‘Cepsa-ii’: het agentuur-beoordelingskader van de commissie opnieuw bevestigd

Spaanse tankstationcontracten¹x Tankstationcontracten worden in artikel 10 van Verordening 1984/83 omschreven als ‘overeenkomsten waarbij slechts twee ondernemingen partij zijn en waarbij de ene contractpartij, de wederverkoper, zich als tegenprestatie voor de toekenning van bijzondere economische of financiële voordelen jegens de andere contractpartij, de leverancier, verbindt, bepaalde, uit aardolie verkregen brandstoffen voor motorvoertuigen of bepaalde brandstoffen voor motorvoertuigen en bepaalde andere brandstoffen, die in de overeenkomst zijn genoemd, met het oog op de wederverkoop in een door de overeenkomst aangeduid tankstation slechts bij de leverancier, bij een met hem verbonden onderneming of bij een andere onderneming te betrekken, waaraan hij de verdeling van zijn produkten heeft toevertrouwd.’ blijven de aandacht vragen van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het Hof). In 2004 kwam de rechtmatigheid van de contracten van de Spaanse aardoliemaatschappij CEPSA opnieuw onder vuur te liggen. In navolging van het Tribunal Supremo riep ditmaal een lagere Spaanse rechter de hulp in van het Hof om een beslissing in de zaak te kunnen nemen. Na het eerste CEPSA-arrest van 14 december 2006²x HvJ EG 14 december 2006, zaak C-217/05, Confedración Española de Empresarios de Estaciones de Servicio t. Compañia Española de Petróleos SA, Jur. 2006, p. I-11987; NTER 2007, p. 265-271. resulteerde dit op 11 september 2008 in een tweede uitspraak. Is ‘CEPSA-II’ vernieuwend? Niet in de kern. In dit tweede CEPSA-arrest beantwoordt het Hof namelijk nagenoeg dezelfde prejudiciële hoofdvraag: aan de hand waarvan dient te worden beoordeeld of de CEPSA-contracten onder het mededingingsrecht als distributie- of als agentuurovereenkomsten moeten worden beschouwd? Toch bevat het tweede arrest een paar interessante nieuwe onderwerpen.

HvJ EG 11 september 2008, zaak C-279/06, CEPSA Estaciones de Servicio SA t. LV Tobar e Hijos SL, Jur. 2008, p. 0 en RVDW 2008/978.

• Inleiding

  Een tweetal aspecten uit dit tweede CEPSA-arrest is interessant om nader te belichten. Ten eerste oordeelt het Hof wederom niet expliciet dat een eigenlijke agent als ‘een in de onderneming van de principaal opgenomen medewerker’ moet kunnen worden aangemerkt. Ten tweede maakt het Hof duidelijk onder welke voorwaarden een exclusieve afnameverplichting onder Verordening (EEG) Nr. 1984/83³x Verordening (EEG) Nr. 1984/83 van de Commissie van 22 juni 1983 betreffende de toepassing van artikel 85, lid 3, van het Verdrag op groepen exclusieve afnameovereenkomsten, Pb. L 173 van 30 juni 1983, p. 5, laatstelijk gewijzigd bij Verordening (EG) Nr. 1582/97, Pb. L 214 van 6 augustus 1997, p. 27 (hierna: Verordening 1984/83). voor de duur van tien jaar mag worden opgelegd. Voor de volgende echte primeur op het gebied van tankstationcontracten is het echter wachten op het arrest in een derde Spaanse tankstationzaak. Kort gezegd, staat daarin de vraag centraal of voor het opleggen van een langdurig non-concurrentiebeding vereist is dat een aardoliemaatschappij eigenaar is van de grond waarop hij op eigen kosten het tankstation heeft gebouwd dat hij verhuurt aan de tankstationhouder, dan wel eigenaar is van de lokaliteiten en terreinen waar de tankstationhouder zijn activiteiten uitoefent. In deze derde zaak is inmiddels wel conclusie genomen.⁴x Conclusie van Advocaat-Generaal P. Mengozzi 4 september 2008, zaak C-260/07, Pedro IV Servcios, S.L. t. Total España SA, n.n.g. Zover is het in de vierde bij het Hof aanhangige zaak⁵x Verzoek om een prejudiciële beslissing ingediend door de Audiencia Provincial de la Coruña op 20 november 2007, zaak C-506/07, Lubricantes y Carburantes Galaicos, S.L. t. Petrogal Española, S.A., thans ‘GALP Energía España SAU’. nog niet.⁶x Met betrekking tot Spaanse tankstationcontracten is er daarnaast ook nog een beroep van Estaser El Mareny E.L. aanhangig bij het Gerecht van Eerste Aanleg van de Europese Gemeenschappen (hierna: GvEA), zaak T-274/06. Het beroep strekt tot nietigverklaring van de beschikking van de Commissie van 12 april 2006 betreffende een procedure overeenkomstig artikel 81 van het EG-Verdrag in zaak COMP/B-1/38.348 – Repsol CPP.

  In het tweede CEPSA-arrest werden het Hof de volgende vier kernvragen gesteld:

  1. Wanneer is sprake van een eigenlijke agentuurovereenkomst?

     ‘De Spaanse rechter wenst te vernemen of artikel 81, lid 1 EG-Verdrag aldus dient te worden uitgelegd dat het van toepassing is op een exclusieve-afnameovereenkomst voor aardolieproducten zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is;

     1. in de eerste plaats op grond van het feit dat de consumentenprijs van deze producten door CEPSA wordt vastgesteld voor het geval dat deze overeenkomst geacht zou moeten worden te zijn gesloten tussen twee onafhankelijke ondernemingen (wanneer met andere woorden sprake is van een tankstationcontract in de zin van artikel 10 van Verordening 1984/83 (hierna: tankstationcontract)⁷x Zie de in voetnoot 1 opgenomen definitie daarvan. ), en;

     2. in de tweede plaats op grond van het feit dat zij een exclusieve afnameverplichting bevat voor het geval dat deze overeenkomst als een eigenlijke agentuurovereenkomst zou moeten worden beschouwd (indien met betrekking tot de verkoop van de aardolieproducten derhalve geen sprake is van twee onafhankelijke ondernemingen)’

  2. Onder welke voorwaarden mag onder Verordening 1984/83 een exclusieve afnameverplichting voor tien jaar worden afgesproken in een tankstationcontract?

     ‘De Spaanse rechter wenst te vernemen of een exclusieve afnameovereenkomst als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, onder de groepsvrijstelling van Verordening 1984/83 kan vallen indien artikel 81 EG-Verdrag op deze overeenkomst van toepassing is (lees: wanneer sprake is van een tankstationcontract), voor zover is voldaan aan de in deze verordening vastgestelde voorwaarden, met name inzake de maximumduur van de overeenkomst en de toekenning van economische en financiële voordelen.’

  3. Is sprake van verticale prijsbinding wanneer de tankstationhouder alleen zijn consumentenprijzen mag verlagen als dit niet ten koste gaat van de inkomsten van zijn leverancier?

     ‘De Spaanse rechter wenst te vernemen of de artikelen 10 tot en met 13 van Verordening 1984/83 aldus moeten worden uitgelegd dat zij de toepassing van de groepsvrijstelling op een tankstationcontract uitsluiten op grond van het feit dat deze voorziet in de vaststelling van de consumentenprijs door de leverancier. In bevestigend geval wenst de Spaanse rechter te vernemen of de vrijstelling opnieuw toepassing vindt indien toestemming wordt verleend om deze prijs te verlagen zonder aan de inkomsten van de leverancier te raken.’

  4. Wat zijn de gevolgen van nietigheid krachtens artikel 81, lid 2 EG-Verdrag?

     ‘De Spaanse rechter wenst te vernemen of de nietigheid van rechtswege waarin artikel 81, lid 2 EG-Verdrag voorziet, de in het hoofdgeding aan de orde zijnde overeenkomst in haar geheel treft of enkel de bedingen die onverenigbaar zijn met lid 1 van dit artikel.’

  Na een beschrijving van de feiten en het procesverloop worden deze vier kernvragen beantwoord aan de hand van de analyse van het arrest. Zoals gezegd, zal mijn commentaar zich vooral concentreren op de volgende twee aspecten.

  Het eerste aspect heeft betrekking op de voorwaarden voor een kwalificatie als eigenlijke agentuurovereenkomst (kernvraag 1). Net als in ‘CEPSA-I’ bevestigt het Hof in ‘CEPSA-II’ het agentuur-beoordelingskader van de Commissie en diens standpunten omtrent exclusiviteits- en non-concurrentiebedingen.⁸x Zie voor het beoordelingskader van de Commissie de Bekendmaking van de Commissie, Richtsnoeren inzake verticale beperkingen, Pb. 2000, C 291/1, par. 12-20 (hierna: Richtsnoeren Verticalen). Bepalend voor de kwalificatie van een eigenlijke agentuurovereenkomst betreft de risicoverdeling. Opvallend is echter dat het Hof in eerdere agentuurzaken oordeelde dat een eigenlijke agent tevens als ‘een in de onderneming van de principaal opgenomen medewerker’ moet kunnen worden beschouwd.⁹x Onder meer HvJ EG 24 oktober 1995, zaak C-266/93, Bundeskartellamt t. Volkswagen AG en VAG Leasing GmbH, Jur. 1995, p. I-3477. In de CEPSA-arresten zwijgt het Hof hierover. De daaruit voortvloeiende vraag die ik in mijn commentaar bij kernvraag 1 zal behandelen luidt: betekent dit dat het Hof voornoemde eis voorgoed verlaten heeft? Ik meen van niet. Sterker, ik ben zelfs van mening dat een exclusieve afnameverplichting of non-concurrentiebeding een harde voorwaarde is voor een kwalificatie als eigenlijke agentuurovereenkomst. Nu dergelijke bedingen in geval van tankstationcontracten ook gemeengoed zijn, heeft het Hof het zich in deze zaak kunnen permitteren niet expliciet op deze eis in te gaan.

  De eis van een exclusieve afnameverplichting of non-concurrentiebeding vormt het bruggetje naar het tweede aspect. Met de beantwoording van de vraag onder welke voorwaarden onder Verordening 1984/83 een exclusieve afnameverplichting voor tien jaar mag worden afgesproken (kernvraag 2), staat nog niet vast of de tienjarige exclusieve afnameverplichting in de CEPSA-contracten rechtmatig is. Dit is niet alleen het gevolg van de regel dat uitsluitend de nationale rechter bevoegd is om over de feiten in het hoofdgeding te beslissen. Maar tijdens de looptijd van de exclusieve afnameverplichting in het onderhavige CEPSA-contract is Verordening 1984/83 immers vervangen door Verordening (EG) Nr. 2790/1999.¹⁰x Verordening (EG) Nr. 2790/1999 van de Commissie van 22 december 1999 betreffende de toepassing van artikel 81 lid 3 van het Verdrag op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen, Pb. L 336 van 29 december 1999, p. 21 (hierna: Verordening 2790/1999). Welke rechtsgevolgen zou deze wijziging van de toepasselijke regelgeving kunnen hebben? Hierna zal ik uiteenzetten dat een dergelijke wijziging in mijn ogen in ieder geval niet de weg kan vrijmaken voor conversie van de exclusieve afnameverplichting. Ten slotte kunnen er vraagtekens worden geplaatst bij het uitgangspunt dat voornoemde verordeningen van toepassing zijn op exclusieve afname- en non-concurrentiebedingen. Op de markt voor agentuurdiensten, waar deze bedingen betrekking op hebben, treedt de principaal immers als eindgebruiker op.

• Feiten

  De kernbedingen van het CEPSA-contract

  Op 7 februari 1996 sloten CEPSA en Tobar een contract. Tobar verplichtte zich om motorbrandstoffen, smeermiddelen en aanverwante producten (hierna: aardolieproducten) met het oog op verkoop vanuit zijn tankstation, uitsluitend van CEPSA af te nemen. Deze aardolieproducten dienden te worden wederverkocht tegen de door CEPSA vastgestelde consumentenprijzen en volgens de door CEPSA bepaalde verkoop- en exploitatievoorwaarden. Voornoemde verplichting was aangegaan voor een periode van tien jaar. Bovendien kon deze telkens met een termijn van vijf jaar worden verlengd op voorwaarde dat de wederpartij zes maanden voor de einddatum van het contract van het voornemen tot verlenging in kennis was gesteld en daarmee uitdrukkelijk schriftelijk had ingestemd.¹¹x Op de vraag of voornoemde verlengingsbepaling als ‘stilzwijgende verlengingsmogelijkheid’ kan worden gezien, wordt in dit artikel niet ingegaan.
  Naast de exclusieve afnameverplichting bevatte het tankstationcontract ook een non-concurrentiebeding. Het was Tobar niet toegestaan in en rond zijn tankstation concurrerende producten te verkopen of te promoten, dan wel aan dergelijke activiteiten deel te nemen.
  Als vergoeding voor de verkoop van CEPSA-aardolieproducten vanuit het tankstation ontving Tobar het op de markt geldende commissiebedrag per liter. Het bedrag dat Tobar per afgeleverde liter aan CEPSA moest betalen werd berekend door van de door CEPSA vastgestelde literprijs voor de consument, inclusief BTW, deze commissie plus de overeenkomstige BTW af te trekken.

  Geldelijke & commerciële risico’s

  Tobar diende het tankstation onder de volgende voorwaarden te exploiteren:
  

  • Tobar diende CEPSA de verschuldigde bedragen voor op zijn tankstation afgeleverde brandstoffen negen dagen na de levering daarvan in het tankstation te betalen. Bovendien moest hij op de datum van de eerste levering een bankgarantie stellen voor het totaalbedrag van een levering voor vijftien dagen. Bij niet-betaling kon CEPSA niet alleen de door de Tobar gestelde garantie omzetten, maar zou Tobar verdere leveringen ook nog eens vooraf moeten gaan betalen. Overigens werd de motorbrandstof vanaf de leveringsdatum gemiddeld verkocht in een veel korter tijdsbestek dan de periode van negen dagen waarin Tobar CEPSA moest betalen. CEPSA debiteerde of crediteerde Tobar maandelijks naargelang de voor de geleverde motorbrandstoffen vastgestelde prijzen stegen of daalden. De transportkosten werden door CEPSA gedragen.

  • Tobar droeg het risico van de aardolieproducten, met inbegrip van volumeverschillen, vanaf het tijdstip waarop hij de brandstoffen in de opslagtanks van het tankstation ontving. Tevens diende Tobar vanaf dat tijdstip de aardolieproducten te bewaren onder omstandigheden die noodzakelijk zijn om verlies of kwaliteitsvermindering daarvan te voorkomen, en was hij in voorkomend geval zowel tegenover CEPSA als jegens derden aansprakelijk voor verlies, verontreiniging of vermenging van deze producten en voor de schade die daardoor kon ontstaan.¹²x Daaronder begrepen zowel het risico van aan overmacht te wijten verlies als het risico van verlies dat ontstaat door volumeverschillen tussen het geleverde en het verkochte product als gevolg van temperatuurschommelingen van de motorbrandstoffen of om andere redenen. Zie Conclusie van Advocaat-Generaal P. Mengozzi 13 maart 2007, zaak C-279/06, CEPSA Estaciones de Servicio SA t. LV Tobar e Hijos SL, n.n.g. (hierna: de conclusie).

  • als tankstationhouder moest Tobar borg staan en was hij aansprakelijk voor de klanten die gebruik maakten van de CEPSA CARD, de kredietkaart die werd uitgegeven en beheerd door de CEPSA-groep. Tevens diende Tobar in de maand volgend op die van de transacties de rekening van deze klanten te debiteren voor de bedragen van de met deze kaart gedane aankopen. Ook financierde hij een klein gedeelte van de kosten die aan het gebruik door de klanten van de CEPSA CARD waren verbonden. Daarnaast droeg de tankstationhouder het risico bij niet-betaling door klanten aan wie hij rechtstreeks krediet had verleend.

  • Ten slotte droeg CEPSA de kosten van de installatie en het onderhoud van haar beeldmerk in het tankstation. Ook leverde CEPSA de brandstoftanks en -pompen, die Tobar zonder CEPSA’s schriftelijke toestemming niet mocht gebruiken om producten van andere aardoliemaatschappijen te verkopen en waarvan de geraamde waarde precies overeenkwam met het bedrag van de bankgarantie die Tobar ten gunste van CEPSA had gesteld.

  Aanleiding tot het conflict

  Bij brief van 2 november 2001 stond CEPSA Tobar toe om vanaf die datum de consumentenprijs van de aardolieproducten te verlagen. CEPSA mocht daardoor echter geen inkomsten derven. Vervolgens staakte Tobar in 2003 haar belevering door CEPSA en maakte zij het CEPSA-logo op de installaties van haar tankstation onzichtbaar.

• Procesverloop en prejudiciële vragen

  In 2004 betrok Tobar CEPSA in rechte. Tobar vorderde nietigverklaring van het CEPSA-contract in combinatie met schadevergoeding. Tobar stelde dat het CEPSA-contract onverenigbaar was met artikel 81 lid 1 EG-Verdrag. Het vaststellen van de consumentenprijs van de aardolieproducten zou ten onrechte uitsluitend aan CEPSA zijn overgelaten, aldus Tobar. CEPSA betwiste de vordering en vorderde in reconventie nakoming, dan wel ontbinding van het tankstationcontract in combinatie met schadevergoeding voor zover nakoming onmogelijk mocht blijken.
  Op 29 juli 2005 verklaarde de Spaanse rechter in eerste aanleg het CEPSA-contract nietig wegens onverenigbaarheid met artikel 81 lid 1 EG-Verdrag, Verordening 1984/83 en Verordening 2790/1999. CEPSA stelde hoger beroep in tegen dit vonnis bij de verwijzende rechter, de Audiencia Provincial de Madrid, die het Hof onder de hiervoor genoemde omstandigheden zeven prejudiciële vragen stelde. Het Hof herformuleerde deze vragen en kwam tot de vier hiervoor weergegeven kernvragen.¹³x Zie r.o. 25 van het arrest voor een volledig overzicht van de prejudiciële vragen.

• De beantwoording van de prejudiciële vragen

  Inleiding

  In reactie op voornoemde prejudiciële vragen begint het Hof met een terechtwijzing van de Spaanse rechter. Het Hof stelt vast dat de Audiencia Provincial de Madrid haar feitelijk verzocht heeft om zelf de concrete beoordeling te verrichten of onder de hiervoor opgesomde feiten sprake was van een overeenkomst tussen ondernemingen in de zin van artikel 81 lid 1 EG-Verdrag, terwijl een verzoek om uitleg van dat begrip voor de hand lag. Uit artikel 234 EG-Verdrag volgt immers dat het Hof naar aanleiding van prejudiciële vragen niet bevoegd is om over de feiten in het hoofdgeding te beslissen of om de communautaire voorschriften die het heeft uitgelegd, op nationale situaties toe te passen. Dit behoort tot de exclusieve bevoegdheid van de nationale rechter.¹⁴x HvJ EG 22 juni 2000, zaak C-318/98, Fornasar e.a., Jur. 2000, p. I-4785, punt 32 en HvJ EG 16 oktober 2003, zaak C-421/01, Traunfeller, Jur. 2003, p. I-11941, punt 21. Hetzelfde geldt voor het doen van een uitspraak over een feitelijk geschil.¹⁵x HvJ EG 15 november 1979, zaak 36/79, Denkavit Futtermittel, Jur.1979, p. 3439, punt 12, en HvJ EG 9 juni 2005, zaken C-211/03, C-299/03 en C-316/03–C-318/03, HLH Warenvertrieb en Orthica, Jur. 2005, p. I-5141, punt 96. Daar kwam nog eens bij dat de partijen in de onderhavige zaak grondig van mening bleken te verschillen over de hiervoor aangehaalde feiten. De Spaanse rechter had de juistheid van de verklaringen waarop deze waren gebaseerd nog niet eens geverifieerd. De kwalificatie van het CEPSA-contract is echter van wezenlijk belang voor de beslechting van het geschil. Het Hof is zich bewust geweest van haar taak,¹⁶x HvJ EG 11 oktober 2007, zaak C-98/06, Freeport, Jur. 2007, p. I-8319, punt 31. en heeft de Spaanse rechter daarom ondanks het voorgaande van een nuttig antwoord voorzien om de zaak te kunnen oplossen.

  Voorwaarden voor kwalificatie als eigenlijke agentuurovereenkomst?¹⁷x R.o. 33-44 van het arrest.

  Het Hof geeft allereerst aan dat de vraag of artikel 81 lid 1 EG-Verdrag van toepassing is op het CEPSA-contract eigenlijk al eerder door haar beoordeeld is in het eerste CEPSA-arrest. Het Hof volstaat daarom in dit tweede arrest met een relatief korte beantwoording onder vele verwijzingen naar ‘CEPSA-I’.
  Kort gezegd,¹⁸x Zie voor een uitgebreide analyse van het eerste CEPSA-arrest onder meer de annotatie van mr. M.A. de Jong, M&M 2007, nr. 3 en mr. H.M. Cornelissen, ‘De Spaanse federatie van tankstationhouders tegen CEPSA’, NTER 2007, p. 265-271. is artikel 81 lid 1 EG-Verdrag volgens het HvJEG op het CEPSA-contract van toepassing als Tobar een onafhankelijke marktdeelnemer is. Pas dan kan immers sprake zijn van een overeenkomst tussen twee ondernemingen en daarmee van een tankstationcontract. Bepalend daarvoor is wie de geldelijke of commerciële risico’s draagt die verbonden zijn aan de verkoop van aardolieproducten aan de consument. Aan de economische realiteit dient binnen die beoordeling prioriteit te worden gegeven. Ter uitvoering van deze toets dienen twee soorten risico’s te worden onderscheiden. De eerste betreft de risico’s die aan de verkoop van de aardolieproducten zijn verbonden. De tweede wordt gevormd door de risico’s die zijn verbonden aan de merkspecifieke investeringen. De tankstationhouder wordt geacht (enkele van) eerstgenoemde risico’s te dragen wanneer hij:

  • eigenaar van de aardolieproducten wordt vanaf het moment dat hij deze van de aardoliemaatschappij ontvangt en/of;

  • direct of indirect de aan de distributie van deze producten verbonden kosten draagt, met name de transportkosten en/of;

  • op eigen kosten voorraden aanhoudt en/of;

  • instaat voor eventuele schade aan de aardolieproducten, zoals het verlies of bederf ervan, en voor schade die door de verkochte producten aan derden is veroorzaakt, en/of;

  • het aan de aardolieproducten verbonden geldelijke risico draagt ingeval hij de aardoliemaatschappij een bedrag dient te betalen dat overeenstemt met de geleverde hoeveelheid brandstof en niet met de daadwerkelijk verkochte hoeveelheid.

  Met betrekking tot de risico’s die zijn verbonden aan de merkspecifieke investeringen, de tweede risicosoort, moet worden gecontroleerd of de tankstationhouder investeert in lokalen of uitrusting, zoals brandstoftanks, of in reclameacties. Indien dit gebeurt, dan gaan deze risico’s over op de tankstationhouder. Het Hof beklemtoont dat wanneer de tankstationhouder slechts een verwaarloosbaar c.q. een onaanzienlijk deel van deze risico’s draagt, artikel 81 lid 1 EG-Verdrag niet van toepassing is. In dat geval is sprake van een eigenlijke agentuurovereenkomst in de zin van het communautaire mededingingsrecht. Het gevolg van een kwalificatie als eigenlijke agentuurovereenkomst is echter dat:

  ‘alleen de verplichtingen die aan de tussenpersoon zijn opgelegd in het kader van de verkoop van waren aan derden voor rekening van de principaal, waaronder de vaststelling van de detailhandelsprijs, niet onder artikel 81 EG vallen. Daarentegen kunnen de exclusiviteits- en non-concurrentiebedingen die betrekking hebben op de verhouding tussen de agent en de principaal als onafhankelijke ondernemingen inbreuk maken op de mededingingsregels voor zover zij de betrokken markt compartimenteren. Het verbod van artikel 81 lid 1 EG is dus op deze bedingen van toepassing.’¹⁹x R.o. 41 van het arrest.

  Commentaar

  Met bovenstaand citaat is de eerste prejudiciële vraag beantwoord. Het Hof bevestigt daarmee wederom het in de Richtsnoeren Verticalen weergegeven agentuur-beoordelingskader van de Commissie. In die zin is er weer minder reden te veronderstellen dat de DaimlerChrysler-zaak²⁰x GvEA 15 september 2005, zaak T-325, DaimlerChrysler t. Commissie, Jur. 2005, p. II-3319. aanleiding geeft tot een soepelere beoordeling van agentuurovereenkomsten onder het communautaire mededingingsrecht. In die zaak werd de beoordeling van een agentuurovereenkomst door de Commissie vernietigd door het GvEA, hetgeen mogelijk wees op een te strenge risicotoets van de Commissie.²¹x Zie hierover onder meer S.P.T. Lap, ‘DaimlerChrysler: het vraagstuk van de risicoverdeling’, Actualiteiten Mededingingsrecht, 2005, p. 206-208, S. Verschuur, ‘CEPSA: agentuur onder het mededingingsrecht terug bij af?’, Actualiteiten Mededingingsrecht, 2007, p. 94-96 en mr. H.M. Cornelissen, ‘DaimlerChrysler/Commissie – Het GvEA verwerpt analyse agentuurovereenkomst Commissie. De rol van het “merkbaarheidsvereiste” bij de analyse van agentuurovereenkomsten nader gedefinieerd’, NTER 2006, p. 13-17. Na de CEPSA-arresten lijkt het bezwaar van het GvEA echter niet gelegen te kunnen, althans mogen zijn in de toets zelf, maar uitsluitend in de onjuiste toepassing daarvan door de Commissie.
  Het Hof acht voor de beoordeling of sprake is van een eigenlijke agentuurovereenkomst de risicoverdeling bepalend. Opvallend is dat A-G Mengozzi in zijn conclusie bij het arrest, zonder daartoe gehouden te zijn, de risicotoets gedeeltelijk zelf uitvoert op basis van de hem bekende feiten. Ik ben het met de A-G eens dat op basis van de hiervoor weergegeven uitgangspunten van het Hof voor de risicotoets in deze zaak het vermoeden bestaat dat Tobar niet te verwaarlozen risico’s draagt met betrekking tot de verkoop van aardolieproducten. Ten eerste lijkt de eigendom van de brandstoffen op Tobar over te gaan op het moment dat hij deze ontvangt en lijkt het dat hij de daaraan verbonden risico’s draagt, zoals aansprakelijkheid voor een conform product. Ten tweede lijkt het volumerisico neer te komen op het risico van voorraadverlies. Bovendien blijkt het bij de borgstelling en aansprakelijkheden te kunnen gaan om tienduizenden euro’s.²²x Punten 50-53 van de conclusie. De kans is derhalve groot dat het CEPSA-contract als tankstationcontract in plaats van eigenlijke agentuurovereenkomst dient te worden beschouwd.

  Ten slotte is opvallend dat het Hof eerder heeft geoordeeld dat tussenpersonen hun hoedanigheid van zelfstandig marktdeelnemer slechts verliezen wanneer zij geen van de risico’ s dragen die voortvloeien uit de overeenkomsten die zij voor rekening van de opdrachtgever hebben gesloten en als in de onderneming van de opdrachtgever opgenomen medewerkers zijn te beschouwen. ²³x HvJ EG 24 oktober 1995, zaak C-266/93, Bundeskartellamt t. Volkswagen AG en VAG Leasing GmbH, Jur. 1995, p. I-3477, r.o. 19. In dit arrest wordt over dit punt door het Hof niet gesproken. A-G Mengozzi meent dat deze ‘eis’ nog steeds van toepassing is met betrekking tot de verkoop van de aardolieproducten voor de aardoliemaatschappij.²⁴x Punt 33 van de conclusie.
  Ik vermoed dat het Hof hier bewust over zwijgt. Een werknemer wordt doorgaans geacht te allen tijde de belangen van het bedrijf te behartigen. Dit lijkt mij voor een agent ten opzichte van het bedrijf van zijn principaal onmogelijk indien hij tegelijkertijd als agent optreedt voor leveranciers van concurrerende producten. Dat laatste is immers niet in het belang van het bedrijf van de principaal. Als een agent door een dergelijke concurrentie binnen zijn activiteiten zijn werkzaamheden voor een bepaalde principaal niet meer op de juiste wijze kan uitvoeren (hetgeen niet ondenkbaar is), dan krijgt hij mogelijk zelfs te maken met nieuwe risico’s (denk aan aansprakelijkheden jegens zijn principaal).
  Wanneer het Hof de ‘werknemerseis’ derhalve zou handhaven, dan meen ik dat dit dan ook tot gevolg zou moeten hebben dat een eigenlijke agent in de zin van het communautaire mededingingsrecht maar voor een principaal zou mogen werken, althans niet voor concurrerende principalen. Exclusiviteits- en non-concurrentiebedingen dienen derhalve een voorwaarde te zijn voor een kwalificatie als eigenlijke agentuur. Ik vermoed dat het Hof in de CEPSA-zaken bewust gezwegen heeft op dit punt, omdat exclusiviteits- en non-concurrentiebedingen een gegeven zijn in de tankstationsector. In andere sectoren komt bemiddeling voor of verkoop van concurrerende producten door een partij echter wel voor. Kan het Hof dan blijven zwijgen over de ‘werknemerseis’ wanneer gesteld zou worden dat het ook in dergelijk geval gaat om eigenlijke agentuurovereenkomsten? Ik denk het niet, maar voor een antwoord op deze vraag is het wachten op een zaak waarbij een agent meerdere principalen vertegenwoordigt.

  De maximumduur van het exclusieve afnamebeding²⁵x R.o. 45-62 van het arrest.

  De tweede prejudiciële vraag betreft eigenlijk de vraag wat artikel 10 van Verordening 1984/83 nu precies verlangt om een exclusieve afnameverplichting van tien jaar op te mogen leggen in plaats van de gebruikelijke vijf jaar. Voornoemd artikel maakt duidelijk dat de aardoliemaatschappij de tankstationhouder in ruil daarvoor bepaalde voordelen dient te verlenen. Maar dienen deze voordelen substantieel te zijn of volstaat het dat deze niet onaanzienlijk zijn? Bovendien dient te worden onderzocht welke invloed het gedurende de looptijd van de exclusieve afnameverplichting van toepassing worden van Verordening 2790/1999 kan hebben op de rechtmatigheid van voornoemd beding.
  Bij de beantwoording van deze vraag herhaalt het Hof allereerst dat Verordening 1984/83 alleen van toepassing is op bepaalde categorieën exclusieve afnameovereenkomsten die tussen twee ondernemingen zijn gesloten met het oog op de wederverkoop van producten en die onder artikel 81 lid 1 EG-Verdrag kunnen vallen (lees: tankstationcontracten).
  Vervolgens antwoordt het Hof dat naar haar oordeel artikel 10 van Verordening 1984/83 aldus dient te worden uitgelegd, dat het zeker voordelen betreft die specifiek zijn voor de contractuele relatie. Maar zij moeten ook aanzienlijk zijn om een exclusieve afname voor een periode van tien jaar te kunnen rechtvaardigen. Bovendien dienen de voordelen te kunnen leiden tot een verbetering van de distributie, het vergemakkelijken van de inrichting of de modernisering van het tankstation of tot een verlaging van de distributiekosten. Of daar in het onderhavige geval aan wordt voldaan, dient de Spaanse rechter na te gaan.
  Het Hof komt tot deze uitleg door te letten op de algemene opzet en de doelstelling van Verordening 1984/83, welke volgens haar worden weergegeven in de punten 13, 15 en 17 van de considerans van de verordening en de tekst van artikel 81, lid 3, derde gedachtestreepje, van het EG-Verdrag.
  Tot deze beoordelingswijze was het Hof overigens gedwongen, omdat artikel 10 van de Spaanse versie van Verordening 1984/83 niet de aard van de voordelen preciseerde, terwijl alle andere taalversies met betrekking tot de voordelen de term ‘bijzondere’ of ‘speciale’ bevatten. Krachtens de vaste rechtspraak dient in een dergelijk geval op de opzet en doelstelling te worden gelet om een eenvormige uitlegging van een gemeenschapstekst te kunnen garanderen.²⁶x HvJ EG 1 april 2004, zaak C-1/02, Borgmann, Jur. 2004, p. I-3219, punt 25, HvJ EG 16 september 2004, zaak C-277/01, Commissie t. Spanje, Jur. 2004, p. I-8253, punt 45 en HvJ EG 16 maart 2006, zaak C-332/04, Commissie t. Spanje, punt 52.
  Hiermee was het Hof er echter nog niet. Het CEPSA-contract werd op 7 februari 1996 gesloten voor de duur van tien jaar. In 2003 stopte Tobar pas met de nakoming. Gedurende die periode werd het regime van Verordening 1984/83 vervangen door dat van Verordening 2790/1999. Dit had ofwel plaatsgevonden per 1 juni 2000, dan wel op basis van de overgangsregeling vanaf 1 januari 2002.²⁷x Op grond van artikel 12 van Verordening 2790/1999.
  Een exclusieve afnameverplichting, zoals vervat in het CEPSA-contract kwalificeert als een non-concurrentiebeding in de zin van Verordening 2790/1999. De maximale duur van een dergelijk beding betreft ‘slechts’ vijf jaar.²⁸x Zie artikel 5 van Verordening 2790/1999. Het is derhalve aan de Audiencia de Madrid om eerst vast te stellen vanaf welke datum de exclusieve afnameverplichting aan Verordening 2790/1999 dient te worden getoetst en vervolgens te beoordelen of deze aan de daarin opgenomen voorwaarden inzake de maximumduur voldoet.

• Commentaar

  Zoals door A-G Mengozzi wordt gesteld, mag bij het van toepassing zijn van Verordening 2790/1999 per 1 juni 2000, de exclusieve afnameverplichting tot maximaal 1 juni 2005 duren.²⁹x Punt 78 van de conclusie. Het CEPSA-contract liep tot februari 2006, dus het antwoord of de verplichting van de groepsvrijstelling kon profiteren is daarmee gegeven. Dit is anders wanneer het regime van Verordening 2790/1999 pas per 1 januari 2002 van toepassing werd. In dat geval dient gekeken te worden naar de uiterste einddatum van 1 januari 2007. De einddatum van het beding ligt daarvoor.
  Overigens stelt A-G Mengozzi met betrekking tot de eerstgenoemde situatie dat het exclusieve afnamebeding dan kon zijn toegestaan tot 1 juni 2005. Voor zover de A-G daarmee bedoelt dat een beding met een langere dan een geoorloofde duur in het algemeen kan worden geconverteerd in een beding met de maximaal toegestane duur, ben ik het niet met hem eens. Zoals hierna nog blijkt, is de nietigheid van artikel 81 lid 2 EG-Verdrag absoluut. Bovendien is de nietigheid bedoeld om preventief aan ongeoorloofde concurrentiebeperkingen een einde te maken. In geval van een mogelijkheid tot conversie, zou dat (beoogde) effect worden uitgehold. Om die reden onderschrijf ik het oordeel van het Gerechtshof Leeuwarden dat het converteren van een mededingingsrechtelijk ongeoorloofde bepaling in een nog juist wel toelaatbare bepaling zelfs niet dient te zijn toegestaan wanneer de mogelijkheid tot een dergelijke conversie expliciet in het contract overeengekomen zou zijn.³⁰x Gerechtshof Leeuwarden 30 januari 2008, rolnummer 0700104, Mitra t. [geïntimeerde], LJN BC3424, r.o. 11. Zie ook Gerechtshof Leeuwarden 7 november 2007, rolnummer 0600049, Slager t. Prisma, LJN BB8288, r.o. 30. Zie voor een andere benadering Hoge Raad 23 maart 2007, zaak C05/284HR, Brocacef t. FGC, LJN AZ3531, r.o. 4.2. In het onderhavige geval meent Mengozzi wellicht dat er reden was om op dit uitgangspunt een uitzondering te maken. De (inhoud van de) wijziging van de toepasselijke regelgeving was voor partijen immers niet voorzienbaar ten tijde van het sluiten van het CEPSA-contract. Dit neemt mijns inziens niet weg dat partijen op het moment van de wijziging hun contract hadden kunnen aanpassen of een nieuwe overeenkomst hadden kunnen sluiten.
  Wel ben ik het met A-G Mengozzi eens dat het bij het ontbreken van gegevens, voor een nationale rechter, al is het zijn taak, erg moeilijk zal zijn te beoordelen of de door CEPSA toegekende voordelen zo belangrijk waren dat zij de duur van de exclusieve afnameverplichting rechtvaardigen. In het bijzonder wanneer geen duidelijkheid bestaat over het totale bedrag van de investeringen, de eenzijdigheid en de duur van de afschrijving daarvan.³¹x Punten 71 en 72 van de conclusie.
  Een ander, in mijn ogen belangrijker aspect betreft de vraag of artikel 10 van Verordening 1984/83 überhaupt wel van toepassing kan zijn op een exclusieve afnameverplichting binnen een eigenlijke agentuurovereenkomst. Uit het antwoord van het Hof op kernvraag 1 bleek dat artikel 81, lid 1 EG-Verdrag dan toch op een exclusieve afnameverplichting van toepassing is. Op grond van de in artikel 10 van Verordening 1984/83 opgenomen definitie kan ook een eigenlijke agentuurovereenkomst als een ‘tankstationcontract’ worden aangemerkt. Voornoemde verordening is echter van toepassing op verticale overeenkomsten. Uitgaande van separate markten voor de verkoop van aardolieproducten voor de aardoliemaatschappij en voor diensten van een tussenpersoon, geldt dat exclusiviteits- en non-concurrentiebedingen niet inherent zijn aan de agentuurovereenkomst waarin de verkoopvoorwaarden van de contractproduct centraal staan. Exclusiviteits- en non-concurrentiebedingen zijn van invloed op de concurrentie tussen de merken en hebben derhalve alleen invloed op de markt van diensten van een tussenpersoon.³²x Zie ook punt 39 van de conclusie. Strikt genomen, ben ik van mening dat een principaal op laatstgenoemde markt als eindgebruiker optreedt. Dit heeft tot gevolg dat op basis van de thans uit Verordening 2790/1999 voortvloeiende definitie van verticale overeenkomsten, met betrekking tot de diensten van een tussenpersoon helemaal geen sprake is van een verticale overeenkomst.³³x Op grond van artikel 2, lid 1 van Verordening 2790/1999. Immers, daarvoor dienen beide ondernemingen met het oog op de toepassing van de overeenkomst elk in een verschillend stadium van de productie- of distributieketen werkzaam te zijn. Daarvan is bij de principaal met betrekking tot de diensten geen sprake.
  Het voorgaande wil overigens niet zeggen dat exclusiviteits- en non-concurrentiebedingen niet in strijd kunnen zijn met artikel 81, lid 1 EG-Verdrag. Ook bij dit soort bepalingen dient naar de gevolgen op de markt te worden gekeken. Nu contracten inzake de exploitatie van tankstations doorgaans gekenmerkt worden door dit soort bedingen, heeft het Hof wellicht ook daarom gesteld dat – vermoedelijk juist wanneer sprake is van een eigenlijke agentuurovereenkomst – moet worden nagegaan in hoeverre een dergelijke overeenkomst samen met andere, soortgelijke overeenkomsten van invloed is op de mogelijkheden van binnenlandse concurrenten of concurrenten uit andere lidstaten om vaste voet te krijgen op de relevante markt of er hun marktaandeel te vergroten.³⁴x R.o. 43 van het arrest.

  Tobar bevoegd tot vaststelling consumentenprijs of verticale prijsbinding?³⁵x R.o. 63-76 van het arrest.

  Uit het eerste CEPSA-arrest was reeds bekend dat de vrijstelling van Verordening 1984/83 niet van toepassing is als de aardoliemaatschappij de consumentenprijs vaststelt. Dit volgt uit artikel 11 en punt 8 van de considerans van deze verordening.³⁶x R.o. 64 van het eerste CEPSA-arrest en r.o. 64-65 van het arrest.

  De vraag in CEPSA-II is, of daar ook sprake van is nu Tobar zijn consumentenprijzen alleen mocht verlagen als daarmee de inkomsten van CEPSA niet zouden worden geraakt. Daartoe zou de Audiencia de Madrid allereerst naar het Spaanse recht moeten vaststellen of een dergelijke eenzijdige wijziging van het contract door CEPSA (hierna: de wijziging) mogelijk was. Zo ja, dan was na de wijziging sprake van een vastgestelde maximumprijs en diende vervolgens te worden onderzocht welke vrijstellingsvoorwaarden golden op de dag van de wijziging. Die van Verordening 1984/83, of die van Verordening 2790/1999? De brief dateerde van 2 november 2001. Op dat moment was Verordening 2790/1999 van toepassing op overeenkomsten die niet aan de vrijstellingsvoorwaarden van Verordening 1984/83 voldeden en dientengevolge niet onder de overgangsregeling vielen.³⁷x Op grond van artikel 12, lid 2 van Verordening 2790/1999. Voor dergelijke overeenkomsten is de groepsvrijstelling van Verordening 2790/1999 uitsluitend van toepassing op maximumprijzen die gedrag van de contractpartijen in werkelijkheid niet alsnog neerkomen op een vaste of minimumprijs.³⁸x Op grond van artikel 2 van Verordening 2790/1999.

  Nu de feiten niets vermelden over de marge van Tobar, heeft de Spaanse rechter te onderzoeken of na de wijziging voor Tobar een reële mogelijkheid bestond een lagere consumentenprijs te hanteren. In het bijzonder dient daarbij te worden nagegaan of deze prijs niet toch indirect of op verkapte wijze werd vastgesteld, bijvoorbeeld doordat Tobar een vaste winstmarge had of door waarschuwingen en/of sancties van CEPSA.

  Zou blijken dat sprake was van een echte maximumprijs waarvan Tobar mocht afwijken, dan zou het contract vanaf de wijziging kunnen profiteren van de vrijstelling van Verordening 2790/1999.³⁹x Aannemende dat tevens aan alle anderen vrijstellingsvoorwaarden werd voldaan. Dit zou echter niet meebrengen dat het CEPSA-contract met terugwerkende kracht rechtsgeldig wordt. Met een verwijzing naar de vaste rechtspraak stelt het Hof dat, zodra aan de toepassingsvoorwaarden van artikel 81 lid 1 EG-Verdrag is voldaan en niet van het derde lid geprofiteerd kan worden, de nietigheid van artikel 81 lid 2 EG-Verdrag door iedereen kan worden ingeroepen. Deze nietigheid is absoluut en kan daardoor de gevolgen voor zowel het verleden als de toekomst treffen. Kortom, wanneer het CEPSA-contract als tankstationcontract te beschouwen is, dan zal de brief CEPSA in de onderhavige zaak niet kunnen helpen.

  Gevolgen van eventuele nietigheid krachtens artikel 81, lid 2 EG-Verdrag⁴⁰x Zie r.o. 78-80 van het arrest.

  Met een verwijzing naar de vaste rechtspraak⁴¹x HvJ EG 30 juni 1966, zaak 56/65, LTM, Jur. 1966, p. 392, 415 en HvJ EG 28 februari 1991, zaak C-234/89, Delimitis, Jur. 1991, p. I-935. brengt het Hof in herinnering dat de nietigheid van rechtswege waarin artikel 81 lid 2 EG-Verdrag voorziet, alleen dan de volledige overeenkomst treft indien de met artikel 81 lid 1 EG-Verdrag strijdige bedingen niet van de overeenkomst zelf kunnen worden losgekoppeld. Wanneer dat laatste wel mogelijk is, worden de gevolgen van de nietigheid voor alle andere onderdelen van de overeenkomsten of voor andere hieruit voortvloeiende verplichtingen niet bepaald door het gemeenschapsrecht.⁴²x HvJ EG 18 december 1986, zaak 10/86, VAG France, Jur. 1986, p. 4071, HvJ EG 30 april 1998, zaak C-230/96, Cabour, Jur. 1998, p. I-2055 en HvJEG 30 november 2006, zaken C-376/05 en C-377/05, Brünsteiner en Autohaus Hilgert, Jur. 2006, p. I-11383. Zie hierover ook de conclusie van A-G Keus, punt 2.6 t/m 2.10 bij Hoge Raad 23 maart 2007, zaak C05/284HR, Brocacef t. FGC, LJN: AZ3531.
  De Audiencia Provincial de Madrid zal dus onder het Spaanse recht moeten beoordelen wat de reikwijdte en gevolgen zijn van een eventuele nietigheid van bepaalde bedingen uit het CEPSA-tankstationcontract.

• Conclusie

  Voor een concrete uitkomst zal de uitspraak van de Spaanse rechter moeten worden afgewacht. Echter, gelet op de feiten en de beoordeling van een belangrijk gedeelte daarvan door A-G Mengozzi, is vooralsnog niet te verwachten dat die uitspraak voor wat betreft de beoordeling onder artikel 81 EG-Verdrag een plaatsje op de lijst van ‘nationaalrechtelijke landmark cases’ op de website van de Commissie verdient.⁴³x http://ec.europa.eu/comm/competition/elojade/antitrust/nationalcourts/. Het heeft er alle schijn van dat CEPSA ook in dit geval zijn tankstationhouder in te aanzienlijke mate kosten en risico’s heeft laten dragen en te vergaande verplichtingen heeft opgelegd, zodat uiteindelijk toch geen sprake is van een agentuurzaak.
  Daarmee biedt dit tweede CEPSA-arrest ook weer een wijze les voor het opstellen van een agentuurovereenkomst onder Nederlands recht. Met het voldoen aan alle vereisten voor een agentuurovereenkomst in de zin van artikel 7:428 e.v. BW. heeft een principaal nog geen vrijbrief voor het bepalen van de consumentenprijs die zijn agent moet hanteren. Ook mag hij dan nog steeds niet zomaar het gebied of de klantenkring van zijn agent beperken. Een agentuurovereenkomst in de zin van artikel 7:428 e.v. BW kwalificeert immers niet automatisch als een eigenlijke agentuurovereenkomst in de zin van het (communautaire) mededingingsrecht. Uitsluitend met het op de juiste wijze verdelen van de geldelijke en commerciële risico’s, kan derhalve het risico van (partiële) nietigheid op grond van artikel 81, lid 2 EG-Verdrag worden uitgesloten.

Noten

• 1 Tankstationcontracten worden in artikel 10 van Verordening 1984/83 omschreven als ‘overeenkomsten waarbij slechts twee ondernemingen partij zijn en waarbij de ene contractpartij, de wederverkoper, zich als tegenprestatie voor de toekenning van bijzondere economische of financiële voordelen jegens de andere contractpartij, de leverancier, verbindt, bepaalde, uit aardolie verkregen brandstoffen voor motorvoertuigen of bepaalde brandstoffen voor motorvoertuigen en bepaalde andere brandstoffen, die in de overeenkomst zijn genoemd, met het oog op de wederverkoop in een door de overeenkomst aangeduid tankstation slechts bij de leverancier, bij een met hem verbonden onderneming of bij een andere onderneming te betrekken, waaraan hij de verdeling van zijn produkten heeft toevertrouwd.’

• 2 HvJ EG 14 december 2006, zaak C-217/05, Confedración Española de Empresarios de Estaciones de Servicio t. Compañia Española de Petróleos SA, Jur. 2006, p. I-11987; NTER 2007, p. 265-271.

• 3 Verordening (EEG) Nr. 1984/83 van de Commissie van 22 juni 1983 betreffende de toepassing van artikel 85, lid 3, van het Verdrag op groepen exclusieve afnameovereenkomsten, Pb. L 173 van 30 juni 1983, p. 5, laatstelijk gewijzigd bij Verordening (EG) Nr. 1582/97, Pb. L 214 van 6 augustus 1997, p. 27 (hierna: Verordening 1984/83).

• 4 Conclusie van Advocaat-Generaal P. Mengozzi 4 september 2008, zaak C-260/07, Pedro IV Servcios, S.L. t. Total España SA, n.n.g.

• 5 Verzoek om een prejudiciële beslissing ingediend door de Audiencia Provincial de la Coruña op 20 november 2007, zaak C-506/07, Lubricantes y Carburantes Galaicos, S.L. t. Petrogal Española, S.A., thans ‘GALP Energía España SAU’.

• 6 Met betrekking tot Spaanse tankstationcontracten is er daarnaast ook nog een beroep van Estaser El Mareny E.L. aanhangig bij het Gerecht van Eerste Aanleg van de Europese Gemeenschappen (hierna: GvEA), zaak T-274/06. Het beroep strekt tot nietigverklaring van de beschikking van de Commissie van 12 april 2006 betreffende een procedure overeenkomstig artikel 81 van het EG-Verdrag in zaak COMP/B-1/38.348 – Repsol CPP.

• 7 Zie de in voetnoot 1 opgenomen definitie daarvan.

• 8 Zie voor het beoordelingskader van de Commissie de Bekendmaking van de Commissie, Richtsnoeren inzake verticale beperkingen, Pb. 2000, C 291/1, par. 12-20 (hierna: Richtsnoeren Verticalen).

• 9 Onder meer HvJ EG 24 oktober 1995, zaak C-266/93, Bundeskartellamt t. Volkswagen AG en VAG Leasing GmbH, Jur. 1995, p. I-3477.

• 10 Verordening (EG) Nr. 2790/1999 van de Commissie van 22 december 1999 betreffende de toepassing van artikel 81 lid 3 van het Verdrag op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen, Pb. L 336 van 29 december 1999, p. 21 (hierna: Verordening 2790/1999).

• 11 Op de vraag of voornoemde verlengingsbepaling als ‘stilzwijgende verlengingsmogelijkheid’ kan worden gezien, wordt in dit artikel niet ingegaan.

• 12 Daaronder begrepen zowel het risico van aan overmacht te wijten verlies als het risico van verlies dat ontstaat door volumeverschillen tussen het geleverde en het verkochte product als gevolg van temperatuurschommelingen van de motorbrandstoffen of om andere redenen. Zie Conclusie van Advocaat-Generaal P. Mengozzi 13 maart 2007, zaak C-279/06, CEPSA Estaciones de Servicio SA t. LV Tobar e Hijos SL, n.n.g. (hierna: de conclusie).

• 13 Zie r.o. 25 van het arrest voor een volledig overzicht van de prejudiciële vragen.

• 14 HvJ EG 22 juni 2000, zaak C-318/98, Fornasar e.a., Jur. 2000, p. I-4785, punt 32 en HvJ EG 16 oktober 2003, zaak C-421/01, Traunfeller, Jur. 2003, p. I-11941, punt 21.

• 15 HvJ EG 15 november 1979, zaak 36/79, Denkavit Futtermittel, Jur.1979, p. 3439, punt 12, en HvJ EG 9 juni 2005, zaken C-211/03, C-299/03 en C-316/03–C-318/03, HLH Warenvertrieb en Orthica, Jur. 2005, p. I-5141, punt 96.

• 16 HvJ EG 11 oktober 2007, zaak C-98/06, Freeport, Jur. 2007, p. I-8319, punt 31.

• 17 R.o. 33-44 van het arrest.

• 18 Zie voor een uitgebreide analyse van het eerste CEPSA-arrest onder meer de annotatie van mr. M.A. de Jong, M&M 2007, nr. 3 en mr. H.M. Cornelissen, ‘De Spaanse federatie van tankstationhouders tegen CEPSA’, NTER 2007, p. 265-271.

• 19 R.o. 41 van het arrest.

• 20 GvEA 15 september 2005, zaak T-325, DaimlerChrysler t. Commissie, Jur. 2005, p. II-3319.

• 21 Zie hierover onder meer S.P.T. Lap, ‘DaimlerChrysler: het vraagstuk van de risicoverdeling’, Actualiteiten Mededingingsrecht, 2005, p. 206-208, S. Verschuur, ‘CEPSA: agentuur onder het mededingingsrecht terug bij af?’, Actualiteiten Mededingingsrecht, 2007, p. 94-96 en mr. H.M. Cornelissen, ‘DaimlerChrysler/Commissie – Het GvEA verwerpt analyse agentuurovereenkomst Commissie. De rol van het “merkbaarheidsvereiste” bij de analyse van agentuurovereenkomsten nader gedefinieerd’, NTER 2006, p. 13-17.

• 22 Punten 50-53 van de conclusie.

• 23 HvJ EG 24 oktober 1995, zaak C-266/93, Bundeskartellamt t. Volkswagen AG en VAG Leasing GmbH, Jur. 1995, p. I-3477, r.o. 19.

• 24 Punt 33 van de conclusie.

• 25 R.o. 45-62 van het arrest.

• 26 HvJ EG 1 april 2004, zaak C-1/02, Borgmann, Jur. 2004, p. I-3219, punt 25, HvJ EG 16 september 2004, zaak C-277/01, Commissie t. Spanje, Jur. 2004, p. I-8253, punt 45 en HvJ EG 16 maart 2006, zaak C-332/04, Commissie t. Spanje, punt 52.

• 27 Op grond van artikel 12 van Verordening 2790/1999.

• 28 Zie artikel 5 van Verordening 2790/1999.

• 29 Punt 78 van de conclusie.

• 30 Gerechtshof Leeuwarden 30 januari 2008, rolnummer 0700104, Mitra t. [geïntimeerde], LJN BC3424, r.o. 11. Zie ook Gerechtshof Leeuwarden 7 november 2007, rolnummer 0600049, Slager t. Prisma, LJN BB8288, r.o. 30. Zie voor een andere benadering Hoge Raad 23 maart 2007, zaak C05/284HR, Brocacef t. FGC, LJN AZ3531, r.o. 4.2.

• 31 Punten 71 en 72 van de conclusie.

• 32 Zie ook punt 39 van de conclusie.

• 33 Op grond van artikel 2, lid 1 van Verordening 2790/1999.

• 34 R.o. 43 van het arrest.

• 35 R.o. 63-76 van het arrest.

• 36 R.o. 64 van het eerste CEPSA-arrest en r.o. 64-65 van het arrest.

• 37 Op grond van artikel 12, lid 2 van Verordening 2790/1999.

• 38 Op grond van artikel 2 van Verordening 2790/1999.

• 39 Aannemende dat tevens aan alle anderen vrijstellingsvoorwaarden werd voldaan.

• 40 Zie r.o. 78-80 van het arrest.

• 41 HvJ EG 30 juni 1966, zaak 56/65, LTM, Jur. 1966, p. 392, 415 en HvJ EG 28 februari 1991, zaak C-234/89, Delimitis, Jur. 1991, p. I-935.

• 42 HvJ EG 18 december 1986, zaak 10/86, VAG France, Jur. 1986, p. 4071, HvJ EG 30 april 1998, zaak C-230/96, Cabour, Jur. 1998, p. I-2055 en HvJEG 30 november 2006, zaken C-376/05 en C-377/05, Brünsteiner en Autohaus Hilgert, Jur. 2006, p. I-11383. Zie hierover ook de conclusie van A-G Keus, punt 2.6 t/m 2.10 bij Hoge Raad 23 maart 2007, zaak C05/284HR, Brocacef t. FGC, LJN: AZ3531.

• 43 http://ec.europa.eu/comm/competition/elojade/antitrust/nationalcourts/.