De groepsrentebox: verduidelijking van staatssteuncriteria gewenst en gekregen?

In de groepsrenteboxbeschikking heeft de Commissie zich uitgesproken over fiscale dispariteiten en de toerekening daarvan in het kader van staatssteun. Daarnaast heeft zij getracht helderheid te verschaffen over de vraag of voordelen die beperkt zijn tot ondernemingen die deel uit moeten maken van een groep per definitie selectief zijn. In deze bijdrage worden beide onderwerpen nader besproken.

Beschikking C(2009)4511 def. van 8 juli 2009, regeling inzake de groepsrentebox, nr. C4/2007 (ex N465/2006), nog niet gepubliceerd.

• Inleiding en historie

  In deze bijdrage wordt ingegaan op de Europeesrechtelijke aspecten van de aan Nederland gerichte groepsrenteboxbeschikking van 8 juli 2009, waarin de Commissie concludeert dat de box geen steunmaatregel is in de zin van artikel 87 lid 1 EG-Verdrag. Aangezien het nationale, politieke verloop van deze box evenwel een rol speelt bij een goed begrip van de discussie ontkom ik er evenwel niet aan eerst kort een historie te schetsen voordat ik de groepsrentebox beschrijf.
  In 2006 heeft het Nederlandse parlement wetgeving aangenomen waarin een optionele groepsrentebox werd voorgesteld (het niet in werking getreden artikel 12c Wet op de vennootschapsbelasting 1969); de originele versie. Deze belastingmaatregel is aan de Commissie genotificeerd als ‘geen steun’. Vervolgens heeft de Commissie een brief uit 2008 aangemerkt als een voorstel tot aanpassing van de genotificeerde steunmaatregel en deze aangepaste groepsrentebox beoordeeld (versie twee). Daarna is – nog voor de beschikking van juli 2009 – in juni 2009 een consultatiedocument verschenen van regeringszijde waarin de opzet van een nieuwe groepsrentebox wordt voorgesteld (versie drie). Dit zal vervolgens uitmonden in een wetsvoorstel dat waarschijnlijk in november 2009 verschijnt waarin mogelijk een aangepaste box wordt voorgesteld (versie vier). In deze bijdrage zal ik mij beperken tot versie twee van de box, aangezien deze versie aan de eindbeschikking ten grondslag ligt.¹x Voor een vergelijking van de diverse versies van de box en een nadere fiscale beschouwing van de technische en staatssteunrechtelijke aspecten van de groepsrentebox verwijs ik naar mijn bijdrage ‘De groepsrenteboxbeschikking: onbedoeld te gunstig?’, Weekblad fiscaal recht, nr. 6825, 2009, p. 1067-1076.
  In het kort laat de groepsrentebox zich als volgt beschrijven. In de regel hebben vennootschapsbelastingplichtige entiteiten recht op aftrek van betaalde rente tegen 25 procent. Ontvangen rente wordt tegen 25 procent belast. De groepsrentebox leidt ertoe dat rente betaald door en aan gelieerde ondernemingen slechts voor een deel in de heffing wordt betrokken, zodanig dat de per saldo ontvangen en betaalde groepsrente effectief belast dan wel aftrekbaar is tegen 5 procent. Indien per saldo groepsrente is ontvangen door een entiteit, dan wordt het bedrag dat kan kwalificeren voor een heffing tegen 5 procent afgetopt op basis van een percentage van het eigen vermogen van die entiteit. Het betreft hier, als gevolg van een in 2008 voorgestelde aanpassing, een verplichte regeling voor groepsvennootschappen. Om deel uit te maken van een groep dienen ondernemingen zodanig met elkaar gelieerd te zijn dat er – direct of indirect – een controlerend belang wordt gehouden. Deze regeling kan voor de groep voordelig uitpakken indien de betalende vennootschap in het buitenland is gevestigd, waar deze een aftrek geniet tegen een hoger percentage dan 5 procent, maar ook nadelig als de ontvangende vennootschap in het buitenland is gevestigd waar deze tegen een hoger percentage belast wordt dan dat het groepslid in Nederland aftrek geniet.
  Het formele onderzoek van de Commissie heeft bijna dertig maanden in beslag genomen, een ruime overschrijding van de achttien maanden die de Commissie zich normaliter ten doel stelt. Dit is vooral opvallend nu het hier niet om onrechtmatige steun gaat, maar om een belastingfaciliteit die tijdig is aangemeld en waarbij de standstillverplichting in aanmerking is genomen, zij het dat de aanmelding heeft plaatsgevonden als ‘geen steun’ met het oog op het verkrijgen van rechtszekerheid.²x Het standaardaanmeldingsformulier zoals voorzien in Uitvoeringsverordening (EG) nr. 794/2004 biedt expliciet de mogelijkheid tot aanmelding als ‘geen steun’, hoewel de procedurele verordening (Vo. (EG) nr. 659/1999) formeel niet van toepassing is op aanmeldingen van maatregelen die noch kwalificeren als steun in de zin van artikel 2 lid 1 van die Verordening noch als vermeende steun door de lidstaat worden aangemeld. Een dergelijke aanmelding is meestal een recept voor verhoogde aandacht van Brusselse zijde.
  In deze bijdrage zal ik achtereenvolgens aandacht besteden aan drie zaken die centraal staan in deze beschikking. In de paragraaf ‘Toerekenbaarheid van staatssteun’ wordt ingegaan op de toerekenbaarheid van voordelen aan de lidstaat, vooral bij voordelen die ontstaan in internationale verhoudingen als gevolg van dispariteiten. In de paragraaf ‘Groepsvennootschappen’ staat het selectiviteitsbegrip centraal, in het bijzonder gericht op de beperkingen van voordelen tot vennootschappen die deel (moeten) uitmaken van een groep. Vervolgens wordt in de paragraaf ‘Staatssteun als politieke speelbal’ aandacht besteed aan de opmerkelijke opbouw en het ‘verloop’ van de beschikking als geheel. Daarna wordt in de paragraaf ‘De Nederlandse beschikking als precedent’ kort aandacht besteed aan een Hongaarse groepsrentemaatregel waarvan het staatssteunonderzoek grotendeels parallel liep aan het Nederlandse. Enkele concluderende opmerkingen volgen in de slotparagraaf.

• Toerekenbaarheid van staatssteun

  De groepsrenteboxbeschikking is tot op zekere hoogte een waardevolle aanwinst, omdat de Commissie zich nadrukkelijk bereid toont ook in staatssteunprocedures rekening te houden met dispariteiten tussen de fiscale stelsels van lidstaten en daarmee rekenschap geeft van de grenzen van de reikwijdte van artikel 87 EG-Verdrag. Een vereenvoudigd voorbeeld:

  De interne situatie

  In Nederland bevindt zich moedermaatschappij A bv en dochtermaatschappij B bv.
  B betaalt € 1 miljoen rente aan A. Deze rente zal zonder toepassing van de groepsrentebox bij B – behoudens renteaftrekbeperkingen en verliesverrekening, welke hier buiten beschouwing blijven – leiden tot een vermindering van de verschuldigde belasting van grofweg € 250.000.³x Gebaseerd op een marginaal tarief voor de vennootschapsbelasting van 25 procent. Artikel 22 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 voorziet in een tarief van 25,25 procent met een opstapje van 20 procent. A zal in principe over de ontvangen rente € 250.000 verschuldigd zijn. Aannemende dat A en B voor het overige in dezelfde omstandigheden verkeren, is er op het niveau van de groep (A+B) geen voordeel, nu beide bedragen met elkaar in evenwicht zijn.
  De invoering van een groepsrentebox verandert feitelijk niets aan dit scenario, zij het dat het aftrekbare en belastbare bedrag in beide gevallen € 50.000 zal zijn (tegen 5 procent in plaats van 25 procent).

  De grensoverschrijdende situatie

  Moedermaatschappij A bv bevindt zich wederom in Nederland. In een andere EU-lidstaat bevindt zich dochtermaatschappij C BVBA/GmbH/Ltd. C betaalt € 1 miljoen rente aan A. Stel dat het belastingtarief in Nederland en in de andere lidstaat 25 procent bedraagt. Deze rente zal bij A en C wederom tot aftrek en heffing tegen
  € 250.000 leiden.
  Door de invoering van de groepsrentebox wordt het evenwicht verstoord. Bij A zal heffing in Nederland plaatsvinden tegen 5 procent (€ 50.000) terwijl C tegenover de fiscus in de andere lidstaat € 250.000 kan aftrekken, voor zover die andere lidstaat geen antimisbruikbepaling kent die aftrek van rente in een geval als dit beperkt. In dit geval leidt de box in grensoverschrijdende situaties tot een voordeel op groepsniveau.

  De Commissie erkent dat er in grensoverschrijdende situaties in de regel een voordeel zal ontstaan. Ze benadrukt echter dat het voordeel van de hogere aftrek in het buitenland (of beter: de constant gebleven aftrek in het buitenland) niet aan Nederland is toe te rekenen. De Commissie concludeert dat de aftrekkant een buitenlandse aangelegenheid is waaraan het Nederlandse systeem niets wijzigt.⁴x Beschikking C(2009)4511 def. van 8 juli 2009, par. 115-117. De toerekenbaarheid van staatssteun aan de lidstaat is in het verleden vooral aan bod gekomen in arresten als Deutsche Bahn en Stardust.⁵x HvJ EG 16 mei 2002, zaak C-482/99, Stardust, Jur. 2002, p. I-4397, r.o. 50-58; HvJ EG 5 april 2006, zaak T-351/02, Deutsche Bahn, Jur. 2006, p. II-1047, r.o. 101-104. Zie inzake de toerekenbaarheid van een steunmaatregel aan de staat ook HvJ EG 2 februari 1988, gevoegde zaken 67, 68 en 70/85, Van der Kooij, Jur. 1988, p. 219, r.o. 35. In het eerste arrest stond de vraag centraal of sprake kon zijn van steun indien sprake was van een voordeel dat ontstond bij de voorgeschreven implementatie van een EG-richtlijn waartoe de lidstaat gehouden was. Daar oordeelde het Gerecht van Eerste Aanleg van de EG dat, gelet op de in een richtlijn dwingend voorgeschreven vrijstelling, het belastingvoordeel niet aan de lidstaat kon worden toegerekend nu dit voortvloeide uit een handeling van de ‘gemeenschapswetgever’. In het tweede arrest stond de vraag centraal in hoeverre de lidstaat controle moest hebben over de aanwending van middelen door publieke instellingen/ondernemingen om de verstrekking van voordelen aan de staat te kunnen toerekenen. Daar oordeelde het Hof van Justitie dat de Commissie geen rekening gehouden had met de mogelijke autonome, niet door de lidstaat geïnitieerde verstrekking van voordelen door een publieke onderneming. De Commissie had niet mogen volstaan met de veronderstelling dat een voordeel door een publieke onderneming was verstrekt en daarmee toerekenbaar was aan de lidstaat, zonder na te gaan of er aanwijzingen waren dat de overheid daadwerkelijk bij die maatregel was betrokken (of althans dat het onwaarschijnlijk is dat zij er niet bij betrokken was). In deze beschikking trekt de Commissie de noodzaak tot toerekening van het voordeel aan de lidstaat breder. De Commissie erkent dat een onbeperkte aftrek van rente in het buitenland niet aan Nederland te wijten is en evenmin uit Nederlandse staatsmiddelen wordt bekostigd. Ze accepteert daarmee dat het iedere lidstaat in beginsel vrij staat zijn belastingstelsel naar eigen inzicht in te richten. Als gevolg daarvan is een voordeel dat ontstaat door afwijkende regelgeving in het buitenland (c.q. de normale regelgeving aldaar) niet aan Nederland toerekenbaar. De Commissie geeft daarmee mijns inziens een correcte invulling aan artikel 87 lid 1 EG-Verdrag, nu Nederland niet verantwoordelijk gehouden kan worden voor voordelen die slechts ontstaan door verschillen in de belastingstelsels tussen fiscaal autonome lidstaten.
  Een ander antwoord op de vraag of de voordelen die ontstaan door invoering van de groepsrentebox aan Nederland toerekenbaar zijn, was denkbaar geweest. Op zich had in de grensoverschrijdende casus hierboven al in de uitgangssituatie sprake kunnen zijn van een voordeel:

  Moedermaatschappij A wordt belast tegen 25 procent, hetgeen leidt tot een heffing van € 250.000 terwijl dochter C in het buitenland aftrek krijgt tegen 30 procent, hetgeen leidt tot een aftrek van € 300.000. Op groepsniveau ontstaat een voordeel van € 50.000. Door invoering van de groepsrentebox op A wordt dit verschil vergroot tot € 250.000. (€ 50.000 heffing t.o.v. € 300.000 aftrek.)

  Geargumenteerd zou kunnen worden dat het wel degelijk Nederland is dat – door de invoering van een nieuwe regeling – een bestaand voordeel verder oprekt. Toepassing van de redenering van de Commissie op het eerste voordeel van € 50.000 is vrij onomstreden, omdat slechts het verschil in het algemene belastingtarief de oorzaak is van het voordeel en daarmee een dispariteit pur sang. De vergroting van het voordeel tot € 250.000, althans de stijging van het voordeel met € 200.000, is een andere zaak. Hier lijkt de invoering van een nieuw regime inderdaad tot een voordeel voor de onderneming te leiden dat mede haar oorzaak vindt in veranderingen aan Nederlandse kant. Een dergelijke redenering veronderstelt evenwel dat een vergelijking van het belastingregime voor én na invoering van de groepsrentebox voorop dient te staan, hetgeen enkel een rol kan spelen als vastgesteld wordt dat de groepsrentebox een bijzonder en selectief regime is (zie de volgende paragraaf). Een lidstaat heeft echter het recht om zijn algemene belastingregime te wijzigen, en daarmee generieke voordelen te verschaffen. Een vergelijking voor én na aanpassing van een algemeen regime is dan niet op zijn plaats. Dat er in internationale verhoudingen een groter voordeel ontstaat, maakt een algemene regeling daarmee niet reeds op zich selectief; van belang hierbij is mijns inziens dat het nieuwe Nederlandse systeem op zich bezien intern consistent is (dat wil zeggen aftrek van en heffing over groepsrente beide tegen 5 procent). Opvallend is dat de Commissie hier relatief weinig woorden aan vuil maakt. Zij verklaart dit door de heffing en de aftrek als gescheiden zaken te zien en een voordeel niet langer op groepsniveau te zullen beoordelen, nu sprake is van zelfstandig belastingplichtige entiteiten waarbij per entiteit beoordeeld dient te worden of sprake is van een voordeel. De heffing tegen 5 procent ziet zij vervolgens als een niet-selectief voordeel dat aan iedere groepsonderneming toekomt (zie de volgende paragraaf) terwijl de lagere aftrek tegen 5 procent in principe nadelig is voor groepsondernemingen.⁶x Beschikking C(2009)4511 def. van 8 juli 2009, par. 77-81 en 102. Dat in internationale verhoudingen een voordeel ontstaat door een hogere aftrek in het buitenland doet daar – voor de toepassing van het staatssteunregime op Nederland – niet aan af, nu dit voordeel voortvloeit uit toepassing van het normale belastingstelsel in het andere land dat afwijkt van het Nederlandse, hetgeen niet aan Nederland toerekenbaar is.⁷x Idem, par. 102, 115-117 en 125.
  Indien de Commissie de eenzijdige vergroting van een bestaande dispariteit als een voldoende ernstige inbreuk op de vrije mededinging in de interne markt zou beschouwen, dan is een procedure conform artikel 96 EG-Verdrag de meest aangewezen weg om deze specifieke dispariteit te verhelpen, althans voor zover het de vergroting van het voordeel betreft.⁸x Indien de gehele dispariteit als een ernstige distortie wordt beschouwd die de werking van de interne markt verstoort, dus inclusief de eerste € 50.000 uit het voorbeeld die voortvloeit uit verschillen in nationale tarieven, dan vereist het opheffen daarvan een veel verdergaande vorm van harmonisatie van nationale vennootschapsbelastingen (of winstbelastingen in brede zin) die alle lidstaten raakt en die daarmee enkel op grond van artikel 94 EG-Verdrag – met eenparigheid van stemmen – kan worden aangepakt. Dit lijkt mij, zeker in het huidige politieke klimaat, slechts theorie. Bovendien kan betwijfeld worden of artikel 94 EG-Verdrag een voldoende grondslag biedt voor een dusdanig verregaande vorm van harmonisatie van nationale belastingstelsels, die verder gaat dan strikt noodzakelijk om de werking van de interne markt te waarborgen. Het is uiterst onwaarschijnlijk dat in de Raad daartoe een gekwalificeerde meerderheid wordt verkregen, nu daarmee een precedent wordt geschapen voor toekomstige inbreuken op de resterende fiscale autonomie die aan lidstaten toekomt. Daarbij speelt in het bijzonder een rol dat artikel 96 EG-Verdrag de enige rechtsingang is die geen eenparigheid van stemmen vereist voor fiscale regulering, zoals die elders in het EG-Verdrag (en in het toekomstige Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie) expliciet gehandhaafd wordt.

• Groepsvennootschappen

  De groepsrenteboxbeschikking had helderheid kunnen brengen ten aanzien van twee juridische knelpunten. Niet alleen ten aanzien van de hiervoor besproken behandeling van dispariteiten maar ook ten aanzien van het criterium selectiviteit, in het bijzonder met betrekking tot de behandeling van ondernemingen die deel (moeten) uitmaken van een groep.
  Had de Commissie in de beschikking waarmee zij het formele onderzoek opende mogen veronderstellen dat reeds van selectiviteit sprake kon zijn omdat de (toen nog optionele) groepsrentebox enkel beschikbaar was voor ondernemingen die deel uitmaakten van een groep?⁹x Beschikking C(2007)308 def. van 7 februari 2007, Pb. EU C66/30 van 22 maart 2007, par. 20. Het verdient aanbeveling hier de Engelstalige versie te hanteren (working language), nu de authentieke, Nederlandse tekst van deze paragraaf enigszins te wensen overlaat. In de openingsbeschikking noemde de Commissie dit als een zelfstandige grond voor het veronderstellen van de jure selectiviteit, waarmee de Commissie aangeeft dat concurrerende, zelfstandige ondernemingen (vennootschappen die geen deel uitmaken van een groep) worden uitgesloten.¹⁰x Zie ook de recapitulatie in Beschikking C(2009)4511 def. van 8 juli 2009, par. 28.
  In de eindbeschikking gaat de Commissie veel genuanceerder te werk. Ze erkent dat tussen gelieerde ondernemingen transacties kunnen plaatsvinden die specifiek samenhangen met de onderlinge verhoudingen en de controle/zeggenschap die entiteiten op elkaar kunnen uitoefenen. Ze tracht daarmee o.a. aan te tonen dat de groepsrentebox ‘niet op discriminerende wijze ondernemingen in een soortgelijke situatie een voordeel verschaft’, nu groepsvennootschappen niet in dezelfde situatie verkeren als niet-gelieerde entiteiten.¹¹x Idem, par. 84-106 en 124. De Commissie lijkt in navolging van de Nederlandse overheid te argumenteren dat er ruimte is om groepsrente anders te behandelen dan rente van en aan derden gelet op de onderlinge relatie tussen de inlenende en uitlenende vennootschappen, e.e.a. met het oog op het tegengaan van fiscale arbitrage bij de keuze tussen eigen vermogen en vreemdvermogenfinanciering binnen een groep.¹²x Opvallend is dat de Commissie ook in een tijd van een financiële crisis nog durft te stellen dat, ten aanzien van de keuze tussen eigen- en vreemdvermogenfinanciering, moeder- en dochterondernemingen ‘dezelfde belangen’ hebben als het aankomt op het aangaan van en het al dan niet realiseren van enige winst op onderlinge leningen (idem, par. 103), terwijl juist in deze tijden met enige regelmaat blijkt dat een overfinanciering met vreemd- of groepsvermogen op instigatie van de controlerende moederonderneming tot aanzienlijke problemen kan leiden voor (bestuurders van) dochterondernemingen die hun eigen verantwoordelijkheid hebben bij de bepaling van hun financieringsstructuur en -behoefte. Het belang van die overigens niet onomstreden bevinding is echter beperkt, aangezien de hele discussie over groepsrente feitelijk als een nachtkaars uit gaat.
  De Commissie concludeert dat er, mede door de aangekondigde wetswijziging die leidt tot het schrappen van de minimumkapitaaleis bij de oprichting van Nederlandse (besloten) vennootschappen, feitelijk geen juridische of economische belemmering meer is om als zelfstandige onderneming deel uit te gaan maken van een groep om in aanmerking te komen voor de groepsrentebox. De Commissie concludeert:

  ‘Aangezien de vorming van een groep louter een kwestie van organisatie zal worden, zonder onevenredig hoge kosten, zal het vereiste om deel uit te maken van een groep voor geen enkele onderneming die van de groepsrentebox wenst te profiteren nog langer een belemmering zijn.’¹³x Beschikking C(2009)4511 def. van 8 juli 2009, par. 127.

  Met deze opzienbarende conclusie valt feitelijk de noodzaak weg om bladzijden lang te delibereren over nut en noodzaak van de aparte behandeling van groepsrente, nu het element ‘groep’ niet langer leidt tot een selectief voordeel waarvan bepaalde ondernemingen per definitie zijn uitgesloten. Dit leidt tot de vraag of het nodig was dat Nederland aan de Commissie heeft voorgesteld de box te wijzigen in een verplichte variant om daarmee het formele onderzoek in gunstige zin vlot te trekken, terwijl de oorspronkelijk ter beoordeling ingezonden wettekst nog uitging van een optionele variant. Dit gaat echter buiten het bestek van deze bijdrage.

• Staatssteun als politieke speelbal

  De groepsrenteboxbeschikking lijkt vanuit een staatssteunperspectief zuiver, terwijl bij voorbaat vaststond dat de uitkomst van de beschikking niet onomstreden zou zijn. Als we de beschikking op zijn merites beoordelen zien we dat er twee, zo niet drie verschillende redeneringen zijn verweven in de tekst van de beschikking die alle erop gericht lijken één doel te bereiken: groen licht voor de groepsrentebox met beperking van de ‘nevenschade’.
  Zo kan gewezen worden op de overwegingen die de Commissie besteedt aan de positie van de financiële sector.¹⁴x Idem, par. 118. Zij overweegt dat ‘ondernemingen in de financiële sector, die het verstrekken van leningen als hoofdactiviteit hebben en die naar aanleiding van de regeling wel eens meer zouden kunnen gaan lenen aan verbonden ondernemingen’ en daarmee meer dan anderen van de groepsrentebox zouden kunnen profiteren. Vervolgens wijst de Commissie erop dat de groepsrentebox voorziet in een aftopping van het voordeel dat tegen 5 procent belast kan worden, waardoor ‘het risico van misbruik’ door de financiële sector beperkt is. Meteen daarna wijst de Commissie er echter op dat het feit dat een sector meer dan anderen van een regeling kan profiteren, de regeling daarmee op zich niet noodzakelijkerwijs binnen de reikwijdte van artikel 87 lid 1 EG-Verdrag valt. Beide overwegingen staan diametraal tegenover elkaar. Hoe kan sprake zijn van een risico van misbruik, binnen het kader van een staatssteunonderzoek, indien de Commissie erkent dat op basis van vaste jurisprudentie een onderneming meer dan andere kan profiteren van een overigens niet-selectieve regeling? Misbruik impliceert in deze context mijns inziens het vermoeden van de aanwezigheid van een vorm van (de facto) sectorale selectiviteit.¹⁵x Het ‘misbruik’ waar de Nederlandse overheid in de procedure naar verwees had betrekking op het tegengaan van gebruik van de regeling door ondergekapitaliseerde vennootschappen, en niet het risico van misbruik door de financiële sector. Selectiviteit kan niet afwezig geacht worden omdat het risico van misbruik (lees: bovenmatig genot van het voordeel) beperkt is: of een regeling is selectief of zij is het niet. Een beperking van misbruik of onbedoeld gebruik speelt pas een rol bij (het stellen van voorwaarden aan) de goedkeuring van een belastingmaatregel die als steun is aangemerkt. Als de financiële sector meer dan andere sectoren van een algemene belastingmaatregel gebruik kan maken, dan is dat geen misbruik. Het tegengaan van onbedoeld gebruik kan slechts een rol spelen als een maatregel selectief is en de financiële sector niet of slechts in beperkte mate bijdraagt aan het doel van de maatregel (zoals bij regionale steun vaker het geval is). Door expliciet aandacht te besteden aan de beperking van ‘misbruik’ bij een algemene maatregel lijkt de Commissie te erkennen dat informele, kritische opmerkingen van andere lidstaten over ‘schadelijke belastingconcurrentie’ wellicht op hun plaats zijn. Tegelijkertijd geeft ze aan dat haar handen gebonden zijn in het kader van een staatssteunonderzoek bij afwezigheid van selectiviteit.
  Het kan toeval zijn, maar technische details lijken een tweestrijd te bevestigen: de beschikking is inhoudelijk een ‘geen steun’-beschikking (in de zin van artikel 7 lid 2 Vo. (EG) nr. 659/1999) terwijl ze in het staatssteunregister van de Commissie als een ‘positieve beschikking’ te boek staat (in de zin van artikel 7 lid 3 Vo. (EG) nr. 659/1999). Dat laatste lijkt verklaard te kunnen worden doordat in de tekst her en der toegewerkt lijkt te worden naar een beschikking conform artikel 7 lid 4 Vo. (EG) nr. 659/1999 waarmee voorwaarden aan de box verbonden hadden kunnen worden (bijvoorbeeld ten aanzien van het uitsluiten van de financiële sector), hetgeen evenwel de vraag oproept of de procedurele verordening een voorwaardelijke ‘geen steun’-beschikking toelaat. Uiteindelijk is echter de aanmelding ‘geen steun’ gevolgd, zoals ook uit het slot van de beschikking blijkt.
  Een ander voorbeeld van een onbedoelde samenloop van redeneringen is dat de Commissie bijna een derde van haar 24 bladzijden tellende beschikking besteedt aan het verantwoorden van een aparte behandeling van groepsrente, waarin nog leek te worden toegewerkt naar een ‘aard en opzet’-benadering waarbij de aparte behandeling van groepsrente gerechtvaardigd wordt doordat deze past binnen de aard en opzet van het Nederlandse belastingstelsel (nieuwe stijl). Uiteindelijk wordt die conclusie niet getrokken omdat aan het slot van de beschikking, met verwijzing naar de eerdergenoemde wetswijziging inzake de minimumkapitaaleis, de noodzaak om verder aandacht te besteden aan het groepselement ontbreekt.
  Er waren alternatieve antwoorden denkbaar op de groepsrentebox. In 2002 en 2003 had de Commissie reeds een aantal fiscale regimes voor internationaal opererende groepen tot onverenigbare steun bestempeld. Anders dan de regimes uit 2002 en 2003 is de Nederlandse box echter niet reeds de jure beperkt tot internationale groepen en is een mogelijke de facto beperking tot die groepen het gevolg van omstandigheden (dispariteiten) waarop Nederland volgens de Commissie geen invloed had. Zoals gezegd acht ik het voor het trekken van die laatste conclusie wel van belang dat het beoordeelde Nederlandse regime intern consistent is; de Commissie spreekt zich daar niet expliciet over uit.

• De Nederlandse beschikking als precedent

  Op 30 oktober 2009 liet de Commissie in een persbericht weten dat zij het onderzoek naar de Hongaarse variant van een groepsrentebox had gesloten.¹⁶x Persbericht IP/09/1657. Het formele onderzoek in zaak C 10/2007 (ex NN 13/2007) was geopend bij Beschikking C(2007)1184 van 21 maart 2007, Pb. EU C 142/12 van 27 juni 2007. Beide onderzoeken liepen min of meer parallel aan elkaar en het lot van de Nederlandse maatregel leek een tijd lang met dat van de Hongaarse maatregel verbonden. Opvallend is dat de Commissie benadrukt dat het staatssteunkarakter van de Hongaarse maatregel niet evident was toen deze in 2003 – voor de toetreding van Hongarije in mei 2004 – werd ingevoerd, waardoor de maatregel niet in het kader van de toetredingsprocedure ter beoordeling was voorgelegd. De Commissie kwalificeerde de maatregel alsnog als bestaande steun, hetgeen mogelijk is ingegeven door het politieke streven om – na een ‘geen steun’-beschikking ten aanzien van Nederland – terugvordering in de Hongaarse zaak te voorkomen.¹⁷x De Commissie kondigde aan af te zien van het voorstellen van dienstige maatregelen ter aanpassing van de Hongaarse groepsrentefaciliteit, nu Hongarije recentelijk heeft toegezegd de regeling per 2010 in te trekken. Anders dan de Nederlandse faciliteit voorzag de Hongaarse groepsrentefaciliteit echter in een expliciete uitsluiting van het kleinbedrijf (en de financiële sector). Alleen middelgrote en grote ondernemingen kwamen voor de maatregel in aanmerking hetgeen mijns inziens een indicatie is voor selectiviteit (tenzij een andere dan budgettaire redenen de uitsluiting van kleinere ondernemingen kan verklaren op grond van de aard en opzet van het belastingstelsel), iets wat ook al voor 2003 onderwerp van staatssteunprocedures was. De vraag is dan ook of het voor Hongarije niet duidelijk had moeten zijn dat zijn groepsrentefaciliteit al vanwege het stellen van eisen aan de minimale omvang van ondernemingen als steun kon kwalificeren en op zijn minst ter beoordeling had moeten worden voorgelegd voor een mogelijke opname in het Toetredingsverdrag, los van de vraag of een beperking tot entiteiten die deel uitmaken van een groep sec tot selectiviteit leidt (quod non). De Commissie oordeelde opmerkelijk genoeg van niet.

• Slot

  Helaas heeft de Commissie met de groepsrenteboxbeschikking, ondanks de uitgebreide aandacht voor de fiscaal ingeburgerde fenomenen groepen en groepsrente, niet de helderheid gebracht die ervan werd verwacht. Uiteindelijk is de beschikking door haar ietwat merkwaardige verloop voor Nederland gunstiger gebleken dan op basis van de openingsbeschikking in het vooruitzicht was gesteld, nu de Commissie de hele groepsdiscussie feitelijk opzij zet met haar opmerkelijke conclusie dat het vereiste om deel uit te maken van een groep in Nederlandse verhoudingen geen belemmering zal zijn om toegang te krijgen tot een fiscale faciliteit die bestemd is voor groepsvennootschappen.
  De tekst van de beschikking wekt de indruk dat getracht is toe te werken naar een beschikking die voor Nederland positief zou zijn, zij het dat op de weg ernaar toe verschillende wegen zijn bewandeld en visies zijn opgenomen in de beschikking die in onderlinge samenhang bezien eerder lijken op een tegenspraak dan een samenspraak. Hoe dan ook, dankzij de groepsrenteboxbeschikking is de behandeling van dispariteiten tussen fiscale stelsels voor de toepassing van artikel 87 lid 1 EG-Verdrag verhelderd en dit is een zeer wenselijke ontwikkeling. De beschikking onderstreept dat de toerekening van steun aan de lidstaat, als onderdeel van de vraag of een voordeel door de staat of uit staatsmiddelen is verleend, een apart element is van de definitie van staatssteun en dat dispariteiten daarbij in het bijzonder aandacht verdienen.

Noten

• 1 Voor een vergelijking van de diverse versies van de box en een nadere fiscale beschouwing van de technische en staatssteunrechtelijke aspecten van de groepsrentebox verwijs ik naar mijn bijdrage ‘De groepsrenteboxbeschikking: onbedoeld te gunstig?’, Weekblad fiscaal recht, nr. 6825, 2009, p. 1067-1076.

• 2 Het standaardaanmeldingsformulier zoals voorzien in Uitvoeringsverordening (EG) nr. 794/2004 biedt expliciet de mogelijkheid tot aanmelding als ‘geen steun’, hoewel de procedurele verordening (Vo. (EG) nr. 659/1999) formeel niet van toepassing is op aanmeldingen van maatregelen die noch kwalificeren als steun in de zin van artikel 2 lid 1 van die Verordening noch als vermeende steun door de lidstaat worden aangemeld.

• 3 Gebaseerd op een marginaal tarief voor de vennootschapsbelasting van 25 procent. Artikel 22 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 voorziet in een tarief van 25,25 procent met een opstapje van 20 procent.

• 4 Beschikking C(2009)4511 def. van 8 juli 2009, par. 115-117.

• 5 HvJ EG 16 mei 2002, zaak C-482/99, Stardust, Jur. 2002, p. I-4397, r.o. 50-58; HvJ EG 5 april 2006, zaak T-351/02, Deutsche Bahn, Jur. 2006, p. II-1047, r.o. 101-104. Zie inzake de toerekenbaarheid van een steunmaatregel aan de staat ook HvJ EG 2 februari 1988, gevoegde zaken 67, 68 en 70/85, Van der Kooij, Jur. 1988, p. 219, r.o. 35.

• 6 Beschikking C(2009)4511 def. van 8 juli 2009, par. 77-81 en 102.

• 7 Idem, par. 102, 115-117 en 125.

• 8 Indien de gehele dispariteit als een ernstige distortie wordt beschouwd die de werking van de interne markt verstoort, dus inclusief de eerste € 50.000 uit het voorbeeld die voortvloeit uit verschillen in nationale tarieven, dan vereist het opheffen daarvan een veel verdergaande vorm van harmonisatie van nationale vennootschapsbelastingen (of winstbelastingen in brede zin) die alle lidstaten raakt en die daarmee enkel op grond van artikel 94 EG-Verdrag – met eenparigheid van stemmen – kan worden aangepakt. Dit lijkt mij, zeker in het huidige politieke klimaat, slechts theorie. Bovendien kan betwijfeld worden of artikel 94 EG-Verdrag een voldoende grondslag biedt voor een dusdanig verregaande vorm van harmonisatie van nationale belastingstelsels, die verder gaat dan strikt noodzakelijk om de werking van de interne markt te waarborgen.

• 9 Beschikking C(2007)308 def. van 7 februari 2007, Pb. EU C66/30 van 22 maart 2007, par. 20. Het verdient aanbeveling hier de Engelstalige versie te hanteren (working language), nu de authentieke, Nederlandse tekst van deze paragraaf enigszins te wensen overlaat.

• 10 Zie ook de recapitulatie in Beschikking C(2009)4511 def. van 8 juli 2009, par. 28.

• 11 Idem, par. 84-106 en 124.

• 12 Opvallend is dat de Commissie ook in een tijd van een financiële crisis nog durft te stellen dat, ten aanzien van de keuze tussen eigen- en vreemdvermogenfinanciering, moeder- en dochterondernemingen ‘dezelfde belangen’ hebben als het aankomt op het aangaan van en het al dan niet realiseren van enige winst op onderlinge leningen (idem, par. 103), terwijl juist in deze tijden met enige regelmaat blijkt dat een overfinanciering met vreemd- of groepsvermogen op instigatie van de controlerende moederonderneming tot aanzienlijke problemen kan leiden voor (bestuurders van) dochterondernemingen die hun eigen verantwoordelijkheid hebben bij de bepaling van hun financieringsstructuur en -behoefte.

• 13 Beschikking C(2009)4511 def. van 8 juli 2009, par. 127.

• 14 Idem, par. 118.

• 15 Het ‘misbruik’ waar de Nederlandse overheid in de procedure naar verwees had betrekking op het tegengaan van gebruik van de regeling door ondergekapitaliseerde vennootschappen, en niet het risico van misbruik door de financiële sector.

• 16 Persbericht IP/09/1657. Het formele onderzoek in zaak C 10/2007 (ex NN 13/2007) was geopend bij Beschikking C(2007)1184 van 21 maart 2007, Pb. EU C 142/12 van 27 juni 2007.

• 17 De Commissie kondigde aan af te zien van het voorstellen van dienstige maatregelen ter aanpassing van de Hongaarse groepsrentefaciliteit, nu Hongarije recentelijk heeft toegezegd de regeling per 2010 in te trekken.