Open Access Advocate

• 1 Inleiding

  Tijdens de behandeling van het wetsvoorstel voor de Omgevingswet in de Eerste Kamer was er uitgebreid aandacht voor de regeling van de rechtsbescherming onder de Omgevingswet. Ook in dit tijdschrift heeft Daniëlla Nijman de rechtsbescherming onder de Omgevingswet belicht.¹x H. Nijman, Rechtsbescherming onder de Omgevingswet: op een gelijkwaardig niveau?, TO 2016, afl. 1/2, p. 27-44. Deze aandacht is terecht, omdat er nogal wat gaat veranderen op het gebied van de rechtsbescherming. In de eerste plaats het feit dat er bestuursrechtelijke rechtsbescherming openstaat tegen besluiten die algemeen verbindende voorschriften inhouden en op dit moment in een algemene plaatselijke verordening (APV) worden geregeld. Dat leidt tot vragen als ‘Wat betekent dat voor de inhoud van de rechterlijke toetsing?’ In de tweede plaats het feit dat er maar één omgevingsplan voor een hele gemeente moet worden vastgesteld. Betekent dit dat als het plan eenmaal is vastgesteld en na een eventuele rechterlijke toetsing het plan onaantastbaar is, zodat het na de vaststelling niet meer in rechte kan worden beoordeeld? Hoe moeten wijzigingen worden getoetst? Enkele van deze vragen zullen in dit artikel worden bezien. Allereerst ga ik kort in op de procedure zoals die in de Omgevingswet is geregeld ten aanzien van bestemmingsplannen.

• 2 Procedure

  2.1 Elektronische terbeschikkingstelling

  Ingevolge art. 16.2 lid 1 zijn omgevingsplannen omgevingsdocumenten die op grond van art. 16.2 lid 3 de vorm hebben van een elektronisch bestand overeenkomstig bij ministeriële regeling te stellen regels. Ingevolge art. 16.3 lid 1 dient het college van burgemeester en wethouders het omgevingsplan elektronisch ter beschikking te stellen via de landelijke voorziening als bedoeld in art. 20.12. Art. 16.3 lid 4 voorziet erin dat eenieder een verzoek kan doen om een papieren afschrift. Art. 16.3 lid 1 en 4 in onderlinge samenhang bezien betekent dat de elektronische versie doorslaggevend is bij eventuele strijdigheid tussen de papieren en de elektronische versie. De beschikbaarstelling van het omgevingsplan door de landelijke voorziening omvat een geometrische verbeelding van de regels of besluiten met daarbij behorende toelichting. Bij ministeriële regeling worden nadere regels gesteld over de landelijke voorziening.

  Naast de landelijke voorziening voor omgevingsdocumenten was voorzien in een landelijke voorziening als bedoeld in art. 16.4 voor het elektronisch aanmelden van aanvragen van vergunningen en meldingen. De landelijke voorziening voor omgevingsdocumenten is te vergelijken met ruimtelijkeplannen.nl, terwijl de landelijke voorziening voor het doen van aanvragen is te vergelijken met het Omgevingsloket online (OLO-loket). Naar aanleiding van het aangenomen amendement van het lid Smaling worden beide ingevolge art. 20.20 geïntegreerd in één digitaal stelsel.²x Kamerstukken II 2014/15, 33 962, nr. 89. Nadere uitwerking ervan zal bij de invoeringswet geschieden, aldus de toelichting op het amendement.

  2.2 Voorbereiding

  Ingevolge art. 16.30 lid 1 is afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van toepassing op de voorbereiding van een omgevingsplan. Art. 16.30 lid 2 bepaalt dat op een besluit tot vaststelling van een omgevingsplan art. 3:1 lid 1 aanhef en onder b Awb en art. 139 Gemeentewet (Gemw) niet van toepassing zijn. Beide artikelen hebben betrekking op besluiten die algemeen verbindende voorschriften inhouden. Hieruit moet dus worden afgeleid dat de wetgever een besluit tot vaststelling van een omgevingsplan in beginsel aanmerkt als een besluit inhoudende een algemeen verbindend voorschrift. Het feit dat art. 3:1 lid 1 aanhef en onder b Awb niet van toepassing is, betekent dat de eisen omtrent bekendmaking en motivering uit de Awb uitdrukkelijk van toepassing zijn. Ten opzichte van het bepaalde in art. 3.8 lid 3 van de Wet ruimtelijke ordening (Wro) bevat de Omgevingswet op dit punt geen wijziging. Art. 139 Gemw, dat betrekking heeft op de wijze van bekendmaken van algemeen verbindende voorschriften afkomstig van het gemeentebestuur, is uitdrukkelijk niet van toepassing om te voorkomen dat twee bekendmakingsregimes van toepassing zijn.³x Kamerstukken II 2013/14, 33 962, nr. 3, p. 556.

  Bij de behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer is het gewijzigd amendement van de leden Dik-Faber en Van Veldhoven aangenomen. Toegevoegd werd een nieuw art. 16.27a (thans art. 16.29), waarin staat dat de gemeenteraad kennis geeft van zijn voornemen om een omgevingsplan vast te stellen, waarbij art. 3:12 Awb van overeenkomstige toepassing is.⁴x Kamerstukken II 2014/15, 33 962, nr. 93. Deze bepaling komt min of meer overeen met het bepaalde in art. 1.3.1 van het huidige Besluit ruimtelijke ordening (Bro). Uit de toelichting op het amendement volgt dat de kennisgeving ziet op de fase voorafgaand aan het ter inzage leggen van het ontwerpbestemmingsplan en dat de gemeente deze fase zelf mag inrichten, maar dat het wel van belang is dat burgers tijdig kunnen participeren. Ingevolge art. 150 Gemw vond voor wat betreft bestemmingsplannen altijd een inspraakronde plaats gebaseerd op grond van de gemeentelijke inspraakverordeningen. Bezwaren dat die verordening niet in acht werd genomen, konden nooit tot een geslaagd beroep tegen een vaststellingsbesluit leiden omdat de standaardoverweging van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: Afdeling) inhield dat het bieden van inspraak geen onderdeel uitmaakt van de in de Wro en het Bro geregelde bestemmingsplanprocedure, zodat het schenden van een inspraakverplichting daarom geen gevolgen heeft voor de rechtmatigheid van de bestemmingsplanprocedure en het bestemmingsplan.⁵x ABRvS 20 april 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BM1788, AB 2010/148 m.nt. A.G.A. Nijmeijer. Dezelfde argumentatie kan onder de Omgevingswet worden gehanteerd, tenzij zou moeten worden aangenomen dat het bieden van voorafgaande inspraak ingevolge art. 16.29 nu wel deel uitmaakt van de Omgevingswet. Daarnaast rijst de vraag hoe met de inspraakverordening ingevolge art. 150 Gemw moet worden omgegaan. Zowel een gemeentelijke inspraak als een inspraak als bedoeld in art. 16.29, gevolgd door de officiële procedure van afdeling 3.4 Awb, is wat veel van het goede. Temeer daar ingevolge art. 16.88 lid 2 onder d ook nog regels zullen worden gesteld omtrent de participatie van burgers in het omgevingsplanproces.

  Ingevolge art. 16.23 kunnen zienswijzen worden ingediend door eenieder. Dit komt overeen met het bepaalde in art. 3.8 lid 1 onder d Wro voor wat betreft bestemmingsplannen. De regering heeft wel opgemerkt de vergunningprocedures zo veel mogelijk via de reguliere procedure te laten lopen, dus zonder toepassing van afdeling 3.4 Awb.⁶x Kamerstukken II 2014/15, 33 962, nr. 23, p. 26-27. Zienswijzen kunnen niet worden ingediend tegen delen van het omgevingsplan die hun grondslag vinden in een omgevingsvergunning voor een afwijkactiviteit (art. 16.31).

  2.3 Beroep tegen wijzigingen

  Uitgangspunt van de regering is bij de Omgevingswet dat geen verlies van waarborgen mag optreden ten opzichte van het beschermingsniveau onder de Wro.⁷x Kamerstukken II 2013/14, 33 962, nr. 3, p. 38 en 295. Tegen het besluit tot vaststelling van het omgevingsplan zal beroep openstaan bij de Afdeling.⁸x Kamerstukken II 2013/14, 33 962, nr. 3, p. 229. Dit zal niet in de Omgevingswet, maar in de Bevoegdheidsregeling bestuursrechtspraak worden geregeld. De afwijzing van een aanvraag om het omgevingsplan te wijzigen wordt eveneens appellabel. Bij wijzigingen van het omgevingsplan zouden alleen de wijzigingen appellabel zijn, maar zoals ik eerder schreef, betwijfel ik of dat kan worden volgehouden.⁹x J.R. van Angeren, Het omgevingsplan in de Omgevingswet, TO 2016, afl. 1/2, p. 6. Daaraan kan nog worden toegevoegd dat uit de wetsgeschiedenis uitdrukkelijk volgt dat – naast het indienen van een zienswijze en het instellen van beroep – belanghebbenden altijd een omgevingsvergunning kunnen vragen voor een afwijking van het omgevingsplan. Op grond van een dergelijke aanvraag dient opnieuw te worden afgewogen of het gelet op alle belangen aanvaardbaar is om van het omgevingsplan af te wijken.¹⁰x Kamerstukken I 2015/16, 33 962, E, p. 20. Bij die afweging zal ook worden betrokken of het eerder vastgestelde plan wel in overeenstemming is geweest met de regels ingevolge de Omgevingswet. Is dat namelijk niet het geval geweest, dan is dat een belang dat bij de afweging van de vraag of van het omgevingsplan moet worden afgeweken, moet worden meegewogen.

  Nijman vraagt terecht aandacht voor de vraag of het verstandig is om bij wijzigen van het omgevingsplan het beroep te beperken tot de wijzigingen.¹¹x Nijman 2016, par. 3.3.1-3.3.4. Zij stelt daarbij te betwijfelen of er vaak beroep zal worden ingesteld tegen onderdelen die totaal geen relatie hebben met de wijzigingen die worden doorgevoerd en stelt dat daar waar de bestuursrechter al een oordeel heeft gegeven (of de termijn ongebruikt is verstreken, zo voeg ik daaraan toe), de rechter de zaak eenvoudig zou kunnen afdoen. Dat ben ik met haar eens. Op dit punt geeft de jurisprudentie van de Afdeling bij het aanwijzen van Natura 2000-gebieden een aardige richting aan hoe met beroepen tegen dergelijke wijzigingen van omgevingsplannen zou kunnen worden omgegaan.¹²x ABRvS 10 februari 2016, ECLI:NL:RVS:2016:321. Deze jurisprudentielijn houdt in dat bij een wijziging van een eerdere aanwijzing in beginsel slechts die wijzigingen ten opzichte van het oorspronkelijke besluit in geschil zijn. De argumentatie van de Afdeling daarbij is dat het oorspronkelijke besluit rechtens onaantastbaar is geworden. Wel kunnen de ongewijzigde onderdelen van de eerdere aanwijzing ter discussie worden gesteld bij (1) nieuwe feiten en veranderde omstandigheden (2) van na het oorspronkelijke besluit – voor zover dit in rechte onaantastbaar is geworden – die (3) aanleiding hadden moeten zijn het besluit op de desbetreffende onderdelen te wijzigen. Naar mijn mening biedt deze lijn ook goede handvatten hoe zou moeten worden omgegaan met wijzigingen van een onaantastbaar geworden omgevingsplan. Dat betekent in feite een middenweg tussen het standpunt van de wetgever dat bij wijzigingen van het omgevingsplan uitsluitend de wijzigingen voor beroep vatbaar zijn¹³x Kamerstukken II 2013/14, 33 962, nr. 3, p. 299. en het standpunt dat weer het gehele plan appellabel zou zijn bij wijzigingen. Het oorspronkelijke plan staat niet ter discussie, tenzij aan de drie hiervoor genoemde voorwaarden is voldaan. Het ligt dan op de weg van degene die zich op die voorwaarden beroept om aan te tonen dat aan die voorwaarden is voldaan.

• 3 Algemeen verbindende voorschriften appellabel

  3.1 Onaantastbaarheid van het omgevingsplan

  Belangrijk is dat het gehele omgevingsplan appellabel wordt. Dit bevestigt de wetsgeschiedenis uitdrukkelijk. Alle regels in het omgevingsplan zijn appellabel en van al die regels kan door middel van een omgevingsvergunning voor een afwijkactiviteit worden afgeweken. Hiermee wordt naast de regels die een evenwichtige toedeling van functies aan locaties inhouden, ook voor het deel van de regels van het omgevingsplan die voor de Omgevingswet in APV’s werden neergelegd, afgeweken van de generieke lijn van de Awb over appellabiliteit van algemeen verbindende voorschriften.¹⁴x Kamerstukken II 2013/14, 33 962, nr. 3, p. 92. Voor algemene regels in het omgevingsplan geldt een bijzondere regeling, waarbij tegen alle regels van het omgevingsplan beroep mogelijk is.¹⁵x Kamerstukken II 2014/15, 33 962, nr. 23, p. 49. Tegen maatwerkregels in het omgevingsplan kan beroep worden ingesteld, omdat alle regels in het omgevingsplan appellabel zijn.¹⁶x Kamerstukken II 2014/15, 33 962, nr. 23, p. 77.

  Omdat in het algemeen bestuursrecht geen beroep openstaat tegen algemeen verbindende voorschriften, is het interessant om te bekijken hoe de bestuursrechter zal kunnen omgaan met het feit dat tegen algemeen verbindende voorschriften in omgevingsplannen wel beroep openstaat. In de literatuur is overigens wel herhaaldelijk gepleit voor het openstellen van bestuursrechtelijke rechtsbescherming tegen algemeen verbindende voorschriften.¹⁷x Y.E. Schuurmans & W.J.M. Voermans, Artikel 8:2 Awb: weg ermee!, in: T. Barkhuysen, W. den Ouden & J.E.M. Polak (red.), Bestuursrecht harmoniseren: 15 jaar Awb, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2010, p. 809-831.

  Een belangrijke vraag is hoe wordt omgegaan met de formele rechtskracht of onaantastbaarheid van het plan. Komt er één moment waarop tegen het gehele omgevingsplan beroep openstaat en is het dan voor de eeuwigheid onaantastbaar? Die situatie kan zich niet voordoen, omdat – als ik het overgangsrecht goed begrijp – alle bestaande bestemmingsplannen van gemeenten van rechtswege één omgevingsplan worden, dat langzamerhand wordt opgeplust tot één omgevingsplan zoals bedoeld in art. 2.4 Omgevingswet. Dat betekent dat bij afzonderlijke besluiten verordeningen onder de reikwijdte van dat omgevingsplan kunnen worden gebracht. Tegen die besluiten staat dan bestuursrechtelijke rechtsbescherming open.

  Een daarmee verband houdende vraag is hoe de Afdeling zal omgaan met het leerstuk van de exceptieve toetsing. In de huidige jurisprudentie geldt dat, alhoewel tegen een bestemmingsplan beroep heeft opengestaan, het plan toch exceptief kan worden getoetst. In de literatuur wordt aangenomen dat geen formele rechtskracht van bestemmingsplannen ontstaat, omdat dit algemeen verbindende voorschriften zijn.¹⁸x P.J.J. van Buuren e.a., Hoofdlijnen ruimtelijk bestuursrecht, Deventer: Kluwer 2014, p. 57, 62 en 63. Bij die exceptieve toetsing gaat het in het bijzonder om de toetsing van uitwerkingsregels die in strijd zijn met het bepaalde in de Wro aan het bestemmingsplan. Naar mijn mening betekent dit onder de vigeur van de Omgevingswet dat als bij het verlenen van een omgevingsvergunning blijkt dat de vergunning verleend wordt op basis van een bepaling in een omgevingsplan die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens de Omgevingswet (of een andere wettelijke regeling) – het omgevingsplan in zoverre exceptief toetsend – deze bepaling buiten toepassing blijft. Deze mogelijkheid bestaat overigens ten aanzien van bestemmingsplannen nu ook. Als een bepaling van een bestemmingsplan in strijd is met een algemeen rechtsbeginsel of een wettelijk voorschrift kan deze bepaling buiten toepassing worden gelaten.¹⁹x ABRvS 29 juli 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2365, r.o. 4. In dat geval werd onverbindendheid van de planregel niet aangenomen. Wel is het zo dat ingevolge de huidige jurisprudentie van de Afdeling de vraag of uit een oogpunt van een goede ruimtelijke ordening aan het perceel de juiste bestemming is toegekend, in het kader van een exceptieve toetsing van het desbetreffende planonderdeel niet aan de orde kan komen.²⁰x ABRvS 26 november 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4286, r.o. 4.1. Deze jurisprudentie heeft in het bijzonder betrekking op de gevallen dat een derde, niet de vergunninghouder, beroep instelt tegen de vergunning. Zou dat anders worden voor een omgevingsplan? Daarvoor zijn wel goede argumenten, als wordt aangenomen dat er geen termijn meer is waarbinnen een plan moet worden aangepast. De wetgever heeft uitdrukkelijk gesteld dat particulieren en ondernemers die menen dat de gebruiksmogelijkheden op hun perceel te veel worden ingeperkt, altijd een omgevingsvergunning kunnen vragen voor een afwijking van het omgevingsplan. Op grond van zo’n aanvraag dient opnieuw te worden afgewogen of het gelet op alle belangen aanvaardbaar is om van het omgevingsplan af te wijken.²¹x Kamerstukken I 2015/16, 33 962, E, p. 20. Dat wijkt af van de standaardjurisprudentie van de Afdeling, dat ingeval een verzoek wordt gedaan om terug te komen van een rechtens onaantastbaar besluit, nieuwe feiten en omstandigheden moeten worden gesteld of van een relevante wijziging van het recht sprake moet zijn.²²x Zie bijv. ABRvS 9 september 2015, AB 2016/5 m.nt. A.T. Marseille. Zou het verschil moeten uitmaken dat de vraag of op een locatie nog steeds sprake is van een evenwichtige toedeling van functies moet worden beantwoord in het kader van een exceptieve toetsing aan het omgevingsplan of in het kader van de afwijzing van een aanvraag om een afwijkingsvergunning? Wat mij betreft is dat niet evident, zeker niet als de aanvrager om de omgevingsvergunning stelt dat het omgevingsplan op de desbetreffende locatie niet meer voorziet in een evenwichtige toedeling van functies aan locaties, ook al zijn er op zichzelf geen nieuwe feiten of omstandigheden. Anders kan het zijn als een derde, bijvoorbeeld een omwonende, beroep instelt tegen een omgevingsvergunning en in dat beroep stelt dat het omgevingsplan onverbindend is. In dat geval zou naar mijn mening overeenkomstig de huidige jurisprudentie van de Afdeling moeten gelden dat in het kader van een beroep tegen een omgevingsvergunning de vraag of sprake is van een evenwichtige toedeling van functies aan locaties in een reeds onaantastbaar plan niet aan de orde komt. De desbetreffende derde had dan eerder om een bestemmingswijziging kunnen verzoeken. Een nadere benadering zou naar mijn mening ook in strijd komen met de rechtszekerheid die het limitatief-imperatief stelsel biedt, waarvoor op grond van art. 5.20 lid 2 onder b in de Omgevingswet uitdrukkelijk is gekozen.

  3.2 Inhoudelijke toetsing

  Naast de formele vraag, rijst de vraag hoe de Afdeling de omgevingsplannen inhoudelijk zal toetsen. In haar uitspraak inzake de gaswinning te Groningen heeft de Afdeling duidelijk verwoord hoe zij haar toetsing ziet bij besluiten waarbij veel belangen inzichtelijk moeten worden gemaakt en waarbij sprake is van invulling van open normen.²³x ABRvS 18 november 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3578. In die uitspraak oordeelde zij:

  ‘De beoordeling op grond van artikel 36, eerste lid, van de Mijnbouwwet moet door de minister worden gemaakt. De rechter kan, gelet op de aard van de bevoegdheid zoals deze in de Mijnbouwwet is omschreven, zijn eigen oordeel niet in de plaats stellen van het oordeel van de minister, die bij zijn afweging ruimte toekomt en zich ter zake door deskundigen kan laten adviseren. (…)
  Dit laat onverlet dat de besluitvorming van de minister is onderworpen aan rechterlijke toetsing. De Afdeling dient met name te beoordelen of het besluit van de minister en de daaraan ten grondslag gelegde afweging in overeenstemming is met het in artikel 36 van de Mijnbouwwet gestelde kader, berust op voldoende kennis over de relevante feiten en belangen, en deugdelijk is gemotiveerd. Daarnaast beziet de Afdeling of de voor één of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van het besluit niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen.’

  Eenzelfde wijze van inhoudelijke toetsing dient zich aan bij de toetsing van omgevingsplannen. De Afdeling zal moeten beoordelen of het besluit tot vaststelling van het omgevingsplan voldoet aan het in de Omgevingswet gestelde kader, berust op voldoende kennis over de relevante feiten en belangen en deugdelijk is gemotiveerd. In het kader van een evenwichtige toedeling van functies aan locaties zal naar mijn mening ook aan de orde moeten komen of voor één of meer belanghebbenden nadelige gevolgen niet onevenredig of zelfs niet onevenwichtig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen.

  Een andere vraag is hoe de Afdeling om zal gaan met de min of meer algemene regels ingevolge art. 2.4 en 4.1 en de evenwichtige toedeling van functies aan locaties ingevolge art. 4.2. Hoofdregel van de Afdeling tot dusverre is dat zij algemeen verbindende voorschriften in het kader van een exceptieve toetsing zeer terughoudend toetst. Min of meer vaste formulering daarbij is dat de rechter daarbij niet tot taak heeft om de waarde die aan de betrokken belangen moet worden gehecht of het maatschappelijk gewicht dat daaraan moet worden toegekend naar eigen inzicht vast te stellen en ook overigens daarbij terughoudendheid heeft te betrachten.²⁴x Bijv. ABRvS 10 december 2014, AB 2015/395 m.nt. C.J. Wolfswinkel en ABRvS 25 september 2013, AB 2015/45 m.nt. T. Barkhuysen en M.L. van Emmerik. Bij toetsing of een besluit tot vaststelling van een bestemmingsplan in overeenstemming is met een goede ruimtelijke ordening, toetst de Afdeling ook terughoudend. Dit betekent dat de Afdeling aan de hand van de beroepsgronden beoordeelt of aanleiding bestaat voor het oordeel dat de raad zich niet in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat het plan strekt ten behoeve van een goede ruimtelijke ordening. Voorts beoordeelt de Afdeling aan de hand van de beroepsgronden of het bestreden besluit anderszins is voorbereid of genomen in strijd met het recht.²⁵x Vaste formulering. Zie bijv. ABRvS 19 augustus 2015, AB 2015/350 m.nt. A.G.A. Nijmeijer. Tussen beide wijzen van toetsing is wel verschil.²⁶x ABRvS 18 november 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3514. In die uitspraak komt het woord ‘zeer’ niet voor, maar wordt wat betreft de formulering aangesloten bij ABRvS 10 december 2014, AB 2015/395 m.nt. C.J. Wolfswinkel. In de eerste plaats omdat bij exceptieve toetsing het woord ‘zeer’ voorafgaat aan het woord ‘terughoudend’. In de tweede plaats omdat bij de toetsing van het begrip ‘evenwichtige toedeling van functies aan locaties’ de Afdeling er niet aan ontkomt om een oordeel te geven omtrent de waarde van het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen wordt toegekend, omdat zij anders moeilijk kan beoordelen of de toedeling evenwichtig is geweest. Zal de Afdeling een onderscheid in toetsing maken bij art. 2.1/4.1-regels en art. 4.2-regels? Een dergelijk onderscheid ligt naar mijn mening niet voor de hand. In de eerste plaats niet omdat de Omgevingswet dat verschil in art. 16.30 lid 1 ook niet maakt. Zowel bij art. 2.1/4.1-regels als art. 4.2-regels geldt dat art. 3:1 lid 1 aanhef en onder b Awb niet van toepassing is. In de tweede plaats niet omdat een argument vóór het openstellen van beroep tegen het gehele omgevingsplan gelegen is in het feit dat het onderscheid tussen art. 2.4/4.1-regels en art. 4.2-regels moeilijk te maken is.²⁷x Nijmeijer betoogt zelfs dat het systeem onwerkbaar zou worden als dat onderscheid wél zou worden gemaakt. A.G.A. Nijmeijer, Het omgevingsplan. Een stap verder?, M en R 2014/121, par. 4.2. Als de Afdeling de wijze van toetsing laat afhangen van datzelfde onderscheid komt het belang van het onderscheid weer terug. In de derde plaats is er eigenlijk geen rechtvaardiging te vinden om een art. 2.4/4.1-regel die in eenzelfde omgevingsplan zit als een art. 4.2-regel terughoudender te toetsen. Afhankelijk van de plaats waarin de regel staat, zou dan dus een meer of minder terughoudende toetsing plaatsvinden.

• 4 Conclusies

  Een inspraakprocedure die voorafgaat aan de officiële procedure tot vaststelling of wijziging van een omgevingsplan is nu expliciet in de Omgevingswet geregeld. Dat betekent dat de Afdeling zal moeten beoordelen wat de gevolgen voor het omgevingsplan zijn indien die inspraakprocedure niet goed wordt gevolgd. Voor bestemmingsplannen had het niet (volledig) volgen van dergelijke inspraakprocedures geen gevolgen, omdat deze geen deel uitmaakten van de Wro. Onder de vigeur van de Omgevingswet kan dat anders zijn, nu de voorafgaande kennisgeving voor burgerparticipatie uitdrukkelijk in art. 16.29 wordt geregeld en ook art. 16.88 lid 2 onder d bepaalt dat er regels moeten zijn voor die burgerparticipatie.
  Bij wijziging van het omgevingsplan zouden onderdelen van het omgevingsplan die niet worden gewijzigd mijns inziens toch kunnen worden beoordeeld, gelet op de huidige jurisprudentie van de Afdeling ten aanzien van wijzigingsbesluiten van Natura 2000-gebieden, indien aan drie voorwaarden is voldaan. Ten eerste moet het gaan om nieuwe feiten en veranderde omstandigheden. Ten tweede moeten die dateren van na het oorspronkelijke besluit tot vaststelling van het omgevingsplan en ten derde hadden deze nieuwe feiten aanleiding moeten zijn het besluit op de desbetreffende onderdelen te wijzigen.

  Afgewacht moet verder worden hoe de Afdeling omgaat met het leerstuk van exceptieve toetsing van omgevingsplannen. Op grond van de huidige jurisprudentie kan de vraag of een perceel vanuit het oogpunt van een goede ruimtelijke ordening op juiste wijze is bestemd niet bij wijze van exceptieve toetsing worden beoordeeld. Dat wordt mogelijk anders, nu er geen termijn meer geldt waarbinnen een omgevingsplan moet worden herzien en de wetgever uitdrukkelijk heeft gesteld dat een particulier of onderneming te allen tijde kan verzoeken om een omgevingsplan te herzien, waarbij opnieuw alle belangen moeten worden afgewogen, los van de vraag of er nieuwe feiten en omstandigheden zijn, zoals bij het terugkomen op een onaantastbaar besluit wel geldt.

  Het gehele omgevingsplan wordt appellabel. Dat betekent niet alleen de evenwichtige toedeling van functies aan locaties, maar ook de algemene regels over de fysieke leefomgeving en de algemene regels die betrekking hebben op activiteiten die gevolgen hebben of kunnen hebben voor de fysieke leefomgeving. Dat levert allerlei interessante vragen op over de formele rechtskracht van algemeen verbindende voorschriften en de vraag of de intensiteit van de rechterlijke toetsing moet verschillen al naar gelang de regels algemene regels zijn of regels omtrent het toekennen van functies aan locaties. Een dergelijk verschil ligt niet voor de hand. Met de appellabiliteit van het gehele omgevingsplan heeft de wetgever willen voorkomen dat er een onderscheid ontstaat tussen de algemene regels en de regels die een evenwichtige toedeling van functies aan locaties bevatten. Daarnaast kan worden afgevraagd of het te rechtvaardigen is dat er een verschil in toetsing ontstaat louter omdat de ene regel toewijzing van functies aan locaties inhoudt en de andere regel een algemene regel is, die uiteraard wel van invloed is op het toedelen van functies aan locaties. Naar mijn mening bestaat die rechtvaardiging niet.

  De rechtsbescherming tegen de omgevingsplannen zal het leerstuk omtrent de appellabiliteit van algemeen verbindende voorschriften mogelijk nieuw leven inblazen omdat nu ook bepalingen die voor de Omgevingswet in APV’s werden geregeld, in een omgevingsplan worden geregeld. Mogelijk leidt het ertoe dat art. 8:3 lid 1 onder b Awb eindelijk verdwijnt, zoals eind vorige eeuw al de bedoeling was.

Noten

• 1 H. Nijman, Rechtsbescherming onder de Omgevingswet: op een gelijkwaardig niveau?, TO 2016, afl. 1/2, p. 27-44.

• 2 Kamerstukken II 2014/15, 33 962, nr. 89.

• 3 Kamerstukken II 2013/14, 33 962, nr. 3, p. 556.

• 4 Kamerstukken II 2014/15, 33 962, nr. 93.

• 5 ABRvS 20 april 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BM1788, AB 2010/148 m.nt. A.G.A. Nijmeijer.

• 6 Kamerstukken II 2014/15, 33 962, nr. 23, p. 26-27.

• 7 Kamerstukken II 2013/14, 33 962, nr. 3, p. 38 en 295.

• 8 Kamerstukken II 2013/14, 33 962, nr. 3, p. 229.

• 9 J.R. van Angeren, Het omgevingsplan in de Omgevingswet, TO 2016, afl. 1/2, p. 6.

• 10 Kamerstukken I 2015/16, 33 962, E, p. 20.

• 11 Nijman 2016, par. 3.3.1-3.3.4.

• 12 ABRvS 10 februari 2016, ECLI:NL:RVS:2016:321.

• 13 Kamerstukken II 2013/14, 33 962, nr. 3, p. 299.

• 14 Kamerstukken II 2013/14, 33 962, nr. 3, p. 92.

• 15 Kamerstukken II 2014/15, 33 962, nr. 23, p. 49.

• 16 Kamerstukken II 2014/15, 33 962, nr. 23, p. 77.

• 17 Y.E. Schuurmans & W.J.M. Voermans, Artikel 8:2 Awb: weg ermee!, in: T. Barkhuysen, W. den Ouden & J.E.M. Polak (red.), Bestuursrecht harmoniseren: 15 jaar Awb, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2010, p. 809-831.

• 18 P.J.J. van Buuren e.a., Hoofdlijnen ruimtelijk bestuursrecht, Deventer: Kluwer 2014, p. 57, 62 en 63.

• 19 ABRvS 29 juli 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2365, r.o. 4. In dat geval werd onverbindendheid van de planregel niet aangenomen.

• 20 ABRvS 26 november 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4286, r.o. 4.1.

• 21 Kamerstukken I 2015/16, 33 962, E, p. 20.

• 22 Zie bijv. ABRvS 9 september 2015, AB 2016/5 m.nt. A.T. Marseille.

• 23 ABRvS 18 november 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3578.

• 24 Bijv. ABRvS 10 december 2014, AB 2015/395 m.nt. C.J. Wolfswinkel en ABRvS 25 september 2013, AB 2015/45 m.nt. T. Barkhuysen en M.L. van Emmerik.

• 25 Vaste formulering. Zie bijv. ABRvS 19 augustus 2015, AB 2015/350 m.nt. A.G.A. Nijmeijer.

• 26 ABRvS 18 november 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3514. In die uitspraak komt het woord ‘zeer’ niet voor, maar wordt wat betreft de formulering aangesloten bij ABRvS 10 december 2014, AB 2015/395 m.nt. C.J. Wolfswinkel.

• 27 Nijmeijer betoogt zelfs dat het systeem onwerkbaar zou worden als dat onderscheid wél zou worden gemaakt. A.G.A. Nijmeijer, Het omgevingsplan. Een stap verder?, M en R 2014/121, par. 4.2.