recht heeft, dat is eveneens € 75.000. Dat wordt veroorzaakt door het feit dat bij de berekening van het aandeel van B in de gemeenschap de vordering van de gemeenschap op B voor de werkelijke waarde in aanmerking is genomen, terwijl B zijn aldus berekende aandeel ontvangt in de vorm van een vordering die nominaal gelijk is aan zijn aandeel, maar een waarde heeft van de helft daarvan. Het lijkt redelijk dat het restant van de vordering op B van € 25.000 nominaal eveneens aan B wordt toebedeeld en de overige goederen aan A. Dan ontvangt A goederen met een waarde van € 100.000 en B een vordering van nominaal € 100.000, die € 50.000 waard is, maar die voor B een waarde van € 100.000 heeft. Dan is het resultaat hetzelfde als in het geval bij de berekening van het aandeel van B in de gemeenschap de vordering van de gemeenschap op B op de nominale waarde ervan wordt gesteld.

  Ik ga er op grond van het vorenstaande van uit dat de waarde van het aandeel van B in de gemeenschap dient te worden berekend op basis van de nominale waarde van de vordering van de gemeenschap op B.⁴x Daarvan gaat ook Kraan uit in de recensie van mijn preadvies KNB 2011 ‘Erfrecht en insolventie’ in Fiscaal Tijdschrift Vermogen 2011, p. 33-34.
  Daarvan uitgaande geef ik een ander voorbeeld. A en B zijn ieder voor de helft deelgenoot in een gemeenschap. De gemeenschap omvat een vordering op B van nominaal € 200.000, die € 100.000 waard is, en overige goederen met een waarde van € 100.000. Bij de berekening van het aandeel van B neem ik de vordering voor de nominale waarde in aanmerking. Het aandeel van B is dan 1/2 x (€ 100.000 + € 200.000) = € 150.000. Aan B wordt de vordering op hem tot een bedrag van € 150.000 toebedeeld. De daarmee corresponderende schuld gaat door vermenging teniet. Ter verdeling tussen A en B resteren de overige goederen ten belope van € 100.000 en het restant van de vordering op B van nominaal € 200.000 ten belope van € 50.000. Het aandeel van A in de gemeenschap zal moeten worden berekend door de vordering van de gemeenschap op B van € 200.000 nominaal in aanmerking te nemen voor de werkelijke waarde, dat is € 100.000. Dan is A’s aandeel in de gemeenschap 1/2 x (€ 100.000 + € 100.000) = € 100.000. A ontvangt zijn aandeel door toedeling van de overige goederen. De met het gedeelte van de vordering dat aan B wordt toebedeeld corresponderende schuld gaat door vermenging teniet.
  Zowel A als B heeft ontvangen waarop hij recht heeft. Toch zal de resterende vordering van de gemeenschap op B van nominaal € 50.000 dienen te worden verdeeld. Laten wij aannemen dat deze vordering nog steeds een waarde heeft van € 25.000. Zou de vordering aldus worden verdeeld dat zowel aan A als aan B een gedeelte van nominaal € 25.000 wordt toebedeeld, dan ontvangt A aan waarde € 12.500. B ontvangt een gedeelte van de vordering op zichzelf dat eveneens nominaal € 25.000 groot is en voor de nalatenschap € 12.500 waard is.⁵x Het is mogelijk dat de vordering, ten gevolge van het feit dat de schulden van B door de gedwongen schuldtoerekening en vermenging met € 100.000 zijn verminderd, meer dan 50% nominaal waard is. Dat is voor mijn betoog niet van belang. Maar men zou kunnen stellen dat, ook al kan geen gedwongen schuldtoerekening plaatsvinden, ook hier de regel geldt dat de verdeling de waarde van het toebedeelde bepaalt.⁶x Zie Asser/Perrick 3-V 2015/147. En voor B is de vordering van nominaal € 25.000 de volle € 25.000 waard hetgeen betekent dat A in waarde € 12.500 en B in waarde € 25.000 zou ontvangen.
  Ik zou er daarom, upon reflection,⁷x En na kennisneming van de recensie van mijn preadvies KNB 2011 ‘Insolventie en erfrecht’ door Kraan, p. 33. het meeste voor voelen dat de resterende vordering aldus wordt verdeeld, dat A en B ten gevolge van de verdeling een gelijke waarde ontvangen. Dat wordt bereikt door aan A 2/3 van de vordering en aan B 1/3 van de vordering toe te delen.

• 3 Argumenten voor analogische toepassing van artikel 3:184 BW

  Bij de beantwoording van de vraag of artikel 3:184 BW naar analogie van toepassing is in geval van een wettelijke verdeling, dient ook in aanmerking te worden genomen dat artikel 3:194 lid 2 BW, dat bepaalt dat een oneerlijke deelgenoot zijn aandeel in een gemeenschappelijk goed dat hij opzettelijk verzwijgt, verborgen houdt of zoekmaakt, verbeurt, niet van overeenkomstige toepassing wordt verklaard bij de vaststelling van de geldvorderingen uit hoofde van de wettelijke verdeling. Toch is de overwegende rechtsopvatting dat artikel 3:194 lid 2 BW analogisch dient te worden toegepast in geval van een wettelijke verdeling.⁸x Zie Asser/Perrick 4 2017/86. Zie ook M.J.A. van Mourik (red.), Handboek erfrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2015, nr. IV 8.3 en Klaassen/Luijten & Meijer II, Erfrecht 2008/54. Zie voor een algemene behandeling van de analogische toepassing van bepalingen betreffende de gemeenschap op de vaststelling van de geldvordering in het kader van de wettelijke verdeling van de nalatenschap S. Perrick, Tenuitvoerlegging van een executoriale titel strekkende tot betaling van een schuld van de nalatenschap, WPNR 2012/6935. In dit artikel besteed ik geen aandacht aan art. 3:184 BW. Hof Amsterdam 9 juli 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:1968 is tot een ander oordeel gekomen. De door het hof gebezigde argumentatie acht ik niet overtuigend.⁹x Zie Asser/Perrick 4 2017/86. De Hoge Raad heeft over deze kwestie (nog) niet beslist.

  Ik zou willen aannemen dat de wetgever bij deze concrete kwestie niet heeft stilgestaan en dat deze niet is verdisconteerd in het algemene uitgangspunt dat de bepalingen van titel 3.7 BW niet van toepassing zijn in geval van een wettelijke verdeling. Zou de wetgever wel bij dit geval hebben stilgestaan, dan zou hij naar mijn mening hebben bepaald dat artikel 3:184 BW naar analogie van toepassing is in het geval een erfgenaam-schuldenaar insolvent is.¹⁰x In zijn voordracht op 7 januari 2016 in het Dominican House of Studies in Washington, DC over ‘natural law’ spreekt de toenmalige Justice van de US Supreme Court Antonin Scalia zich als volgt uit: ‘By far the best rule, expressed in one of the common law’s ancient canons of interpretation, is casus omissus pro omisso habendus est.’ Met in een voetnoot: ‘A case omitted is to be held as intentionally omitted.’ Zie Scalia speaks, Reflections on Law, Faith, and Life Well Lived, New York: Crown Forum 2017, p. 248. Als deze regel van uitleg ook betekent dat een wetsbepaling niet mag worden toegepast in een geval dat aannemelijk is dat de wetgever, zou hij aan dat geval hebben gedacht, de wetsbepaling op dit geval van toepassing zou hebben verklaard, acht ik deze regel onjuist. Door middel van artikel 3:184 BW heeft de wetgever willen bewerkstelligen dat op verzoek van een deelgenoot op het aandeel van een deelgenoot-schuldenaar de vordering van de gemeenschap op hem wordt toegerekend voor de nominale waarde, ook indien de deelgenoot insolvent is. Zonder die regel zou de deelgenoot-schuldenaar meer ontvangen. In geval van een wettelijke verdeling dient in gelijke mate te worden voorkomen dat een erfgenaam-schuldenaar van zijn eigen insolventie profiteert.

  Het naar analogie toepassen van artikel 3:184 BW is ook daarom aangewezen, omdat artikel 3:184 BW wel van toepassing is indien erflater op de voet van artikel 4:18 lid 1 BW de wettelijke verdeling ongedaan maakt. Dientengevolge ontstaat er met terugwerkende kracht een gemeenschap van nalatenschap en is artikel 3:184 BW wel, en dan rechtstreeks, van toepassing.
  Steun voor dit standpunt vind ik ook in HR 19 mei 2017, NJ 2017/408 m.nt. S. Perrick. In die uitspraak aanvaardde de Hoge Raad dat artikel 4:222 BW minder absoluut is dan uit zijn bewoordingen lijkt voort te vloeien. Volgens deze bepaling is gedurende de vereffening van de nalatenschap slechts een beperkt aantal bepalingen van titel 3.7 BW van toepassing. Tot die bepalingen behoort (onder meer) niet artikel 3:178 BW, op grond waarvan ieder der deelgenoten verdeling van de gemeenschap kan vorderen. Desalniettemin oordeelde de Hoge Raad dat artikel 4:222 BW er niet aan in de weg staat dat een deelgenoot gedurende de vereffening verdeling van de gemeenschap vordert, mits de belangen van schuldeisers van de gemeenschap zijn gewaarborgd. Evenzo mag naar mijn mening worden aangenomen dat het feit dat de wetgever artikel 3:184 BW niet met zoveel woorden van overeenkomstige toepassing heeft verklaard op de wettelijke verdeling, er niet aan in de weg staat om aan te nemen dat artikel 3:184 BW toch naar analogie van toepassing is.

• 4 Analogische toepassing van artikel 3:184 BW indien een kind-schuldenaar insolvent is

  De door mij aanvaarde toepassing van artikel 3:184 BW leidt in het geval dat een kind de insolvente schuldenaar van de nalatenschap is, tot het volgende. Ik ga uit van het in paragraaf 1 gegeven voorbeeld. Zoals vermeld verkrijgt de langstlevende A van rechtswege de goederen van erflater, te weten een geldvordering op de insolvente B van nominaal € 100.000 en overige goederen ter waarde van € 300.000. Bij de vaststelling van de geldvorderingen van de kinderen op de langstlevende A dient de geldvordering van B op A op nihil en dienen de geldvorderingen van C en D op A op € 100.000 te worden gesteld. A verkrijgt per saldo de waardeloze vordering op B van nominaal € 100.000 die zij aan B dient kwijt te schelden, overige goederen met een waarde van € 300.000 en schulden aan ieder van C en D van € 100.000. Derhalve verkrijgt A per saldo, evenals C en D, een waarde van € 100.000. Aldus wordt het resultaat bereikt dat het gevolg zou zijn van rechtstreekse toepassing van artikel 3:184 BW in geval van de verdeling van de nalatenschap van erflater. Dan zou aan B zijn toebedeeld de waardeloze vordering van de nalatenschap op B van nominaal € 100.000. A, C en D zouden gerechtigd zijn geweest de overige goederen met een waarde van € 300.000 te verdelen.
  Is de omvang van de schuld van een kind aan erflater zodanig hoog dat er na de synthetische toerekening een schuld van dat kind resteert, dan kan eventueel ‘reële’ schuldtoerekening plaatsvinden bij de verdeling van de gemeenschap van de nalatenschap van de langstlevende indien het kind-schuldenaar deelgenoot is in die gemeenschap. De langstlevende is ten gevolge van de wettelijke verdeling schuldeiser geworden van de vordering van de nalatenschap op het kind. De daarmee corresponderende schuld komt ervoor in aanmerking om bij de verdeling van de gemeenschap van nalatenschap van de langstlevende te worden toegerekend op het aandeel van het kind in deze gemeenschap.

• 5 Analogische toepassing van artikel 3:184 BW indien de langstlevende-schuldenaar insolvent is

  Doet zich het geval voor dat de langstlevende een schuld aan de nalatenschap heeft, dan is allereerst de vraag of deze schuld niet door vermenging tenietgaat. Door overgang van de vordering van erflater op de langstlevende verenigen zich de hoedanigheid van schuldeiser en die van schuldenaar in één persoon. Zie artikel 6:161 lid 1 BW. Volgens artikel 6:161 lid 2 aanhef en onder a BW vindt geen vermenging plaats zolang de vordering en de schuld in van elkaar gescheiden vermogens vallen. Daarvan is in dit geval geen sprake. Terugkerend naar het eenvoudige voorbeeld dat ik in paragraaf 1 heb gegeven, is de casus aldus aangepast dat niet B een schuld heeft aan de nalatenschap, maar A die voorafgaand aan het overlijden van erflater volledig insolvent is. Zou er geen wettelijke verdeling hebben plaatsgevonden, dan zou A hebben moeten aanvaarden dat op haar aandeel in de gemeenschap van nalatenschap haar schuld aan de nalatenschap wordt toegerekend. B, C en D zouden ieder gerechtigd zijn bij de verdeling van de overige goederen een waarde van € 100.000 te ontvangen.¹¹x Eventueel in de vorm van een vordering wegens overbedeling. Synthetische gedwongen schuldtoerekening betekent in dit geval dat de geldvordering van B, C en D dient te worden vastgesteld op € 100.000.

  Indien A insolvent is, doet zich overigens voor de kinderen een zeer serieus probleem voor. Zij verkrijgen immers weliswaar in mijn opvatting ten gevolge van de synthetische schuldtoerekening grotere geldvorderingen op A, maar het gaat wel om geldvorderingen op een persoon die in mijn voorbeeld volledig insolvent is. Zouden de kinderen schuldeisers van de nalatenschap zijn, dan zouden zij bescherming kunnen vinden in artikel 4:204 lid 1 en onder b BW. Deze bepaling geeft aan een schuldeiser van de nalatenschap de bevoegdheid om de rechtbank te verzoeken een vereffenaar te benoemen. Ingevolge deze bepaling is een schuldeiser daartoe onder meer bevoegd indien ‘een schuldeiser zich op de goederen van de nalatenschap gaat verhalen’. Onder laatstbedoelde schuldeiser is ook te begrijpen een privéschuldeiser van een erfgenaam.¹²x Zie Asser/Perrick 4 2017/502.
  De kinderen zijn geen schuldeisers van de nalatenschap, zij zijn schuldeisers van geldvorderingen op de langstlevende uit hoofde van de wettelijke verdeling. De wet voorziet niet in een oplossing voor dit probleem. A zou op de voet van artikel 4:18 BW de wettelijke verdeling ongedaan kunnen maken. A, B, C en D zouden dan na de gedwongen schuldtoerekening aan A van de schuld van A aan de nalatenschap de overige goederen met een waarde van € 300.000 aldus dienen te verdelen dat B, C en D ieder een waarde van € 100.000 ontvangen. A is naar mijn mening niet verplicht tot ongedaanmaking jegens B, C en D. En bovendien kan de ongedaanmaking, een onverplichte eenzijdige rechtshandeling, worden vernietigd op grond van benadeling van een privéschuldeiser van A.¹³x Zie over de vernietiging van de ongedaanmaking van de wettelijke verdeling Asser/Perrick 4 2017/100a. Men dient zich hierbij te realiseren dat artikel 4:190 lid 4 BW, op grond waarvan een verwerping niet kan worden vernietigd op grond van benadeling van één of meer schuldeisers, niet van toepassing is. Verwerping door A zou B, C en D duidelijk baten en zou in het gegeven voorbeeld voor A niet tot een nadeliger resultaat leiden dan de ongedaanmaking van de verdeling. Is de verhouding tussen de kinderen en de langstlevende – die niet de ouder van de kinderen behoeft te zijn – goed, dan zal zij de kinderen wel ter wille willen zijn en bereid zijn de nalatenschap te verwerpen. Wil A noch verwerpen, noch de wettelijke verdeling ongedaan maken, dan verkrijgen de kinderen B, C en D niet-opeisbare vorderingen op A, waarvan de waarde zal afhangen van de omvang van haar privéschulden, die tot een bedrag van € 300.000 kunnen worden voldaan.

  Advies aan erflater – lees: de notarissen die de uiterste wilsbeschikkingen van een erflater in duidelijke bewoordingen dienen op te schrijven – is te bepalen dat erflater de wettelijke verdeling buiten toepassing verklaart indien de langstlevende op het tijdstip van zijn overlijden insolvent is. Dat is uiteraard geen oplossing voor het geval dat de langstlevende op het tijdstip van overlijden van erflater solvent is, maar enige tijd na het overlijden van erflater insolvent wordt. Leidt de insolventie van de langstlevende ertoe dat hij failliet wordt verklaard of ten aanzien van hem de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen van toepassing wordt verklaard, dan worden de geldvorderingen van de kinderen op grond van artikel 4:13 lid 3 BW opeisbaar.

• 6 De nalatenschap maakt deel uit van een ontbonden gemeenschap van goederen

  Maakt de nalatenschap deel uit van een ontbonden huwelijksgemeenschap, dan zullen de huwelijksgemeenschap en de nalatenschap meestal in één slag worden verdeeld. In geval van een wettelijke verdeling ontstaat er ook dan geen gemeenschap. Heeft een kind een schuld aan de langstlevende die in de huwelijksgemeenschap is gevallen, dan is hetgeen ik in paragraaf 4 heb aangenomen mutatis mutandis van toepassing.
  Ook de langstlevende kan een schuld aan de erflater hebben of aan de – door het overlijden van erflater ontbonden – huwelijksgemeenschap. Ik verwijs naar paragraaf 5.

• 7 Korte samenvatting

  In dit artikel heb ik verdedigd dat artikel 3:184 BW naar analogie van toepassing is in geval van een wettelijke verdeling. Dit is van praktisch belang indien een van de erfgenamen insolvent is. Alvorens te motiveren waarom mijn standpunt naar mijn mening geldend recht weergeeft, heb ik aandacht gevraagd voor de wijze waarop het aandeel van een deelgenoot-schuldenaar in de gemeenschap dient te worden bepaald. Het antwoord op deze vraag is ook van belang voor de analogische toepassing van artikel 3:184 BW. Ik heb vervolgens aangegeven op welke wijze artikel 3:184 BW analogisch dient te worden toegepast, waarbij ik een onderscheid heb gemaakt tussen het geval dat een kind schuldenaar is van de nalatenschap en het geval dat de langstlevende dat is.

Noten

• 1 Bij de berekening van het aandeel van B dient naar mijn mening de nominale waarde van de vordering van de gemeenschap op B in aanmerking te worden genomen, ook indien B insolvabel is. Zie voor een motivering hiervan par. 2.

• 2 Zie Asser/Perrick 3-V 2015/164.

• 3 Vergelijk voor het begrip synthetisch in dit verband onder meer een ‘synthetisch’ aandelenoptieplan op grond waarvan de optiehouder bij uitoefening van de opties niet gerechtigd is om aandelen te verwerven, maar het verschil in waarde ontvangt tussen de waarde van de desbetreffende aandelen op het tijdstip van uitoefening van de optie en de waarde van deze aandelen op het tijdstip van toerekening van de opties. Zie ook over ‘synthetische’ securisatie Asser/De Serière 2-IV 2018/311.

• 4 Daarvan gaat ook Kraan uit in de recensie van mijn preadvies KNB 2011 ‘Erfrecht en insolventie’ in Fiscaal Tijdschrift Vermogen 2011, p. 33-34.

• 5 Het is mogelijk dat de vordering, ten gevolge van het feit dat de schulden van B door de gedwongen schuldtoerekening en vermenging met € 100.000 zijn verminderd, meer dan 50% nominaal waard is. Dat is voor mijn betoog niet van belang.

• 6 Zie Asser/Perrick 3-V 2015/147.

• 7 En na kennisneming van de recensie van mijn preadvies KNB 2011 ‘Insolventie en erfrecht’ door Kraan, p. 33.

• 8 Zie Asser/Perrick 4 2017/86. Zie ook M.J.A. van Mourik (red.), Handboek erfrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2015, nr. IV 8.3 en Klaassen/Luijten & Meijer II, Erfrecht 2008/54. Zie voor een algemene behandeling van de analogische toepassing van bepalingen betreffende de gemeenschap op de vaststelling van de geldvordering in het kader van de wettelijke verdeling van de nalatenschap S. Perrick, Tenuitvoerlegging van een executoriale titel strekkende tot betaling van een schuld van de nalatenschap, WPNR 2012/6935. In dit artikel besteed ik geen aandacht aan art. 3:184 BW.

• 9 Zie Asser/Perrick 4 2017/86.

• 10 In zijn voordracht op 7 januari 2016 in het Dominican House of Studies in Washington, DC over ‘natural law’ spreekt de toenmalige Justice van de US Supreme Court Antonin Scalia zich als volgt uit: ‘By far the best rule, expressed in one of the common law’s ancient canons of interpretation, is casus omissus pro omisso habendus est.’ Met in een voetnoot: ‘A case omitted is to be held as intentionally omitted.’ Zie Scalia speaks, Reflections on Law, Faith, and Life Well Lived, New York: Crown Forum 2017, p. 248. Als deze regel van uitleg ook betekent dat een wetsbepaling niet mag worden toegepast in een geval dat aannemelijk is dat de wetgever, zou hij aan dat geval hebben gedacht, de wetsbepaling op dit geval van toepassing zou hebben verklaard, acht ik deze regel onjuist.

• 11 Eventueel in de vorm van een vordering wegens overbedeling.

• 12 Zie Asser/Perrick 4 2017/502.

• 13 Zie over de vernietiging van de ongedaanmaking van de wettelijke verdeling Asser/Perrick 4 2017/100a.