Open Access Advocate

1. Inleiding

Het toezicht op de gezondheidszorg berust van oudsher bij de overheid. Dit – publiekrechtelijk geregelde – toezicht vindt plaats door de Inspectie voor de Gezondheidszorg. Zoals alle toezichthouders maakt ook de Inspectie voor de Gezondheidszorg gebruik van de mogelijkheid om door middel van publicatie van rapporten, besluiten en andere gegevens informatie aan de burger te geven over het door de Inspectie gevoerde beleid. Het door toezichthouders actief naar buiten brengen van informatie over met naam genoemde ondernemingen of instellingen roept juridische vragen op: waaraan ontleent de toezichthouder de bevoegdheid om tot een onderneming of instelling herleidbare informatie te publiceren, aan welke eisen dient de voorbereiding van een besluit tot publicatie te voldoen en in hoeverre wordt voldoende met de gerechtvaardigde belangen van derden rekening gehouden? De hiervoor opgenomen opinies van Van der Wal en Van Erp leveren een goed beeld van de discussie.

Inmiddels is er ook een tendens zichtbaar naar steeds meer publiceren van gegevens over onder toezicht staande instellingen of ondernemingen door private partijen. Soms zijn dat publicaties afkomstig van belangenorganisaties, zoals de Consumentenbond. Sinds enige tijd gaat ook een enkele zorgverzekeraar ertoe over om informatie over zorginstellingen te publiceren. Dat heeft inmiddels geleid tot een aantal juridische procedures.

2. De casus

De zorgverzekeraar CZ heeft het voornemen opgevat over te gaan tot publicatie van een lijst van tachtig ziekenhuizen, waarin oordelen over de prestaties van die ziekenhuizen op het gebied van de borstkankerzorg zijn opgenomen. Daarmee gaf zij openheid over het door haar bij het sluiten van contracten met ziekenhuizen gevoerde preferentiebeleid. Die ziekenhuizen worden op basis van vooraf vastgestelde criteria in vier categorieën verdeeld: voorkeursaanbieders, die de ‘beste borstkankerzorg’ leveren, ziekenhuizen die een ‘goed’ scoren, ziekenhuizen die het ‘beter kunnen’ en ziekenhuizen met wie door CZ geen contracten meer worden afgesloten. Aanvankelijk wist een aantal ziekenhuizen publicatie van de betreffende lijst te voorkomen. De voorzieningenrechter van de Rechtbank Breda oordeelde in zijn uitspraak van 7 oktober 2010, LJN BN9701, dat de ziekenhuizen eerst (meer) gelegenheid moesten krijgen om op het voornemen de lijst te publiceren te reageren. Daartoe werd door de voorzieningenrechter aan de ziekenhuizen een termijn van veertien dagen gegund. Nadat die termijn was verstreken is CZ op 15 oktober 2010 tot publicatie van de lijst op haar website overgegaan.

Enkele ziekenhuizen die niet als goed uit de bus kwamen, daarin gesteund door de Vereniging van Samenwerkende Algemene Ziekenhuizen, vorderden vervolgens in kort geding onder meer een gebod aan CZ om de lijst van haar website te verwijderen en verwijderd te houden. De ziekenhuizen stelden dat sprake was van een onjuiste, onnodig grievende en misleidende publicatie, die in strijd is met artikel 6:167 BW en artikel 40 lid 3 Wet marktordening gezondheidszorg, dat het openbaar maken van een onzorgvuldig preferentiebeleid onzorgvuldig en daarmee in strijd met artikel 6:162 BW was en dat het preferentiebeleid als zodanig in strijd was met de redelijkheid en billijkheid, de objectiviteit, de eis van transparantie en de eis van non-discriminatoir handelen. De vorderingen van de ziekenhuizen werden afgewezen.

3. Belangrijkste overwegingen van de voorzieningenrechter

‘3.6 (…) Bij de beoordeling van de vraag of het door CZ gehanteerde contracteerbeleid al dan niet onrechtmatig is, zijn de volgende beschouwingen van belang. Een doelstelling van de Zorgverzekeringswet (Zvw) is het streven naar doelmatigheid door meer marktwerking voor zorgverzekeraars en zorgaanbieders. Enerzijds gaat het om marktwerking in de relatie zorgverzekeraar-verzekerde en anderzijds gaat het om marktwerking in de relatie zorgverzekeraar-zorgaanbieder. Omdat de macht van de individuele patiënt jegens de zorgaanbieder beperkt is, stuurt het nieuwe stelsel onder de Zvw er op aan dat de zorgverzekeraar de belangen van de patiënt behartigt. Met de Zvw hebben de zorgverzekeraars meer beleids- en beslisvrijheid gekregen. CZ heeft – zoals de voorzieningenrechter ook in het vonnis van 7 oktober 2010 heeft overwogen – in deze zorgmarkt contracteervrijheid. Deze vrijheid vindt in ieder geval zijn grens voor zover de Zvw of daaraan gerelateerde regelgeving aan die vrijheid grenzen stelt. Het gaat dan veelal om minimumeisen opdat de verzekerde ten minste die zorg wordt geboden waar hij of zij op grond van de Zvw aanspraak op heeft.

3.7. De twee ziekenhuizen hebben – behalve op artikel 40, lid 3 Wmg – niet op wettelijke bepalingen gewezen die een belemmering vormen voor het hier aan de orde zijnde contracteerbeleid van CZ, anders dan dat dat beleid dient te zijn gebaseerd op objectieve en transparantie criteria die bovendien niet misleidend mogen zijn. CZ heeft erkend dat haar beleidsvrijheid aan grenzen is gebonden en stelt dat haar beleid verifieerbaar, transparant en non-discriminatoir dient te zijn en dat bovendien de normen niet onredelijk mogen zijn en geen verboden beperking van mededinging mogen meebrengen. De voorzieningenrechter ziet in de stellingen van partijen geen wezenlijk verschil in standpunten over de grenzen van de beleidsvrijheid van CZ als zorgverzekeraar.

3.8. In het door CZ aangehaalde arrest van de Hoge Raad (HR 8 april 2005, LJN AS2706) heeft de Hoge Raad onder meer – ook voor het stelsel van de Zvw nog toepasselijk – overwogen dat aan de contracteervrijheid ten grondslag ligt dat daardoor de marktwerking in de zorgsector wordt gestimuleerd teneinde het publieke belang van een kwantitatief en kwalitatief goede zorg tegen een zo laag mogelijke prijs te verwezenlijken. De voorzieningenrechter is van oordeel dat van onrechtmatigheid van het door CZ in haar contracteerbeleid opgenomen volume-criterium eerst sprake kan zijn indien moet worden geoordeeld dat een relatie tussen het volume-criterium en het kwaliteitsaspect of – in deze zaak echter niet relevant – het financiële aspect ontbreekt.

3.9. De voorzieningenrechter stelt vast dat partijen in deze zaak hun standpunten over het volume-criterium grondig hebben gemotiveerd. Beide partijen verwijzen naar meerdere publicaties. De voorzieningenrechter maakt uit de overgelegde stukken op dat er in de (medische) literatuur geen eensgezindheid bestaat over de relatie tussen het aantal per jaar verrichte operaties en kwaliteit van zorg, en tussen het aantal operaties per jaar en de kans op sterfte als het gaat om borstkankerzorg. CZ heeft ter rechtvaardiging van het door haar gestelde volume-criterium gesteld dat zij aansluiting heeft gezocht bij de Resolutie van het Europees Parlement over borstkanker in de Europese Unie (2002/2279(INI). Wetenschappelijke studies hebben als bron voor deze resolutie gediend. De voorzieningenrechter stelt vast dat onder punt 5 van deze resolutie het Europees Parlement er bij de lidstaten en de Europese Commissie op heeft aangedrongen dat ieder borstcentrum voldoet aan de kwaliteitsnorm van een jaarlijks aantal te opereren patiënten van minstens 150 bij wie voor het eerst borstkanker is gediagnosticeerd. CZ heeft voorts gewezen op de door haar als productie 13 overlegde publicatie “A systematic review and meta-analysis of the volume-outcome relationship in surgical treatment of breastcancer. Are breast cancer patients better of with an high volume provider?” In dit artikel wordt gemeld dat de European Society of Breast Cancer Specialists een minimumvolumestandaard van 150 nieuwe “cases per year” heeft geïntroduceerd. In de conclusie van het artikel wordt een relatie gelegd tussen overlevingskans en hoog volume van behandelingen, waarbij de auteurs aangeven – en zoals de voorzieningenrechter hierboven ook heeft vastgesteld – dat er in de literatuur geen stevige basis is om een minimumaantal behandelingen vast te stellen. CZ heeft er ook op gewezen dat in het handboek organisatie mammazorg, uitgegeven onder verantwoordelijkheid van Het Nationaal Borstkanker Overleg Nederland wordt verwezen naar voormelde resolutie.

3.10. De voorzieningenrechter is op grond van het vorenstaande van oordeel dat het door CZ in haar contracteerbeleid opgenomen volume-criterium is gebaseerd op stukken waaraan wetenschappelijke studies ten grondslag zijn gelegd. Waar in die stukken uit een oogpunt van kwaliteit een hoog volume of een volume van 150 operaties wordt aanbevolen c.q. daar op wordt aangedrongen, kan niet worden geoordeeld dat een relatie tussen het volume-criterium van CZ en het kwaliteitsaspect ontbreekt. Van onrechtmatigheid is dan geen sprake. De omstandigheid dat bijvoorbeeld de inspectie voor de gezondheidszorg veel lagere volume-eisen stelt doet aan dit oordeel, gelet op de aangelegde toetsingsmaatstaf, niet af.’

Analyse

In de kern komen de bezwaren van de betrokken ziekenhuizen tegen publicatie van de lijst erop neer dat zij als gevolg van de minder positieve kwalificatie van de borstkankerzorg in hun ziekenhuis zowel reputatieschade als daadwerkelijke schade leiden. In het economische bestuursrecht komt het vaak voor dat toezichthouders overgaan tot het met naam publiceren van ondernemingen of instellingen aan wie een bestuurlijke sanctie (aanwijzing, last onder dwangsom of bestuurlijk boeten) wordt opgelegd. Dit wordt vaak aangeduid als naming and shaming. De Afdeling bestuursrechtspraak heeft in een uitspraak van 10 november 2010, AB 2010, 319, beslist dat de publicatie van een boetebesluit, indien kan worden uitgegaan van de voorlopige rechtmatigheid van een sanctiebesluit als regel rechtmatig is. Meer in het bijzonder, zo heeft de Afdeling overwogen, kan niet worden gezegd dat een dergelijke publicatie tot onevenredige benadeling van de betrokken onderneming of instelling leidt.

Bij publicaties zoals de lijst van CZ gaat het om naming and shaming, maar is het doel van publicatie veel meer het informeren van het publiek, meer in het bijzonder de patiënt. De Wob is niet van toepassing op zorgverzekeraars, omdat een zorgverzekeraar, die contracten met zorgverleners sluit, geen bestuursorgaan is. In artikel 40 Wet marktordening gezondheidszorg is bepaald dat zorgverzekeraars informatie over de eigenschappen van aangeboden producten en diensten op een zodanige wijze bekend maken, dat deze gegevens voor consumenten gemakkelijk vergelijkbaar zijn. Het feit dat een zorgverzekeraar met een bepaalde zorginstelling geen contract heeft, valt onder het bereik van dit artikel. Het derde lid van artikel 40 bepaalt dat zorgverzekeraars er zorg voor dragen dat door of namens hen verstrekte of beschikbaar gestelde informatie niet misleidend is. Voor zorgverzekeraars geldt in beginsel een contracteervrijheid, met dien verstande dat het beleid dat bij het contracteren door een zorgverzekeraar wordt gevoerd verifieerbaar, transparant en non-discriminatoir dient te zijn, de zorgverzekeraar geen onredelijke normen mag aanhouden en de opstelling van de zorgverzekeraar evenmin tot een beperking van de mededinging mag leiden.

Voor de indeling in criteria hanteert CZ een zogenoemd volumecriterium: het aantal door een ziekenhuis verrichte operaties wordt door CZ als indicator voor de kwaliteit van de zorg die het ziekenhuis levert genomen. Ziekenhuizen die het aantal van 150 operaties voor borstkanker per jaar niet halen, worden op de lijst als ‘matig’ of ‘onvoldoende’ gewaardeerd. Bij het onderscheid tussen ‘matig’ en ‘onvoldoende’ worden ook andere indicatoren betrokken. In het door de voorzieningenrechter ook genoemde arrest van de Hoge Raad van 8 april 2005, NJ 2005, 482, heeft de Hoge Raad beslist dat aan de contracteervrijheid voor een zorgverzekeraar ‘de gedachte ten grondslag ligt dat daardoor de marktwerking in de zorgsector wordt gestimuleerd teneinde een publiek belang van een kwalitatief en kwantitatief goede zorg tegen een zo laag mogelijke prijs te verwezenlijken’. Daarmee heeft de zorgverzekeraar ook een taak gekregen op het terrein van de kwaliteit van de zorg. In het kader van de contracteervrijheid, maar ook bij de keuze die de zorgverzekeraar aan zijn verzekerden met betrekking tot zorgaanbieders wil geven, is het publiceren van juiste informatie een middel dat bijdraagt aan de kwaliteit van de gezondheidszorg. Natuurlijk zal de zorgverzekeraar daarbij zorgvuldig te werk moeten gaan. De voorzieningenrechter is van oordeel dat CZ in dit geval het volumecriterium van 150 operaties redelijkerwijs per jaar redelijkerwijs mocht hanteren. Dat standpunt wordt door de voorzieningenrechter van de Rechtbank Amsterdam in zijn uitspraak van 30 november 2010, LJN BO5512, gedeeld.

Het publicatiebeleid van CZ als (private) zorgverzekeraar vormt een aanvulling op het beleid van de publieke toezichthouder, de Inspectie voor de Gezondheidszorg. Maar publiek toezicht op de gezondheidszorg is iets anders dan het handelen vanuit de contracteervrijheid van de zorgverzekeraar. Naar aanleiding van het voornemen van CZ om de lijst te publiceren heeft de Inspectie voor de Gezondheidszorg op 1 oktober 2010 een persverklaring naar buiten gebracht (< www.igz.nl >). In die persverklaring is aangegeven dat het volumecriterium tot misverstanden kan leiden, omdat meer behandelingen per jaar kan leiden tot een verbetering van de kwaliteit, maar dat andersom niet kan worden gesteld dat – boven een minimumvolume – ziekenhuizen met minder behandelingen dan andere ziekenhuizen matige of onvoldoende zorg zouden leveren. De Inspectie heeft dan ook aangegeven dat alle ziekenhuizen in Nederland die borstkanker behandelen aan de voorwaarden voldoen.

De voorzieningenrechter geeft aan dat de omstandigheid dat door de Inspectie voor de Gezondheidszorg lagere volume-eisen worden gesteld, niet meebrengt dat CZ haar volumecriterium niet zou mogen hanteren. Er is dus een verschil tussen datgene wat uit oogpunt van behoorlijke gezondheidszorg nog aanvaardbaar is en de zorg die, in de opvatting van een zorgverzekeraar, aan de te stellen kwaliteitseisen voldoet. Als het effect van dit soort publicaties zou zijn dat zorgaanbieders beter gaan presteren dan de minimumnorm, zien we hier een vorm van, wat met enige fantasie zou kunnen worden genoemd, privaatrechtelijke handhaving die ten opzichte van de gebruikelijke publiekrechtelijke handhaving aanvullend werkt.