Open Access Advocate

• Inleiding

  Op 10 juni jl. heeft de Europese Commissie (hierna: de Commissie) een boete van EUR 20 miljoen opgelegd voor het overtreden van de zogenoemde meldingsverplichting door Electrabel, een elektriciteitsproducent die deel uitmaakt van de GDF Suez Groep.¹xPersbericht van de Commissie van 10 juni 2009, IP/09/895. De Commissie licht in haar persbericht toe dat Electrabel zeggenschap had verworven over Compagnie Nationale du Rhône, tevens een producent van elektriciteit, zonder voorafgaand goedkeuring te hebben gevraagd en verkregen van de Commissie. Een dergelijke goedkeuring is wel vereist op grond van de EG-concentratieverordening (hierna: de Verordening).²xVerordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad van 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (Vo. 139/2004).

  De Electrabel-casus is een goede aanleiding eens nader stil te staan bij de vraag onder welke omstandigheden de Verordening de aanmelding van een transactie voorschrijft.

  Deze bijdrage focust op die transacties of situaties waarin sprake is van het verwerven van feitelijke zeggenschap over een onderneming. Deze categorie is interessant, omdat – getuige ook de Electrabel-casus – de relevante regelgeving minder helder is aangaande de toepasselijkheid van de meldingsverplichting in deze gevallen dan wellicht wenselijk zou zijn. Dit is van belang gezien de significante boetes die mededingingsautoriteiten kunnen opleggen bij schending van de meldingsverplichting.

  In deze bijdrage wordt eerst kort het juridische kader van de Verordening uiteengezet en wordt een aantal standaardgevallen beschreven waarbij de meldingsverplichting aan de orde komt. Vervolgens volgt een analyse van de Electrabel-casus en wordt stilgestaan bij enkele kenmerken van de facto zeggenschap.

• Het systeem van concentratiecontrole in de Europese Unie: een aantal kernelementen

  De kern van het in de Verordening vastgelegde systeem van concentratiecontrole is de verplichting tot het aanmelden van bepaalde transacties bij de Commissie voordat dergelijke transacties worden geëffectueerd. In de woorden van Commissaris voor Concurrentie Kroes: ‘Het is essentieel voor een effectieve fusiecontrole dat bedrijven nauwgezet het vereiste naleven om concentraties met een Europese dimensie bij de Commissie aan te melden alvorens deze worden geïmplementeerd.’³xPersbericht van 10 juni 2009, IP/09/85.

  De achtergrond van deze meldingsverplichting is dat structuurveranderingen in de markt die kunnen optreden als gevolg van transacties, mogelijk kunnen leiden tot een significante beperking van de daadwerkelijke mededinging op die markten.⁴xVo. 139/2004, 5^e preambulaire overweging. Om dergelijke mededingingsbeperkingen te kunnen voorkomen, dienen transacties die aan bepaalde voorwaarden voldoen, vooraf te worden aangemeld, zodat de Commissie kan beoordelen of – bij implementatie van die transactie – zich beperkingen van de concurrentie zouden voordoen. Mocht de Commissie tot de conclusie komen dat de transactie de mededinging zal beperken, dan staat haar een aantal instrumenten ter beschikking, variërend van het accepteren van zogenoemde remedies tot, in het uiterste geval, het verbieden van de transactie.

  Zoals gezegd dient een transactie aan een aantal voorwaarden te voldoen voordat de Europese meldingsplicht aan de orde komt. In de eerste plaats moet sprake zijn van een communautaire dimensie. Dit vereiste dient primair ter afbakening van de nationale systemen van concentratiecontrole ten opzichte van het Europese systeem en bestaat uit zogenoemde ‘omzetdrempels’. Een cruciaal kenmerk van de verhouding tussen de nationale fusiecontrole in de EU-lidstaten en die van de EU is dat zodra van een transactie is vastgesteld dat deze de Europese omzetdrempels overschrijdt (zie art. 1 Vo. 139/2004), de Commissie de exclusieve bevoegdheid heeft om de transactie te beoordelen (zie art. 21 Vo. 139/2004); de nationale mededingingsautoriteiten staan dan buiten spel.

  Naast het vereiste van het bestaan van een communautaire dimensie moet een transactie kwalificeren als ‘concentratie’. De Verordening stelt dat het begrip concentratie betrekking heeft op die transacties, die een blijvende wijziging in de zeggenschap over de betrokken ondernemingen, en derhalve in de structuur van de markt, teweegbrengen.⁵xVo. 139/2004, 20^e preambulaire overweging. Hierbij kan worden opgemerkt dat ondanks de intentie van deze definitie er regelmatig transacties voorkomen die meldingsplichtig zijn (omdat de omzetdrempels worden overschreden), terwijl het vrij evident is dat geen merkbare beïnvloeding van de structuur van de markt daarvan het gevolg zal zijn. In dat verband kan worden gedacht aan gevallen waarin de betrokken ondernemingen (zeer) lage marktaandelen hebben, of gevallen, en ook dat komt geregeld voor, waarin überhaupt geen overlap in de activiteiten van de betrokken ondernemingen bestaat. De tegenwerping dat dergelijke concentraties in principe direct en zonder problemen door de Commissie zullen worden goedgekeurd, neemt uiteraard niet weg dat met een melding significante kosten zijn gemoeid, en tevens dat het tot stand brengen van de transactie daardoor wordt vertraagd.

  Het begrip concentratie; standaardgevallen

  Op 10 juli 2007 heeft de Commissie de mededeling bevoegdheidskwesties⁶xGeconsolideerde mededeling van de Commissie over bevoegdheidskwesties op grond van Vo. 139/2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (2008/C 95/01). (hierna: de mededeling) gepubliceerd, die nadere richtsnoeren bevat voor het beoordelen van de vraag of een transactie dient te worden gemeld bij de Commissie. Op basis van de Verordening en deze mededeling kan een aantal transacties worden geïdentificeerd waarvan het evident is dat zij zullen kwalificeren als concentratie, en die dus (indien de meldingsdrempels zijn overschreden) moeten worden gemeld.

  De drie hoofdcategorieën van een blijvende wijziging in de zeggenschap over een onderneming die door de Verordening worden gekwalificeerd als concentraties, zijn:
  

  1. de fusie tussen twee ondernemingen die voorheen onafhankelijk van elkaar waren;

  2. concentraties die tot stand komen door de verkrijging van zeggenschap; en

  3. de (oprichting van) zogenoemde ‘volwaardige gemeenschappelijke ondernemingen’.

  Ten aanzien van de eerste categorie verheldert de mededeling dat niet alleen sprake is van een concentratie in het geval van een juridische fusie, maar tevens in het geval waarin, hoewel twee afzonderlijke rechtspersonen blijven bestaan, een gemeenschappelijk ondernemingsbestuur in het leven wordt geroepen.

  De tweede categorie omvat een veel breder scala aan scenario’s, variërend van (niet uitputtend) een overname van de aandelen (met bijbehorende zeggenschapsrechten) van een onderneming tot de acquisitie van vermogensbestanddelen en de verwerving van zeggenschap op basis van een contractuele grondslag, alsook allerlei varianten waarin gezamenlijke zeggenschap over een onderneming wordt verkregen. Het zeggenschapsbegrip is een van de pijlers van het systeem van concentratiecontrole en kan worden omschreven als de mogelijkheid het commerciële gedrag van een onderneming duurzaam te beïnvloeden. Die mogelijkheid kan zowel de jure als de facto bestaan.

  De ratio om ook de oprichting van bepaalde gemeenschappelijke ondernemingen (hierna: joint ventures) aan de concentratiecontrole te onderwerpen (categorie 3) is dat, voor zover zij als ‘volwaardig’ kunnen worden gezien, zij een verandering in de structuur van de markt teweeg kunnen brengen, nu zij in feite operationeel gezien onafhankelijk van de moederondernemingen op de markt actief zijn.

  Samenvattend zal het voor de meeste advocaten die zich vanuit een ondernemingsrechtelijk perspectief met transacties bezighouden, geen nieuws zijn dat men bij het adviseren bij fusies, overnames (van aandelen dan wel assets) en autonoom opererende joint ventures altijd het bestaan van een mogelijke meldingsverplichting in het achterhoofd dient te hebben. De volgende paragraaf zal ingaan op gevallen waarin dit wellicht minder evident is.

• Concentratiecontrole bij verkrijging van de facto zeggenschap: de zaak Electrabel

  De Electrabel-zaak is een voorbeeld van een geval van de facto zeggenschap. Voor een goed begrip is van belang even terug te gaan in de geschiedenis van (de deelnemingen in) de centrale entiteit in deze zaak, de elektriciteitsproducent Compagnie Nationale du Rhône (hierna: CNR).

  Op grond van Franse regelgeving is niet toegestaan dat de meerderheid van het kapitaal en de stemrechten in CNR wordt gehouden door opérateurs privés.⁷x‘La loi MURCEF’; zaak COMP/M.4994 – Electrabel/Compagnie Nationale du Rhône, overweging 7. In december 2003 verhoogt Electrabel haar deelneming in CNR naar 40 tot 50% van het kapitaal en 40 tot 50% van de stemrechten.⁸xPrecieze percentages zijn bedrijfsvertrouwelijke informatie en deze zijn derhalve niet bekendgemaakt. De andere aandeelhouders op dat moment zijn Caisse des Dépôts et Consignations (hierna: CDC), een Franse staatsbank met 20 tot 30% van het kapitaal en 20 tot 30% van de stemrechten, en tweehonderd kleine aandeelhouders (alle staatsorganen). In numerieke zin hebben de entités publiques (CDC tezamen met de tweehonderd kleinere publieke aandeelhouders), in overeenstemming met de relevante Franse regelgeving, dus een meerderheid in het kapitaal en de stemrechten in CNR.

  Zonder dat verdere wijzigingen in deze verhoudingen hebben plaatsgevonden, besluit Electrabel in maart 2008 (na gesprekken met de Commissie in augustus 2007) haar participatie in CNR toch bij de Commissie aan te melden. Dan blijkt dat ondanks het gebrek aan een absolute meerderheid van de aandelen in CNR, Electrabel gezien dient te worden als de partij die – de facto – zeggenschap uitoefent over CNR. Volgens Electrabel zou het ‘omslagmoment’ van géén zeggenschap naar de facto (exclusieve) zeggenschap over CNR begin 2007 hebben plaatsgevonden.⁹x‘Les parties estiment que l'acquisition du contrôle exclusif d'Electrabel sur la CNR ne semble avérée que depuis 2007’; zaak COMP/M.4994, overweging 17. Hoewel de Commissie in haar beschikking uit 2008 geen standpunt inneemt ten aanzien van het precieze moment van de verkrijging van zeggenschap, lijkt zij dan al van mening dat een combinatie van feitelijke en juridische omstandigheden tot de conclusie moet leiden dat de overgang naar de facto zeggenschap al eerder is geschied.

  Zo stelt de Commissie in deze beschikking ten eerste dat Electrabel sinds december 2003 verreweg de grootste aandeelhouder is in CNR, mede gelet op het grote aantal relatief kleine aandeelhouders. Ten tweede heeft Electrabel een absolute meerderheid in de conseil d’administration (vergelijkbaar met een raad van bestuur) van CNR, waardoor zij de operationele bedrijfsvoering van CNR beheerst. Weliswaar heeft CNR een conseil de surveillance (vergelijkbaar met een raad van commissarissen) die besluiten van de conseil d’administration kan blokkeren, maar geen van de aandeelhouders heeft daarin echter een meerderheid, waardoor bij een conflict tussen de conseil d’administration en de conseil de surveillance het uiteindelijk de assemblée générale (vergelijkbaar met een algemene vergadering van aandeelhouders) is die de knoop zal doorhakken. Als dan vervolgens wordt vastgesteld dat Electrabel van 2004 tot en met 2007 steeds tussen de 90 en 100% van de aanwezige stemrechten uitoefende op de assemblée générale, leidt dit tot de conclusie dat Electrabel in feite al beslissende invloed uitoefende op het strategisch-commercieel gedrag van CNR. De Commissie noemt ter ondersteuning hiervan nog dat Electrabel sinds 2003 de enig overgebleven industriële aandeelhouder in CNR was en bovendien het operationele beheer over haar elektriciteitscentrales voerde.

  Moment van intreden van de meldingsverplichting

  De crux in gevallen van de facto zeggenschap is vaak de vraag op welk moment precies de meldingsplicht ontstond. Zoals de gang van zaken in deze casus illustreert, is het enkele feit dat een onderneming op een later moment inziet dat het waarschijnlijk op een eerder moment zeggenschap heeft verworven en dan schuldbewust de deelneming alsnog aanmeldt, niet voldoende om een miljoenenboete te voorkomen.

  Ook in de onderhavige casus zal het precieze moment waarop de meldingsverplichting intrad, mogelijk een twistpunt worden.¹⁰xMede omdat dit van invloed is op de hoogte van de boete: hoe groter het tijdsverloop, hoe hoger de boete. Electrabel heeft overigens aangekondigd in beroep te gaan. Zoals gezegd stelde Electrabel zich in 2008 op het standpunt dat dit moment in 2007 lag; de Commissie stelt in haar recente persbericht echter dat dit al in 2003 (toen Electrabel haar participatie in CNR verhoogde tot 40 tot 50%) het geval was. Hoewel voor beide standpunten op dit moment de volledige argumentatie nog niet toegankelijk is,¹¹xBij het indienen van deze bijdrage was de beschikking van de Commissie nog niet gepubliceerd. speelt de discussie zich af binnen het volgende kader.

  Het beslissende punt in de zeggenschapsvraag in deze casus is de feitelijke meerderheid in de assemblée générale, aangezien in dit orgaan de uiteindelijke knopen doorgehakt moeten worden met betrekking tot kwesties waar de partijen in de conseil de surveillance in een deadlock zouden komen te zitten. Uit de beschikkingpraktijk en de mededeling van de Commissie volgt dat in een dergelijk geval een analyse gemaakt dient te worden – op basis van de aanwezigheid op de aandeelhoudersvergadering en het stemgedrag van partijen voorafgaand aan de transactie – van de waarschijnlijke aanwezigheid en stemverhoudingen na de transactie.¹²xZie overweging 59 van de mededeling van de Commissie over bevoegdheidskwesties op grond van Vo. 139/2004. In samenhang daarmee wordt de rol van de verschillende aandeelhouders bezien om te bepalen of op basis van hun eigenschappen en onderlinge verhoudingen bepaald stemgedrag in de toekomst in de rede zal liggen. Dit alles moet leiden tot het beantwoorden van de vraag of de minderheidsaandeelhouder op basis van zijn deelneming, het historische stemgedrag op de aandeelhoudersvergadering en de positie van andere aandeelhouders waarschijnlijk over een stabiele meerderheid van stemmen op de aandeelhoudersvergadering zal kunnen beschikken.¹³xZie overweging 59 van de mededeling van de Commissie over bevoegdheidskwesties op grond van Vo. 139/2004. Is dit het geval, dan wordt deze aandeelhouder geacht op dat moment al de facto uitsluitende zeggenschap te hebben.

  Met betrekking tot de Electrabel-casus weten we dat de Commissie in 2008 vaststelde dat in de jaren na de verhoging van Electrabels deelneming in 2003, Electrabel een ruime de facto meerderheid had in de assemblée générale. Die vaststelling is in principe echter niet voldoende om te kunnen concluderen dat Electrabel in 2003 al had moeten melden. Daarvoor is namelijk vereist dat het op dat moment op basis van het historische stemgedrag en de andere factoren hiervoor genoemd waarschijnlijk was dat Electrabel na 2003 een stabiele meerderheid zou behalen. Opvallend is dat de beschikking uit 2008 op de historische stemverhoudingen niet ingaat, terwijl dit toch volgens de mededeling een primaire bron van informatie is op basis waarvan Electrabel dient in te schatten of de verhoging van haar deelneming meldingsplichtig was. Het is echter heel wel mogelijk dat de Commissie in de nog te publiceren boetebeschikking zal wijzen op de historische samenstelling van de aanwezigheid van aandeelhouders in de assemblée générale vóór 2003, en dat daaruit blijkt dat het al jaren gebruikelijk was dat de entités publiques (grotendeels) verstek lieten gaan tijdens deze vergaderingen.

  In het geval de historische stemverhoudingen geen grond zouden bieden voor de verwachting dat Electrabel na 2003 een stabiele meerderheid zou behalen, bestaat er nog een andere route op grond waarvan de Commissie het intreden van een meldingsverplichting in 2003 zou kunnen verdedigen. In de Renault/Nissan-zaak stelde de Commissie dat zelfs als niet waarschijnlijk is dat de minderheidsaandeelhouder een stabiele meerderheid van stemmen zal behalen in het beslissende orgaan, er toch sprake kan zijn van de facto zeggenschap door een minderheidsaandeelhouder indien het de enige industriële aandeelhouder betreft die gelet op deze rol een significante invloed zal kunnen uitoefenen op het dagelijkse beleid en commerciële gedrag van de onderneming. In het geval Renault/Nissan volgde dit onder meer uit het feit dat Renault die leden in de Board of Directors kon benoemen, die een belangrijke invloed konden uitoefenen op het daadwerkelijk commerciële gedrag van Nissan (waaronder de functie om zorg te dragen voor de convergentie tussen de Nissan- en Renault-bedrijven).¹⁴xZaak IV/M.1519, overweging 14. In het geval van Electrabel zou dit kunnen voortvloeien uit het feit dat Electrabel als enige industriële aandeelhouder het beheer voerde over CNR’s centrales en tevens de leiding heeft over haar marketingapparaat. Als een dergelijke bemoeienis met het commerciële gedrag van een onderneming feitelijk door één aandeelhouder plaatsvindt, dan dringt zich inderdaad een conclusie van de facto exclusieve zeggenschap op.

• Afsluiting

  De Electrabel-casus laat goed zien dat, hoewel het vanuit het perspectief van de rechtszekerheid wellicht wenselijk zou zijn om de meldingsplicht te kunnen herkennen aan de vorm van de transactie (een overname, fusie of oprichting van een volwaardige joint venture), de praktijk vaak gecompliceerder is. Zo brengt de mogelijkheid van het bestaan van de facto zeggenschap een vergaande analyse mee van het totale palet aan deelnemers in een onderneming, hun eigenschappen, historische stemgedrag, onderlinge verhoudingen, strategische belangen en alle wijzigingen daarin.

  De Electrabel-casus bevestigt voorts dat een minderheidsdeelnemer ten aanzien waarvan niet eens verwacht kan worden dat deze de meerderheid zal behalen in het doorslaggevende orgaan van de onderneming, op basis van zijn ‘industriële leiderschap’¹⁵xVolgens N. Levy, European merger control law – A guide to the merger regulation, LexisNexis 2008, par. 5-31. toch de facto zeggenschap over een onderneming kan hebben. Met name bij ondernemingen waarvan de stemgerechtigden bestaan uit enerzijds – relatief passieve – financiële investeerders en anderzijds strategische aandeelhouders, dient dit scenario in het achterhoofd te worden gehouden bij het maken van de analyse of al dan niet gemeld dient te worden.

  Het vaststellen van het exacte moment van intreding van de meldingsverplichting blijft echter moeilijk. Bij blijvende twijfel bestaat overigens de mogelijkheid de Commissie te benaderen met ‘een hypothetisch voorbeeld’ en haar mening te vragen aangaande de toepasselijkheid van de meldingsverplichting. In de praktijk biedt dit echter niet altijd uitkomst, gelet op de tijdsdruk die inherent is aan veel transacties. Daarnaast betreft het slechts een zogenoemde ‘informele zienswijze’ van de Commissie en verkrijgt een aanvrager daarvan dus geen volledige rechtszekerheid.

Noten

• 1 Persbericht van de Commissie van 10 juni 2009, IP/09/895.

• 2 Verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad van 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (Vo. 139/2004).

• 3 Persbericht van 10 juni 2009, IP/09/85.

• 4 Vo. 139/2004, 5^e preambulaire overweging.

• 5 Vo. 139/2004, 20^e preambulaire overweging.

• 6 Geconsolideerde mededeling van de Commissie over bevoegdheidskwesties op grond van Vo. 139/2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (2008/C 95/01).

• 7 ‘La loi MURCEF’; zaak COMP/M.4994 – Electrabel/Compagnie Nationale du Rhône, overweging 7.

• 8 Precieze percentages zijn bedrijfsvertrouwelijke informatie en deze zijn derhalve niet bekendgemaakt.

• 9 ‘Les parties estiment que l'acquisition du contrôle exclusif d'Electrabel sur la CNR ne semble avérée que depuis 2007’; zaak COMP/M.4994, overweging 17.

• 10 Mede omdat dit van invloed is op de hoogte van de boete: hoe groter het tijdsverloop, hoe hoger de boete. Electrabel heeft overigens aangekondigd in beroep te gaan.

• 11 Bij het indienen van deze bijdrage was de beschikking van de Commissie nog niet gepubliceerd.

• 12 Zie overweging 59 van de mededeling van de Commissie over bevoegdheidskwesties op grond van Vo. 139/2004.

• 13 Zie overweging 59 van de mededeling van de Commissie over bevoegdheidskwesties op grond van Vo. 139/2004.

• 14 Zaak IV/M.1519, overweging 14.

• 15 Volgens N. Levy, European merger control law – A guide to the merger regulation, LexisNexis 2008, par. 5-31.