Open Access Advocate

In het arrest Pammer en Alpenhof van 7 december 2010 heeft het Hof van Justitie zich uitgesproken over de vraag wanneer een onderneming bij het gebruik maken van een website zijn activiteiten richt op één of meer bepaalde lidstaten in de zin van artikel 15 lid 1 sub c EEX-Verordening. In deze bepaling is de toepasselijkheid van artikel 16 EEX-Verordening geregeld dat bepaalt dat, ingeval van een geschil over een consumentenovereenkomst, de consument de leverancier mag dagvaarden in de lidstaat waarin hij zijn woonplaats heeft. Die regel geldt als de betrokken onderneming zijn commerciële activiteiten (mede) richt op die lidstaat en de gesloten overeenkomst onder die activiteiten valt.
De vraag die in dit arrest centraal stond is aan welke criteria een internetsite moet voldoen opdat de activiteiten van de onderneming kunnen worden geacht te zijn ‘gericht op’ de lidstaat van de consument. Het arrest is ook van belang voor het bepalen van het toepasselijk recht ingevolge Rome I en mogelijk ook voor het vaststellen van jurisdictie ingeval van inbreuk op een intellectueel eigendomsrecht via een website.

HvJ EU 7 december 2010, gevoegde zaken C-585/08, Pammer en C-144/09, Alpenhof, (n.n.g.)

In zaak C-585/08 (Pammer) had een in Oostenrijk woonachtige consument via een in Duitsland gevestigde tussenpersoon een reis per vrachtschip van Triëste naar het Verre Oosten geboekt bij de in Duitsland gevestigde Reederei Karl Schülter. De tussenpersoon vermeldde in de reisbeschrijving op haar website dat de passagiers op het schip allerlei faciliteiten hadden (waaronder een zwembad, sportzaal, video en tv) en dat men in aanlegplaatsen aan wal kon gaan om steden te bezoeken, terwijl dat in feite niet het geval was. Pammer weigerde daarop om in te schepen en verzocht terugbetaling van de aanbetaling die hij voor de reis had gedaan omdat de beschrijving niet overeenstemde met wat op het schip werd aangeboden. Toen de rederij vervolgens slechts een deel van de prijs terugbetaalde, vorderde Pammer voor een Oostenrijkse rechtbank terugbetaling van het restant van ca. € 5.000. De rederij wierp een exceptie van onbevoegdheid op omdat zij geen commerciële beroepsactiviteiten in Oostenrijk zou ontplooien. Die werd in eerste aanleg verworpen, maar in hoger beroep aanvaard. Het cassatieberoep (‘Revision’) van Pammer bij het Oberstgerichtshof leidde tot prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie.
In zaak C-144/09 (Hotel Alpenhof) had de heer Heller, een in Duitsland woonachtige consument, zijn rekening van ca. € 5000 in het Oostenrijkse Hotel Alpenhof niet betaald omdat de kamers die hij had geboekt volgens hem niet voldeden aan de beschrijving op de website die Heller had geraadpleegd alvorens per e-mailbericht zijn boeking te maken. Toen Hotel Alpenhof voor een Oostenrijkse rechtbank een vordering tegen hem instelde tot betaling van de rekening, wierp Heller een exceptie van onbevoegdheid op. Hij stelde dat hij op grond van artikel 15 lid 1 sub c in verband met artikel 16 van Verordening (EG) nr. 44/2001 (EEX-Verordening)¹x Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken. als consument alleen kon worden gedagvaard voor de gerechten van de lidstaat waar hij woonplaats had. De Oostenrijkse rechters verklaarden zich in eerste instantie en in hoger beroep onbevoegd, waarna Hotel Alpenhof een beroep tot Revision instelde. Voor de zekerheid heeft het Oberste Gerichtshof ook hier aan het Hof van Justitie een vraag van uitleg gesteld, hoewel de zaak Pammer al eerder aan het Hof van Justitie was voorgelegd.²x In Pammer was de eerste vraag of de door Pammer geboekte reis kon worden beschouwd als een ‘pakketreis’ en alleen als die vraag bevestigend zou worden beantwoord art. 15 lid 1 sub c van Verordening (EG) nr. 44/2001 van toepassing kunnen zijn. Mocht de reis van Pammer niet als een pakketreis worden beschouwd, dan zou het Hof van Justitie aan beantwoording van de vraag over de gerichtheid van commerciële activiteiten niet toekomen. Vandaar dat het Oberste Gerichtshof in Alpenhof dezelfde vraag aan het Hof van Justitie voorlegde.
In beide zaken legde het Oberste Gerichtshof de volgende vraag aan het Hof van Justitie voor:

‘Is er reeds sprake van het “richten” van een activiteit op een lidstaat in de zin van artikel 15, lid 1, sub c, van Verordening nummer 44/2001, wanneer de website van de wederpartij van de consument op internet kan worden geraadpleegd?’

Het Hof van Justitie las daarin dat de verwijzende rechter in wezen wilde vernemen volgens welke criteria een ondernemer wiens activiteit op zijn internetsite of op die van een tussenpersoon (zoals in de kwestie Pammer) wordt voorgesteld, kan worden geacht te ‘richten’ op de lidstaat waar de consument woonplaats heeft en of het hiervoor volstaat dat deze sites via internet kunnen worden geraadpleegd.
Het Hof van Justitie begint³x Nadat het de eerste vraag in de Pammer-zaak heeft behandeld in r.o. 33 t/m 46 en de feiten die relevant zijn voor de tweede vraag in r.o. 47 t/m 52 heeft samengevat. zijn analyse van de tweede vraag met erop te wijzen dat artikel 15 lid 1 sub c EEX-Verordening (naar ik begrijp: in verband met art. 16 EEX-Verordening) afwijkt van de algemene bevoegdheidsregel van artikel 2 lid 1 EEX-Verordening, waarbij bevoegdheid wordt verleend aan de gerechten van de lidstaten op grond waarvan de verweerder woonplaats heeft. Ook wijkt deze regel af van de in artikel 5, punt 1 EEX-Verordening opgenomen bijzondere bevoegdheidsregel inzake overeenkomsten, volgens welke de bevoegdheid toekomt aan het gerecht van de plaats waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd (zie r.o. 53). Het begrip ‘gericht is op’ moet autonoom worden uitgelegd, rekening houdend met het systeem en de doelstellingen van Verordening (EG) nr. 44/2001, om volle werking daarvan te verzekeren (r.o. 55).
Artikel 16 EEX-Verordening, dat de consument het recht geeft om een geschil over een overeenkomst voor te leggen aan de rechter van zijn woonplaats, dient ter bescherming van de zwakste partij. In artikel 15 lid 1 sub c EEX-Verordening is uitgewerkt op welke overeenkomsten de regel van artikel 16 van toepassing is. Dat is het geval als de onderneming zijn commerciële activiteiten (waaronder mede begrepen haar website) richt op de lidstaat waar de consument woonachtig is en de overeenkomst onder die activiteiten valt. Daarmee vervult dit artikel dezelfde rol als artikel 13, eerste alinea, lid 3 EEX-Verdrag, dat door de eerder genoemde bepaling is vervangen.⁴x HvJ EG 14 mei 2009, zaak C-180/06, Ilsinger, Jur. p. I-3961, punt 41. De consument is immers economisch zwakker en juridisch minder ervaren dan een professionele contractspartij (r.o. 58).
De ratio van het versterken van de consumentenbescherming in de EEX-Verordening is volgens het Hof van Justitie dat steeds meer commerciële activiteiten plaatsvinden via internet, wat het moeilijker maakt om de plaats te bepalen waar de voor de sluiting van de overeenkomst noodzakelijke handelingen worden verricht. Tegelijkertijd wordt de kwetsbaarheid van de consumenten bij online transacties vergroot omdat de aanbieder zich in een andere lidstaat bevindt (r.o. 62).
Het Hof van Justitie heeft eerst ook definitief de vraag beslist of voor het bepalen van rechtsmacht beslissend is dat de website van de ondernemer in elke lidstaat kan worden geraadpleegd (r.o. 69 t/m 74). Mede gezien het feit dat de wetgever van de Unie heeft aangeknoopt bij het richten van de activiteiten op een lidstaat en niet bij het gebruiken van een website die in een lidstaat raadpleegbaar is, concludeert het Hof van Justitie dat dit laatste onvoldoende is voor de toepassing van artikel 15 lid 1 sub c EEX-Verordening.⁵x Het Hof van Justitie wijst erop dat het voorstel van de Commissie is afgewezen inhoudende dat in de considerans zou worden bepaald dat de verkoop van goederen of diensten via een elektronisch medium dat toegankelijk is in de lidstaat, een activiteit is die ‘gericht is op’ deze staat. Het Hof van Justitie verwijst in dit verband nog naar punt 24 van de Considerans van Rome I, waarin is bepaald dat het feit dat de internetsite toegankelijk is op zich niet volstaat om artikel 15 lid 1 sub c EEX-Verordening toe te passen.
De kernoverweging volgt dan in r.o. 75 en 76:

‘75. Bijgevolg moet worden geoordeeld dat het voor de toepassing van artikel 15, lid 1, sub c, vereist is dat de onderneming zijn wil tot uitdrukking heeft gebracht om commerciële betrekkingen aan te knopen met consumenten in één of meerdere andere lidstaten, waaronder die waar de consument woonplaats heeft.
76. Bijgevolg dient bij de beoordeling van een overeenkomst tussen een ondernemer en een bepaalde consument te worden onderzocht of er vóór sluiting van de overeenkomst met deze consument aanwijzingen waren dat de ondernemer van plan was om handel te drijven met consumenten die woonplaats hebben in andere lidstaten, waaronder die waar deze consument woonplaats heeft, in die zin dat hij bereid was om met deze consumenten een overeenkomst te sluiten.’ (Cursiveringen auteur)

Om te bepalen of de website op één of meer lidstaten is gericht geeft het Hof van Justitie vervolgens een aantal aanwijzingen.
Het Hof van Justitie stelt voorop dat het op de website vermelde e-mailadres of geografisch adres van de ondernemer of diens telefoonnummer zonder internationaal kengetal, geen aanwijzing is. De consument heeft dat soort gegevens immers nodig om een product te bestellen of daarover informatie te verkrijgen (r.o. 77). In dit verband wijst het Hof van Justitie er ook op dat het onderscheid tussen interactieve websites (die de mogelijkheid bieden om langs elektronische weg contact op te nemen met de ondernemer of producten of diensten te bestellen) en websites die deze mogelijkheden niet bieden niet relevant is, omdat ook de vermelding van een geografisch adres en een telefoonnummer de consument de mogelijkheid biedt om contact op te nemen met de ondernemer (r.o. 79). Uit deze omstandigheden valt derhalve niet met zekerheid af te leiden dat de ondernemer al dan niet van plan was om commerciële betrekkingen aan te knopen met consumenten in andere lidstaten.
Volgens het Hof van Justitie valt onder de relevante aanwijzingen in zijn algemeenheid ‘elke duidelijke uitdrukking van de wil om de consumenten in [een bepaalde] lidstaat als klanten te winnen’ (r.o. 80).
Voor de hand ligt de aanwijzing dat op de website is vermeld dat de goederen of diensten worden aangeboden in een bepaalde lidstaat. Het bestaan van deze wil ‘blijkt’ volgens het Hof van Justitie ook uit het feit dat de ondernemer een zoekmachinedienst (zoals Google of Bing) betaalt om aan gebruikers daarvan die bepaalde zoekwoorden intypen een advertentie te laten zien voor de producten of diensten van de ondernemer (r.o. 81). Naast deze evidente aanwijzingen noemt het Hof van Justitie de volgende niet-uitputtende lijst met aanwijzingen die ‘eventueel in hun onderling verband beschouwd’ het bewijs kunnen leveren dat een activiteit is gericht op de lidstaat waar de consument woont, waarbij wordt aangetekend dat de lijst niet uitputtend is:

• het internationale karakter van de betrokken activiteit, zoals bepaalde toeristische activiteiten die (mede) zijn gericht op buitenlanders;

• de vermelding van een telefoonnummer met internationaal kengetal;

• het gebruik van een ander top level domein dan dat van de lidstaat waar de ondernemer gevestigd is, of het gebruik van een generiek top level domein zoals .com of .eu;

• de routebeschrijvingen vanuit één of meer andere lidstaten;

• het opnemen op de website van testimonials van klanten uit andere lidstaten.

Het Hof van Justitie meent dat overweging 24 van Rome I, waarin met zoveel woorden is bepaald dat de gebruikte taal niet relevant is voor de beoordeling van de vraag of een activiteit op één of meer andere lidstaten is gericht, niet uitsluit dat de taal van de website onder omstandigheden wel een aanwijzing is. De taal (of de munteenheid, voegt het Hof van Justitie daaraan toe) zijn geen aanwijzing indien deze overeenstemmen met de taal en de munteenheid van de lidstaat waar de ondernemer zijn activiteiten doorgaans ontplooit. Kan de website echter ook in een andere taal worden geraadpleegd of kan met een andere munteenheid worden betaald, dan is dat volgens het Hof van Justitie wel degelijk een aanwijzing dat de activiteit van de ondernemer ook op de lidstaten is gericht waar die andere taal wordt gesproken of die andere munt wettig betaalmiddel is (r.o. 84).
Ten slotte merkt het Hof van Justitie op dat, indien gebruik wordt gemaakt van een tussenpersoon, zoals in het geval Pammer, die zijn commerciële activiteit richt op consumenten uit een bepaalde lidstaat, moet worden nagegaan of de ondernemer zich bewust was of moest zijn van het internationale karakter van de activiteit van de tussenpersoon. In dat geval moet ook worden nagegaan wat de juridische en economische band tussen de ondernemer en de tussenpersoon was (r.o. 89).

• Commentaar

  Artikel 16 lid 2 EEX-Verordening bepaalt dat de wederpartij bij een consumentenovereenkomst alleen een rechtsvordering tegen de consument kan instellen voor de gerechten van de lidstaat waar de consument woonplaats heeft. Ingevolge artikel 15 lid 1 EEX-Verordening geldt dit voor overeenkomsten voor niet bedrijfs- of beroepsmatig gebruik met betrekking tot koop en verkoop op afbetaling van roerende lichamelijke zaken, leningen op afbetaling of andere krediettransacties ter financiering van de verkoop van zulke zaken, alsmede

  ‘c) in alle andere gevallen, [indien]de overeenkomst is gesloten met een persoon die commerciële of beroepsactiviteiten ontplooit in de lidstaat waar de consument woonplaats heeft, of dergelijke activiteiten met ongeacht welke middelen richt op die lidstaat, of op meerdere staten met inbegrip van die lidstaat, en de overeenkomst onder die activiteiten valt.’

  Artikel 13 sub 3 EEX-Verdrag, dat door deze bepaling is vervangen, luidde als volgt:

  ‘3) voor elke andere overeenkomst die betrekking heeft op de verstrekking van diensten of op de levering van roerende lichamelijke zaken indien
  a) de sluiting van de overeenkomst in de staat waar de consument woonplaats heeft, is voorafgegaan door een bijzonder voorstel of reclame en indien
  b) de consument in die staat de voor de sluiting van die overeenkomst noodzakelijke handelingen heeft verricht.’

  Een van de verschillen tussen beide bepalingen is dat in de EEX-Verordening niet langer is vereist dat de consument de voor de transactie noodzakelijke handelingen in zijn eigen woonland verricht wil hij gebruik kunnen maken van de beschermende werking van deze bepaling. Het praktisch effect daarvan moet niet worden overschat, omdat de consument de transactie in de meeste gevallen toch wel zal aangaan vanachter de computer in zijn eigen woonland. Door het vervallen van deze eis wordt echter de bewijslast van de consument wel verlicht. Mede gezien de zware oppositie die er juist op dit punt van de zijde van online ondernemingen bestond is de wijziging kennelijk toch niet geheel zonder praktische betekenis.⁶x M.V. Polak vermeldt in ‘Het waarom, waarmee en waarheen van het Nederlandse Internationaal privaatrecht in het tijdperk van het internet’, WPNR (2001) 6443, p. 411, dat het Europees Parlement aanvankelijk ook bezwaar had tegen het laten vallen van de eis dat de consument de handelingen in zijn woonland had verricht, maar dat de Europese Commissie voet bij stuk hield (zie document COM (2000) 689 DEF, 5-6).
  Artikel 15 lid 1 sub c EEX-Verordening past in het streven van de Europese Commissie en de Raad rond het jaar 2000 om het consumentenvertrouwen in transacties via websites en e-mailberichten zoveel mogelijk te vergroten. In diezelfde periode kwam de Richtlijn inzake elektronische handel⁷x Richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt (Richtlijn inzake elektronische handel). tot stand die onder meer de totstandkoming van een overeenkomst langs elektronische weg regelt (geïmplementeerd in art. 6:227b e.v. BW) en het verschaffen van informatie voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst (art. 3:15d BW).
  Eenzelfde bepaling is opgenomen in Verordening (EG) nr. 593/2008 (Rome I).⁸x Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I). De tekst van artikel 6 lid 1 sub b daarvan komt letterlijk overeen met die van artikel 15 lid 1 sub c EEX-Verordening. De vraag of een ondernemer door middel van een website zijn commerciële activiteiten richt op een bepaalde lidstaat is dus ook van belang voor het bepalen van het toepasselijk recht, zij het dat die regel niet geldt als in de consumentenovereenkomst een rechtskeuze is gemaakt. Daarbij moet worden bedacht dat artikel 15 lid 1 sub c EEX-Verordening niet door een contractuele forumkeuze ten nadele van de consument kan worden opzij gezet, maar dat ingevolge artikel 10 lid 1 Rome I een contractuele rechtskeuze voorgaat boven de regel van artikel 6 lid 1 Rome I.⁹x Zij het dat via art. 10 lid 2 Rome I de consumentenbeschermingsbepalingen uit de lidstaat van de consument door die rechtskeuze niet opzij kunnen worden gezet. Zie over Rome I: M.E. Koppenol-Laforce en M.W. Kroeze LLM, ‘Het eerste jaar Rome I’, dat wordt gepubliceerd in het nieuwe tijdschrift Overeenkomst in de rechtspraktijk. Daarmee is het praktisch belang van dit arrest in beginsel groter voor het bepalen van de bevoegde rechter dan van het toepasselijke recht.¹⁰x In december 2010 heeft de Europese Commissie een voorstel voor herziening van de EEX-Verordening gedaan, zie COM (2010) 748 d.d. 14 december 2010.
  De consument hoeft onder artikel 15 EEX-Verordening alleen te bewijzen dat zijn professionele wederpartij zaken doet in zijn lidstaat of dat doet door middel van een website of andere middelen die op de lidstaat zijn gericht. Daarnaast moet er sprake zijn van een overeenkomst tussen de consument en de wederpartij, evenals dat onder artikel 13 sub 3 EEX-Verdrag het geval was.¹¹x De vraag of een overeenkomst tot stand is gekomen stond centraal in Ilsinger ( zie noot ) waar een postorderbedrijf een prijs had toegezegd aan een consument indien deze een certificaat voor het opvragen van de prijs zou terugsturen. Daaraan was geen aankoopverplichting verbonden. Het Hof van Justitie oordeelde dat als de beroepsmatig handelende verkoper de verbintenis op zich heeft genomen die prijs aan de consument uit te keren de overeenkomst tot stand komt door het terugzenden van het certificaat en dat op de vordering tot uitbetaling van de prijs art. 15 lid 1 sub c EEX-Verordening van toepassing is.
  De kern van de uitspraak is dat het bij het vaststellen op welke lidstaten de commerciële activiteiten van een onderneming zijn gericht, gaat om de wil van de ondernemer om zijn activiteiten te richten op één of meer bepaalde lidstaten. Van belang is of de onderneming, voordat het de consumentenovereenkomst die in geschil is sloot, via haar website al overeenkomsten sloot met consumenten in de lidstaat of op hen zijn aanbiedingen richtte. Met het criterium van de wil van de ondernemer wordt voorkomen dat de bescherming van de consument zich ook uitstrekt tot de situatie dat een Spaans sprekende Nederlandse consument via een Spaanstalige website kennis neemt van in Nederland niet verkrijgbare producten, die hij vervolgens op zijn vakantie in Spanje aanschaft. Zou de Spaanse leverancier blijkens zijn website echter wel de wil hebben gehad om ook Nederlandse consumenten te werven, dan zou op die transactie in Spanje toch artikel 15 lid 1 sub c EEX-Verordening van toepassing zijn.
  Het belang van de uitspraak zit voorts in de niet-uitputtende aanwijzingencatalogus die het Hof van Justitie geeft, waarmee de nationale rechter kan vaststellen of de onderneming van plan was haar website op een bepaalde lidstaat te richten. Het Hof van Justitie geeft allereerst aan dat niet van belang is dat de website bereikbaar is vanuit de betreffende lidstaat: dat geldt immers voor alle websites. Hoewel dat een open deur lijkt, is daarmee wel definitief afgerekend met de in de begintijd van het internet nog wel in de literatuur¹²x F. Debusseré, ‘Internationale rechtsmacht bij e-consumentenovereenkomsten: quid novi sub sole?’, Computerrecht 2002/102 verwijst naar M. Lubitz, ‘Jurisdiction and choice of law for electronic contracts: an English perspective’, CRI 2001 (39) 41 en in noot 42 van dat artikel genoemde Belgische en Nederlandse schrijvers. en rechtspraak¹³x H.W. Wefers Bettink, ‘Domeinnamen: Merk of handelsnaam?’, IER 1997, 4 vermeldt LandesGericht Berlin 25 maart 1997, 5 U 659/97, 97 O 193/96 (concertconcept). gehuldigde opvatting dat het exploiteren van een website gelijk moet worden gesteld met het voeren van reclame in de staat van ontvangst.
  Ook is niet van belang of de website een e-mailadres of telefoonnummer bevat: die vindt men immers op elke website. Daaraan zou kunnen worden toegevoegd dat op grond van de Richtlijn Elektronische Handel de ondernemer die via een website zijn producten of diensten aanbiedt verplicht is om dergelijke gegevens op zijn website te zetten (zie art. 3:15d BW).
  De meeste aanwijzingen van het Hof van Justitie spreken tot de verbeelding: of het telefoonnummer op de website een internationaal kengetal heeft, of een generiek top level domein wordt gebruikt (kennelijk omdat dit duidt op een internationale gerichtheid van de website) dan wel het top level domein van de lidstaat van de betrokken consument, of er routebeschrijvingen vanuit het buitenland en testimonials van klanten zijn uit de betrokken lidstaat en, ten slotte of de taal en de munteenheid van die lidstaat op de website zijn vermeld, indien dit een andere is dan de taal of de munt van de lidstaat waar de ondernemer is gevestigd.
  De aanwijzing dat de ondernemer een zoekmachinedienst betaalt voor het tonen van zijn advertentie vereist nog wel dat de nationale rechter vaststelt dat consumenten in zijn lidstaat bij het intoetsen van een bepaald trefwoord een advertentie van de ondernemer te zien krijgen,
  Uit de conclusie van advocaat-generaal Trstenjak kunnen nog andere mogelijke aanwijzingen worden afgeleid (de lijst van het Hof van Justitie is immers niet-uitputtend), al heeft het Hof van Justitie die niet overgenomen.¹⁴x Opinie van A-G Trstenjak 18 mei 2010, gevoegde zaken C-585/08 en C-144/09, alinea 74 e.v.
  De advocaat-generaal noemde onder meer het bestaan van een speciaal telefoonnummer waar buitenlandse consumenten nadere informatie of ondersteuning zouden kunnen krijgen of konden navragen of een bepaald product nog in voorraad is of een bepaalde dienst nog wordt verleend. Ook achtte zij relevant of de ondernemer in het verleden met consumenten uit andere lidstaten zaken heeft gedaan, zij het dat één overeenkomst met één consument uit een bepaalde lidstaat niet voldoende zou zijn om te concluderen dat de betreffende ondernemer zijn activiteiten richt op die lidstaat.
  Een andere aanwijzing die volgens de advocaat-generaal voor de nationale rechter een rol zou kunnen spelen is of de ondernemer op andere wijze zijn commerciële activiteiten op de betreffende lidstaat richt, zoals door traditionele reclame (denk aan de mailings van de Süddeutsche Lotterie aan inwoners van de grensstreek) of per e-mailbericht toegezonden aanbiedingen.
  De nationale rechter zal in ieder concreet geval moeten nagaan of uit de internetsite en andere activiteiten van de ondernemer die vooraf gingen aan het sluiten van de overeenkomst blijkt dat hij van plan was om met consumenten in de betreffende lidstaat overeenkomsten te sluiten. Hij zal moeten vaststellen, welke aanwijzingen er zijn dat de ondernemer zich richt op die lidstaat en deze in onderlinge samenhang moeten wegen.
  Het arrest Pammer en Alpenhof is, zoals reeds aangegeven, ook van belang voor de interpretatie van artikel 6 lid 1 sub b Rome I waarvan de tekst gelijkluidend is aan die van artikel 15 lid 1 sub c EEX-Verordening. De nationale rechter kan dus op basis van dezelfde aanwijzingen vaststellen of hij bevoegd is en of zijn nationale recht van toepassing is.
  Eveneens zou het arrest van belang kunnen zijn voor het vaststellen van jurisdictie in intellectuele eigendomszaken en reclamezaken, vooral wanneer niet zonder meer duidelijk is of de betrokken ondernemer via de website afzet zoekt in Nederland. In die gevallen speelt een vergelijkbare vraag, namelijk of door middel van een aanbod op een website inbreuk wordt gemaakt op een intellectueel eigendomsrecht in een bepaalde lidstaat of dat commerciële informatie op de website in strijd komt met in een lidstaat geldende regels tegen misleidende reclame of specifieke voorschriften aan reclame voor bepaalde producten. Om de bevoegdheid van de rechter vast te stellen (en de toepasselijkheid van het nationale recht op deze terreinen) is in de literatuur reeds vroeg aanvaard dat van belang is of de betreffende website mede is gericht op Nederland.¹⁵x D.W.F. Verkade, ‘Internet-domeinnamen, merkenrecht en handelsnaamrecht’, Computerrecht 1997/1. In Ladbrokes heeft de Hoge Raad ten aanzien van de vraag wanneer kansspelen via een website in Nederland worden aangeboden (de Wet op de Kansspelen spreekt in dit verband van ‘gelegenheid geven’) bepaald dat daarvan sprake is

  ‘wanneer via internet door middel van een mede op Nederland gerichte website toegang tot kansspelen wordt geboden aan potentiële deelnemers in Nederland en dezen via hun computer rechtstreeks aan het spel kunnen deelnemen (…). In dit verband is voldoende dat de website waarop de gelegenheid tot deelnemen wordt geboden (…) blijkens haar inrichting mede is gericht op potentiële deelnemers in Nederland, hetgeen reeds het geval is indien Nederland is vermeld in een op de website voorkomende lijst van landen van waaruit aan de aangeboden kansspelen kan worden deelgenomen.’ ¹⁶x HR 18 februari 2005, NJ 2005, 404 m.nt. MR Mok.

  In de lagere rechtspraak in IE- en reclamezaken van Nederlandse rechters zijn vergelijkbare aanwijzingen te vinden als in Pammer en Alpenhof: de taal en het top level domein van de website, de munteenheid, het telefoonnummer, of met andere lokale media voor de website wordt geadverteerd en of er op de lidstaat gerichte banners of zoekmachineadvertenties zijn.¹⁷x Zie bijv. vzngr. Rb. ’s-Gravenhage 25 augustus 2005, IER 2005/87 (Botox) waarin overigens werd geconcludeerd dat geen van deze aanwijzingen duidden op gerichtheid van een website onder .com op afzet in de Benelux. Het is dan ook denkbaar dat dit arrest tevens wordt gezien als een bevestiging van die uitspraken en richtinggevend zal zijn voor het bepalen van jurisdictie in IE- en reclameprocedures.

Noten

• 1 Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken.

• 2 In Pammer was de eerste vraag of de door Pammer geboekte reis kon worden beschouwd als een ‘pakketreis’ en alleen als die vraag bevestigend zou worden beantwoord art. 15 lid 1 sub c van Verordening (EG) nr. 44/2001 van toepassing kunnen zijn. Mocht de reis van Pammer niet als een pakketreis worden beschouwd, dan zou het Hof van Justitie aan beantwoording van de vraag over de gerichtheid van commerciële activiteiten niet toekomen. Vandaar dat het Oberste Gerichtshof in Alpenhof dezelfde vraag aan het Hof van Justitie voorlegde.

• 3 Nadat het de eerste vraag in de Pammer-zaak heeft behandeld in r.o. 33 t/m 46 en de feiten die relevant zijn voor de tweede vraag in r.o. 47 t/m 52 heeft samengevat.

• 4 HvJ EG 14 mei 2009, zaak C-180/06, Ilsinger, Jur. p. I-3961, punt 41.

• 5 Het Hof van Justitie wijst erop dat het voorstel van de Commissie is afgewezen inhoudende dat in de considerans zou worden bepaald dat de verkoop van goederen of diensten via een elektronisch medium dat toegankelijk is in de lidstaat, een activiteit is die ‘gericht is op’ deze staat.

• 6 M.V. Polak vermeldt in ‘Het waarom, waarmee en waarheen van het Nederlandse Internationaal privaatrecht in het tijdperk van het internet’, WPNR (2001) 6443, p. 411, dat het Europees Parlement aanvankelijk ook bezwaar had tegen het laten vallen van de eis dat de consument de handelingen in zijn woonland had verricht, maar dat de Europese Commissie voet bij stuk hield (zie document COM (2000) 689 DEF, 5-6).

• 7 Richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt (Richtlijn inzake elektronische handel).

• 8 Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I).

• 9 Zij het dat via art. 10 lid 2 Rome I de consumentenbeschermingsbepalingen uit de lidstaat van de consument door die rechtskeuze niet opzij kunnen worden gezet. Zie over Rome I: M.E. Koppenol-Laforce en M.W. Kroeze LLM, ‘Het eerste jaar Rome I’, dat wordt gepubliceerd in het nieuwe tijdschrift Overeenkomst in de rechtspraktijk.

• 10 In december 2010 heeft de Europese Commissie een voorstel voor herziening van de EEX-Verordening gedaan, zie COM (2010) 748 d.d. 14 december 2010.

• 11 De vraag of een overeenkomst tot stand is gekomen stond centraal in Ilsinger ( zie noot ) waar een postorderbedrijf een prijs had toegezegd aan een consument indien deze een certificaat voor het opvragen van de prijs zou terugsturen. Daaraan was geen aankoopverplichting verbonden. Het Hof van Justitie oordeelde dat als de beroepsmatig handelende verkoper de verbintenis op zich heeft genomen die prijs aan de consument uit te keren de overeenkomst tot stand komt door het terugzenden van het certificaat en dat op de vordering tot uitbetaling van de prijs art. 15 lid 1 sub c EEX-Verordening van toepassing is.

• 12 F. Debusseré, ‘Internationale rechtsmacht bij e-consumentenovereenkomsten: quid novi sub sole?’, Computerrecht 2002/102 verwijst naar M. Lubitz, ‘Jurisdiction and choice of law for electronic contracts: an English perspective’, CRI 2001 (39) 41 en in noot 42 van dat artikel genoemde Belgische en Nederlandse schrijvers.

• 13 H.W. Wefers Bettink, ‘Domeinnamen: Merk of handelsnaam?’, IER 1997, 4 vermeldt LandesGericht Berlin 25 maart 1997, 5 U 659/97, 97 O 193/96 (concertconcept).

• 14 Opinie van A-G Trstenjak 18 mei 2010, gevoegde zaken C-585/08 en C-144/09, alinea 74 e.v.

• 15 D.W.F. Verkade, ‘Internet-domeinnamen, merkenrecht en handelsnaamrecht’, Computerrecht 1997/1.

• 16 HR 18 februari 2005, NJ 2005, 404 m.nt. MR Mok.

• 17 Zie bijv. vzngr. Rb. ’s-Gravenhage 25 augustus 2005, IER 2005/87 (Botox) waarin overigens werd geconcludeerd dat geen van deze aanwijzingen duidden op gerichtheid van een website onder .com op afzet in de Benelux.