De Wet Affectieschade in de praktijk; duidelijke afbakening of onsmakelijke discussies?

• 1. Inleiding

  Na een langdurig wetgevingsproces¹xZie vooreerst Kamerstukken II 2002/03, 28781, nr. 1-2; verworpen op 23 maart 2010: Handelingen I 2009/10, nr. 23, p. 1013-1014 (stemverhouding: 30 voor, 36 tegen). om het recht op vergoeding van affectieschade als onderdeel van ons Burgerlijk Wetboek in te voeren, stemde de Eerste Kamer op 10 april 2018 (met algemene stemmen) in met het wetsvoorstel dat vergoeding van deze schade regelt.²xKamerstukken I 2017/18, 34257, 26-6-1. De Wet Affectieschade is per 1 januari 2019 in werking getreden en is (uitsluitend) van toepassing indien de aansprakelijke gebeurtenis die tot het overlijden of het blijvend ernstig letsel heeft geleid, zich heeft voorgedaan op of na die datum.³xKamerstukken II 2014/15, 34257, nr. 3, p. 9 (MvT); HR 28 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:793, r.o. 2.4.7. Vóór 1 januari 2019 konden bepaalde nabestaanden via art. 4 Wet schadefonds geweldsmisdrijven al een tegemoetkoming voor affectieschade ontvangen. Daarnaast kunnen nabestaanden onder omstandigheden via het EVRM ook vergoeding voor affectieschade vorderen, als hun naaste door een onrechtmatige overheidsdaad is komen te overlijden (zie o.a. EHRM 17 juni 2005, appl.nr. 50196/99 (Bubbins/VK) en EHRM 23 mei 2019, appl.nr. 57129/10 (Mirzoyan/Armenië).

  Door middel van aanpassing van de artikelen 6:107 en 6:108 BW is het sinds 1 januari 2019 voor een beperkte groep naasten en nabestaanden mogelijk geworden om aanspraak te maken op vergoeding van affectieschade. Met de uitbreiding van deze artikelen heeft de wetgever beoogd om alsnog tegemoet te komen aan de wens om erkenning en genoegdoening te verschaffen van het door naasten en nabestaanden ondervonden leed.⁴xKamerstukken II 2014/15, 34257, nr. 3, p. 3 (MvT).

  Bij de vormgeving van het wetsvoorstel nam de minister als belangrijk uitgangspunt dat zo veel mogelijk vermeden moet worden dat de vaststelling van de vergoeding van affectieschade leidt tot langdurige en pijnlijke discussies over de intensiteit van het leed.⁵xKamerstukken II 2014/15, 34257, nr. 3, p. 4 (MvT). De toe te kennen affectieschadevergoedingen zijn mede om die reden vastgelegd in een gedifferentieerd stelsel van vaste bedragen en een vaste kring van gerechtigden. Een en ander is vormgegeven in het Besluit vergoeding affectieschade en ziet er schematisch als in tabel 1.⁶xBesluit van 20 april 2018, Stb. 2018, 123.

  Tabel 1 Overzicht vaste bedragen en vaste kring van gerechtigden zoals is vormgegeven in het Besluit vergoeding affectieschade

  	Ernstig en blijvend letsel	Overlijden	Ernstig en blijvend letsel door een misdrijf	Overlijden door een misdrijf
  echtgenoten en geregistreerde partners (a)	€ 15.000	€ 17.500	€ 17.500	€ 20.000
  levensgezellen (b)	€ 15.000	€ 17.500	€ 17.500	€ 20.000
  minderjarige kinderen en ouders (c en d)	€ 15.000	€ 17.500	€ 17.500	€ 20.000
  meerderjarige thuiswonende kinderen en ouders (c)	€ 15.000	€ 17.500	€ 17.500	€ 20.000
  pleegkinderen en ouders (e en f)	€ 15.000	€ 17.500	€ 17.500	€ 20.000
  meerderjarige niet-thuiswonende kinderen en ouders (c en d)	€ 12.500	€ 15.000	€ 15.000	€ 17.500
  zorg in gezinsverband (e en f)	€ 15.000	€ 17.500	€ 17.500	€ 20.000
  overige nauwe persoonlijke relaties (g)	€ 12.500	€ 15.000	€ 15.000	€ 17.500

  Met deze opzet van een vaste kring van gerechtigden en vaste bedragen zou toepassing van de regeling in de praktijk naar verwachting niet tot grote uitvoeringsmoeilijkheden leiden en veelal buiten de rechter om kunnen worden uitgevoerd.⁷xKamerstukken II 2014/15, 34257, nr. 3, p. 5-6 (MvT). Om in uitzonderlijke situaties recht te doen aan de belangen van naasten die niet tot de genoemde kring van gerechtigden behoren, maar wel een affectieve relatie onderhielden met de gekwetste, is in de artikelen 6:107 lid 2 sub g en 6:108 lid 4 sub g BW voorzien in een hardheidsclausule. Ten aanzien van een aantal onderwerpen (waaronder deze hardheidsclausule) heeft de minister specifiek aangegeven dat deze nader zullen moeten worden uitgekristalliseerd in de jurisprudentie.⁸xKamerstukken II 2014/15, 34257, nr. 3, p. 16 (MvT). De minister heeft verder reeds aangegeven de wet na vijf jaar te willen evalueren.⁹xKamerstukken I 2017/18, 34257, E, p. 1.

  In dit artikel bespreken wij (gecategoriseerd) de vanaf 1 januari 2019 verschenen rechtspraak, voor zover daarin de vraag of aanspraak kon worden gemaakt op vergoeding van affectieschade onderwerp van (partij)debat is geweest.¹⁰xWij laten de mogelijke gevolgen van de Wet Affectieschade op SVI-verzekeringen en de vraag wat in het kader van werkgeversaansprakelijkheid nog als adequate verzekering heeft te gelden, in dit artikel onbesproken. Zie daarover E.C.M. Esveld, ‘Affectieschade gedekt?’, AV&S 2019/24, p. 129-134. Uit die analyse zal blijken dat de inhoudelijke uitspraken tot heden louter door strafrechters zijn gewezen. Dat is vanwege de eveneens met de Wet Affectieschade bewerkstelligde verruiming van de voegingsmogelijkheden voor nabestaanden en naasten¹¹xArt. 51f lid 2 Sv jo. art. 6:107 en 6:108 BW. en het feit dat strafrechters nu eenmaal vaker te maken krijgen met (onrechtmatige) gedragingen die tot ernstig en/of dodelijk letsel leiden, niet verwonderlijk.¹²xWij constateerden daarbij dat de motivering door strafrechters niet altijd even uitgebreid is, terwijl die motivering zeker bij toepassing van de hardheidsclausule wel vereist is. Mogelijk dat dit mede komt doordat de vordering benadeelde partij ook niet altijd even gemotiveerd wordt betwist.

• 2. Aard van de affectieschadevordering en verweren tegen de omvang van de vergoeding

  Affectieschade betreft immateriële schade die bestaat uit het verdriet en de pijn die is veroorzaakt doordat een persoon (de primair gekwetste) met wie men een affectieve band heeft, ernstig en blijvend gewond raakt of overlijdt. Het recht op vergoeding van deze schade vormt een in wetgeving gegoten uitzondering op het uitgangspunt dat alleen de gekwetste zelf aanspraak kan maken op vergoeding van zijn (materiële en immateriële) schade indien een ander daarvoor aansprakelijk is.

  De Wet Affectieschade biedt naasten en nabestaanden een zelfstandige – maar afgeleide – aanspraak op vergoeding van hun affectieschade. Dat wil zeggen dat de aanspraak op vergoeding an sich zelfstandig is (zij hebben een ‘eigen recht’ op schadevergoeding), maar wel afhankelijk is van de aansprakelijkheid van de veroorzaker¹³xOf de daarvoor civielrechtelijk verantwoordelijke, vgl. Rb. Gelderland 29 juni 2020, ECLI:NL:RBGEL:2020:3155 en 3156, waarin gelet op art. 6:164 en 6:169 BW en art. 51g lid 4 Sv de ouders van de verdachten aansprakelijk werden gehouden voor de (affectie)schade die de minderjarige verdachten hadden veroorzaakt, omdat zij ten tijde van het plegen van het bewezenverklaarde feit jonger dan 14 jaar waren. jegens de primair gekwetste. Om die reden werken ook de jegens de primair gekwetste gevoerde verweren door in de vorderingen van de naasten en nabestaanden.¹⁴xArt. 6:107 lid 5 en 6:108 lid 5 BW; Kamerstukken II 2014/15, 34257, nr. 3, p. 19 (MvT).

  Wanneer jegens de primair gekwetste in het geheel geen aansprakelijkheid bestaat, komt aan de naasten of nabestaanden dus ook geen recht op de vergoeding van affectieschade toe. Wanneer jegens de primair gekwetste verweren ten aanzien van de schadevergoedingsomvang worden gevoerd (bijvoorbeeld door zich te beroepen op eigen schuld (art. 6:101 BW)¹⁵xKamerstukken II 2014/15, 34257, nr. 3, p. 18 (MvT). of proportionele aansprakelijkheid¹⁶xKamerstukken II 2014/15, 34257, nr. 3, p. 18-19 (MvT).), werken deze op dezelfde wijze¹⁷xArt. 6:107 lid 5 en 6:108 lid 5 BW spreken hier van ‘hetzelfde verweer’. door in de aanspraak van de naasten en nabestaanden.

  Doorwerking van eigen schuld (25%) van de primair gekwetste richting de naasten vond onder andere plaats in een zaak die aan de rechtbank Midden-Nederland werd voorgelegd.¹⁸xRb. Midden-Nederland 22 augustus 2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:3892. Aan de primair gekwetste (en dus ook aan de naasten) werd eigen schuld toegerekend omdat zij bij slechte weersomstandigheden in de nacht op de busbaan buiten de bebouwde kom liep. Verdachte werd veroordeeld om 75% van de schade van de primair gekwetste, en derhalve ook 75% van de door de moeder en vader van het primaire (overleden) slachtoffer gevorderde affectieschade, te vergoeden.

  In een zaak die aan de rechtbank Amsterdam werd voorgelegd, werd door de verdediging eveneens betoogd dat de affectieschadevorderingen van de nabestaanden vanwege eigen schuld van de primair gekwetste dienden te worden verminderd.¹⁹xRb. Amsterdam 26 juni 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:3129. De rechtbank overwoog dat hoewel het primaire slachtoffer ook verdachte had gestoken, het verdachte was die de aanval had ingezet door met een mes op het primaire slachtoffer af te rennen. De rechtbank is van oordeel dat er een groot verschil in gewicht is tussen het verwijt dat verdachte enerzijds en het primaire slachtoffer anderzijds kon worden gemaakt, waardoor zij in deze kwestie geen grond ziet voor het toerekenen van eigen schuld.

  In de casus die leidde tot het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 23 december 2019 deed de verdediging ten aanzien van de vordering tot vergoeding van affectieschade van de broer van de primair gekwetste een beroep op eigen schuld van deze naaste, omdat de broer zelf een aandeel had gehad in het ontstaan van de vechtpartij die in het letsel van de primair gekwetste had geresulteerd.²⁰xRb. Rotterdam 23 december 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:10334, JA 2020/55, m.nt. E.W. Bosch. Uit de uitspraak blijkt dat de broer van de primair gekwetste in stevige bewoordingen had aangestuurd op een afspraak, waarna een handgemeen ontstond, waarbij in eerste instantie ‘alleen sprake was van slaan of worstelen’. Op dat moment naderde de dader (die tot dan niet aan het handgemeen had meegedaan) de primair gekwetste van achteren, en stak hem daarbij in zijn rug. Op de vraag of de broer überhaupt vorderingsgerechtigd was, en of bij de primair gekwetste sprake was van ernstig en blijvend letsel, gaan we later nog in. Voor nu beperken wij ons tot het bespreken van het beroep op eigen schuld. De rechtbank oordeelde dat sprake was van eigen schuld van de broer aan het ontstaan van het letsel, omdat hij de initiator was van de afspraak en hij vanwege de door hem gebruikte bewoordingen ook rekening had moeten houden met een zekere mate van (tegen)geweld. Gelet op het aandeel van de broer in de aanloop naar de vechtpartij werd de gevorderde affectieschade verminderd tot een bedrag van € 2000. Opmerkelijk aan deze uitspraak is dat de rechtbank geen percentage eigen schuld vaststelt, en op basis daarvan het gevorderde bedrag met dat percentage corrigeert, maar zonder verdere toelichting het gevorderde bedrag naar beneden bijstelt tot € 2000. Gelet op het gevorderde bedrag is dat een correctie van meer dan 50%, en dat lijkt ons toch wat veel.²¹xOpmerkelijk is dat namens de broer een bedrag van € 5850,79 werd gevorderd, dat aldus afwijkt van de in het Besluit vergoeding affectieschade opgenomen bedragen (een toelichting hiervoor is in de uitspraak niet terug te lezen). De broer had weliswaar een aandeel in het ontstaan van de vechtpartij, maar die vechtpartij beperkte zich tot ‘slaan of worstelen’, totdat de dader opeens met een mes (daarbij de primair gekwetste van achteren naderend) toestak. De vraag is wat ons betreft of de primair gekwetste en/of de broer met die mogelijkheid rekening moesten houden, en zo ja, of dat rechtvaardigt dat hun schade deels voor eigen rekening blijft. De mate van verwijtbaarheid van ieders gedraging speelt bij toepassing van de eveneens in artikel 6:101 BW vervatte billijkheidscorrectie immers ook een rol.

  In het kader van deze analyse springt het meest in het oog dat de rechtbank bij de gevorderde affectieschade rekening houdt met eigen schuld van de broer, temeer omdat de vordering van de primair gekwetste zelf niet (ook) vanwege eigen schuld werd verminderd. In de wettekst wordt alleen gesproken over de situatie dat de jegens de primair gekwetste gevoerde verweren op grond van artikel 6:107 lid 5 of 6:108 lid 5 BW kunnen doorwerken in de vorderingen van de naasten of nabestaanden. Het – op de affectieschadevordering – in mindering brengen van eigen schuld van de naaste zelf bevreemdt, gelet op het zelfstandige karakter van de vordering, echter niet. Wanneer de ontstane affectieschade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de naaste of nabestaande kan worden toegerekend, kan de vergoedingsverplichting ook jegens deze worden verminderd.²²xIn de MvT wordt hierover gesteld (Kamerstukken II 2014/15, 34257, nr. 3, p. 18): ‘De eventuele medeschuld van de naaste aan het letsel in diens relatie tot de aansprakelijke persoon, kan als “eigen schuld” in de zin van artikel 6:101 BW worden aangemerkt.’

  Lindenbergh noemt in dit verband het voorbeeld van de vader die mede gelet op artikel 6:163 BW geen aanspraak kan maken op vergoeding van affectieschade van zijn overleden kind, als dat kind als gevolg van een door de vader zelf veroorzaakt verkeersongeval om het leven is gekomen.²³xS.D. Lindenbergh, ‘De wet affectieschade in werking’, VR 2018/156, p. 407 (hierna: Lindenbergh 2018a). Als de vader echter ‘slechts’ medeschuld aan het ontstaan van het verkeersongeval heeft, zal diens vordering tot vergoeding van affectieschade wegens het overlijden van zijn kind dan ook verminderd moeten worden met dat eigen aandeel. De overige vorderingsgerechtigden kunnen dan hoofdelijk (art. 6:102 BW) verhaal halen op de andere veroorzaker en (de verzekeraar van) de vader. Als in deze situatie de vader zelf ernstig en blijvend letsel oploopt, dan wordt de vordering van de vorderingsgerechtigde naasten voor dat deel van de affectieschade ‘gewoon’ verminderd met het aan de vader toe te rekenen percentage eigen schuld.²⁴xAls meerdere personen als gevolg van één aansprakelijke gebeurtenis overlijden of ernstig en blijvend gewond raken, dan hebben de vorderingsgerechtigde naasten voor iedere persoon afzonderlijk recht op affectieschade. De moeder die bij een verkeersongeval (geen misdrijf) dus niet alleen haar echtgenoot, maar ook twee kinderen verliest, kan aanspraak maken op een vergoeding van 3 x € 17.500 (€ 52.500). Zie voor een voorbeeld Rb. Gelderland 29 juni 2020, ECLI:NL:RBGEL:2020:3155 en 3156, waarin aan de moeder zowel de vordering wegens het overlijden van haar zoon als de vordering wegens het overlijden van haar partner wordt toegewezen.

  Ten slotte merken wij op dat de mate van verwijtbaarheid van de veroorzaker van het ernstig letsel of overlijden van invloed kan zijn op de hoogte van de vergoeding. Bij ernstig letsel of overlijden als gevolg van een misdrijf is, zoals blijkt uit de tabel van het Besluit vergoeding affectieschade, immers een hogere vergoeding op zijn plaats. Voorstelbaar is daarom dat discussies kunnen ontstaan over de vraag of de onrechtmatige gedraging kwalificeert als misdrijf of niet. Voor de dagelijkse praktijk kan daarbij met name worden gedacht aan de vraag of aan de veroorzaker van een ongeval een verwijt in de zin van artikel 5 van de Wegenverkeerswet 1994 (WVW 1994) (een overtreding) dan wel artikel 6 WVW 1994 (een misdrijf) kan worden gemaakt. Wij merken op dat het oordeel van de strafrechter hierbij weliswaar van belang kan zijn, maar met die kanttekening dat de civiele rechter op grond van artikel 161 Rv alleen gebonden is aan door de strafrechter bewezen feiten, en niet aan de kwalificatie van die feiten door de strafrechter.²⁵xHR 27 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:760, NJ 2016/77, m.nt. J.B.M. Vranken.

• 3. Kring van gerechtigden

  Voor wat betreft de kring van gerechtigden is in de Wet Affectieschade gekozen voor een geselecteerde groep van naasten en nabestaanden van de primair gekwetste, die geacht mogen worden een zeer nauwe band met de gekwetste te hebben. Het beperken van de kring van gerechtigden is een bewuste en weloverwogen keuze van de wetgever geweest, om te voorkomen dat zowel de beheersbaarheid van de regeling als de waarde van de erkenningsfunctie sterk zou kunnen afzwakken.²⁶xKamerstukken II 2014/15, 34257, nr. 3, p. 13-14 (MvT); zie voorts A.J. Akkermans e.a., Affectieschade. Slachtoffers en aansprakelijkheid. Een onderzoek naar behoeften, verwachtingen en ervaringen van slachtoffers en hun naasten met betrekking tot het civiele aansprakelijkheidsrecht, Amsterdam VU 2008; uitgegeven in 2015: Den Haag: Boom Lemma. Deze kring van gerechtigden bestaat kort gezegd uit de partner (gehuwd, geregistreerd partner, of degene met wie sprake was van een duurzame gemeenschappelijke huishouding), (pleeg)ouders, (pleeg)kinderen, en degene die duurzaam door de gekwetste werd verzorgd²⁷xDe toelichting spreekt hier van gevallen waarin de zorg voor een kleinkind duurzaam in het gezin van een grootouder plaatsvindt en gevallen van duurzame zorg voor een kind door pleegouders. Voorts wordt voor inspiratie voor interpretatie in het bijzonder verwezen naar het personen- en familierecht. of die duurzaam de zorg voor de gekwetste had.

  Uit de hiervoor weergegeven tabel en de in het Besluit vergoeding affectieschade opgenomen bedragen blijkt dat ten aanzien van de hoogte van de toe te kennen vergoeding onderscheid is gemaakt tussen naasten die (ten tijde van de aansprakelijke gebeurtenis) wel, respectievelijk niet in gezinsverband met de primair gekwetste samenleefden. De ‘laagste’ vergoedingen zijn gereserveerd voor die personen die onder het bereik van de hardheidsclausule vallen.

  De opgenomen kring van gerechtigden is in vergelijking met die van wetsvoorstel 28781 verruimd, in die zin dat de beperking tot minderjarige kinderen en hun ouders is vervallen. Ook meerderjarige kinderen en hun ouders behoren tot de kring van gerechtigden.²⁸xKamerstukken II 2014/15, 34257, nr. 3, p. 5 en 15 (MvT); Besluit vergoeding affectieschade. De rechtbank Midden-Nederland deed op 22 augustus 2019 in dat kader een vermeldenswaardige uitspraak ten aanzien van de affectieschadevorderingen van de vader en moeder van hun (overleden) uitwonende meerderjarige dochter.²⁹xRb. Midden-Nederland 22 augustus 2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:3892. De ouders voerden aan dat voor het overlijden besproken was dat de dochter na haar studiejaar weer thuis zou komen wonen, waardoor een vergoeding van € 20.000 (in plaats van € 17.500) moest worden toegekend. De rechtbank ging hier niet in mee en overwoog dat ‘indien er sprake is van een hogere categorie, er een zodanig hechte band moet worden aangenomen dat voor deze naasten een hoger bedrag op zijn plaats is in vergelijking met de andere tot de kring van gerechtigden behorende naasten’. Een qua uitkomst wat ons betreft logische uitspraak, aangezien de wettekst met betrekking tot de relatie van de naaste of nabestaande de woorden ‘ten tijde van de gebeurtenis’ bezigt, en het primaire slachtoffer ten tijde van de gebeurtenis niet meer thuis woonde. De overwegingen van de rechtbank suggereren evenwel dat onder bijzondere omstandigheden toch indeling in een hogere categorie mogelijk zou zijn. Dat is op zich opmerkelijk, omdat de hardheidsclausule alleen voorziet in de mogelijkheid om in uitzonderlijke gevallen een persoon die niet tot de met name genoemde vorderingsgerechtigden behoort, toch aanspraak te geven op een vergoeding. De hoogte van die aanspraak is gemaximeerd tot de in het Besluit vergoeding affectieschade genoemde bedragen (variërend van € 12.500 tot maximaal € 17.500), en via de hardheidsclausule kan niet bewerkstelligd worden dat een hogere vergoeding wordt toegekend dan de voor deze categorie (g) vastgestelde bedragen. Toch kan dit wringen. Stel nu dat de dochter niet zou zijn overleden, maar ernstig en blijvend letsel zou hebben opgelopen, waarna zij weer bij haar ouders zou zijn ingetrokken om door hen (intensief) verzorgd te worden. Zouden de ouders dan (ook) alleen aanspraak hebben kunnen maken op de vergoeding voor een uitwonend kind, of kan artikel 6:2 BW hier dan nog een opening bieden om toch aan te knopen bij de (hogere) vergoeding vanwege de rubricering in de categorie van inwonende meerderjarige kinderen?

  In de casus die leidde tot de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 19 februari 2020 ging het onder andere om de vraag of de vijf kleinkinderen van hun overleden grootmoeder behoorden tot de vaste kring gerechtigden van artikel 6:108 lid 4 sub f BW.³⁰xRb. Rotterdam 19 februari 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:1460, JA 2020/77, m.nt. E.W. Bosch. Uit de uitspraak blijkt dat vier kleinkinderen (samen met hun moeder) hun hele leven bij hun grootmoeder in huis hebben gewoond, en dat de grootmoeder onderdeel was van het gezin waarin zij werden verzorgd. Daarmee vielen zij volgens de rechtbank (ons inziens terecht) onder de in artikel 6:108 lid 4 sub f BW genoemde categorie. Uit de uitspraak lijkt te volgen dat het ‘vijfde’ kleinkind ten tijde van de onrechtmatige gebeurtenis niet bij grootmoeder in huis woonde. Desondanks oordeelde de rechtbank dat ook hij onder categorie f viel, omdat zijn grootmoeder een grote rol in zijn opvoeding had gehad, onder andere door vijf dagen per week op hem te passen, en daarmee een groot deel van de zorg op zich had genomen. Ons inziens is dit oordeel niet juist, omdat in artikel 6:108 lid 4 sub f BW wordt gesproken over duurzame zorg in gezinsverband, en daarvan was geen sprake. Lindenbergh gaat ervan uit dat voor toepassing van sub f vermoedelijk sprake moet zijn van een fulltime en dus inwonend gezinsverband; het ‘enkel’ opereren als oppasgrootouder is volgens hem daarvoor niet voldoende.³¹xLindenbergh 2018a, p. 410. Het zou volgens ons logischer zijn geweest indien het vijfde kleinkind een succesvol beroep op de hardheidsclausule (art. 6:108 lid 4 sub g BW) zou zijn toegekomen.

  3.1 Hardheidsclausule

  Door middel van de hardheidsclausule (art. 6:107 lid 2 sub g en 6:108 lid 4 sub g BW) wordt voor uitzonderlijke situaties voor personen die buiten de ‘vaste’ kring van vergoedingsgerechtigden behoren, alsnog een mogelijkheid gecreëerd om aanspraak te maken op de vergoeding van hun affectieschade. Degene die zich op de hardheidsclausule beroept, moet aannemelijk maken, en daarmee bewijzen, dat hij of zij in een zodanige nauwe persoonlijke betrekking tot de primair gekwetste staat dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeit dat hij of zij in aanmerking komt voor de vergoeding van affectieschade.³²xZie art. 6:107 lid 2 sub g respectievelijk art. 6:108 lid 4 sub g BW. Voor het bewijs van het bestaan van een nauwe persoonlijke betrekking moet een hechte affectieve relatie worden aangetoond, waarbij niet de formele, maar de feitelijke verhouding beslissend is. Factoren die daarbij volgens de wetgever van belang zijn, zijn onder meer de intensiteit, de aard en de duur van de relatie. Als voorbeeld wordt de relatie van broers of zussen die langdurig samenwonen en voor elkaar zorgen (hoewel zij ons inziens dan reeds onder de ‘b-categorie’ – de levensgezel³³xZie in dit verband HR 29 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:1075. Doorslaggevend is volgens de Hoge Raad in het begrip ‘levensgezel’ de nauwe persoonlijke betrekking van een zekere hechtheid. die ten tijde van de gebeurtenis duurzaam met de gekwetste een gemeenschappelijke huishouding voert – zouden vallen) of een langdurige, hechte latrelatie genoemd.³⁴xKamerstukken II 2014/15, 34257, nr. 3, p. 15 (MvT).

  Lindenbergh sprak reeds voorafgaand aan de inwerkingtreding van de wet de verwachting uit dat deze hardheidsclausule voor wat hoofdbrekens zou kunnen zorgen, en met name door aanspraken van broers en zussen zou kunnen worden beproefd.³⁵xLindenbergh 2018a, p. 410. Ondanks dat de minister heeft benadrukt dat geen eenvoudige oprekking van de regeling wordt verwacht,³⁶xKamerstukken I 2016/17, 34257, C, p. 7 (MvA). en (half)broers of -zussen als zodanig geen beroep op de hardheidsclausule toekomt,³⁷xKamerstukken I 2016/17, 34257, C, p. 6 (MvA). is de rekbaarheid van deze hardheidsclausule gedurende de afgelopen anderhalf jaar meermaals op de proef gesteld. Met een beroep op deze hardheidsclausule passeerden voornamelijk (met wisselend succes) vorderingen van broers en zussen, maar ook van grootouders van de primair gekwetste de revue.

  In een aantal uitspraken die kort na de inwerkingtreding van de Wet Affectieschade werden gewezen, werden zonder uitvoerige motivatie vorderingen van broers en zussen door (straf)rechters toegewezen. Hiervan was onder andere sprake in de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 12 december 2019, waarbij aan de zus van het primaire slachtoffer onder toepassing van de hardheidsclausule een bedrag van € 15.000 werd toegewezen.³⁸xRb. Rotterdam 12 december 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:10581. De rechtbank overwoog te dien aanzien niet meer dan dat ‘ook haar zus (…) in het verleden zeer nauw in het leven van het slachtoffer betrokken is geweest en nog is’. Twee weken later overwoog diezelfde rechtbank Rotterdam dat aan de broer van het primaire slachtoffer de vergoeding voor affectieschade kon worden toegewezen, ‘omdat de broer met hem in gezinsverband samenleeft’.³⁹xRb. Rotterdam 23 december 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:10334. Deze oordelen zijn wat ons betreft, gelet op het feit dat de wetgever van oordeel is dat broers en zussen niet generiek onder het bereik van de hardheidsclausule vallen en die clausule alleen in uitzonderlijke situaties kan worden toegepast, wel erg summierlijk onderbouwd.

  De rechtbank Den Haag wees op 27 januari 2020 eveneens een affectieschadevergoeding aan de broer van het primaire slachtoffer toe. In dat geval was redengevend dat hij en het slachtoffer naast broers ook beste vrienden en sinds een aantal jaar ook huisgenoten waren. Zij gingen bovendien samen naar de sportschool en gingen samen op stap.⁴⁰xRb. Den Haag 27 januari 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:450, JA 2020/55, m.nt. E.W. Bosch. Hoewel over de periode dat de broers samenwoonden (en hun plannen voor de toekomst) niets is gesteld, kunnen wij dit oordeel wel begrijpen. Een situatie waarin broers en zussen, nadat zij het ouderlijk huis hebben verlaten, (opnieuw) gaan samenleven, kan ons inziens wel als uitzonderlijk, althans in ieder geval als afwijkend van een normale broer-zusrelatie, worden beschouwd. Anders dan Bosch⁴¹xE.W. Bosch, annotatie bij Rb. Den Haag 27 januari 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:450, JA 2020/55. stelt, is voor toepassing van de hardheidsclausule ons inziens niet vereist dat de broers elkaar dan ook verzorg(d)en, omdat de eis van verzorging in (de tekst van) artikel 6:107 lid 2 sub g en 6:108 lid 4 sub g BW niet terugkomt. Het samen naar de sportschool gaan en samen op stap gaan zullen als zelfstandige gronden ontoereikend zijn om een beroep op toepassing van de hardheidsclausule te kunnen rechtvaardigen, maar kunnen ons inziens als bijkomende omstandigheden het uiteindelijke oordeel in casu wel dragen.

  Na voornoemde drie uitspraken lijken rechters toch wat kritischer te zijn geworden op de door broers en zussen ingediende affectieschadevorderingen. Zowel de rechtbank Gelderland⁴²xRb. Gelderland 3 maart 2020, ECLI:NL:RBGEL:2020:1397. als de rechtbank Midden-Nederland,⁴³xRb. Midden-Nederland 11 maart 2020, ECLI:NL:RBMNE:2020:920. de rechtbank Amsterdam⁴⁴xRb. Amsterdam 5 juni 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:2814 en Rb. Amsterdam 26 juni 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:3129. en de rechtbank Noord-Nederland⁴⁵xRb. Noord-Nederland 11 juni 2020, ECLI:NL:RBNNE:2020:2117. oordeelden in de aan hen nadien voorgelegde kwesties dat aan de broers en zussen geen geslaagd beroep op de hardheidsclausule toekwam. De vorderingen werden niet-ontvankelijk verklaard, waardoor wel nog een civiele actie mogelijk blijft.

  Ook uit deze vonnissen kan niet altijd worden opgemaakt of de gevorderde affectieschadevordering (of althans de relatie die daartoe aanleiding zou geven) überhaupt door de broers of zussen werd onderbouwd (hetgeen voor toewijzing wel vereist is). De rechtbank Gelderland overwoog in haar uitspraak van 3 maart 2020 dat, om voor vergoeding van affectieschade in aanmerking te komen, er bijvoorbeeld sprake moet zijn van een bijzonder affectieve relatie of zorgrelatie. Van het bestaan daarvan was de rechtbank in de aan haar voorgelegde kwestie niet(s) gebleken.⁴⁶xRb. Gelderland 3 maart 2020, ECLI:NL:RBGEL:2020:1397 en Rb. Gelderland 29 juni 2020, ECLI:NL:RBGEL:2020:3155 en 3156.

  De rechtbank Midden-Nederland overwoog dat ‘om als broer of zus in aanmerking te komen voor een affectieschadevergoeding die benadeelde partijen dienen aan te tonen dat sprake is geweest van een hechte affectieve relatie, waarbij niet de formele maar de feitelijke verhouding beslissend is’.⁴⁷xRb. Midden-Nederland 11 maart 2020, ECLI:NL:RBMNE:2020:920. De rechtbank was van oordeel dat de broer en zus van het primaire slachtoffer in die casus onvoldoende hadden aangetoond dat tussen hen sprake was van een hechte affectieve relatie. De rechtbank stelde vast dat dit ook niet volgt uit het procesdossier. Het feit dat de zus de taak op haar had genomen om naar Nederland af te reizen om de dochter van het primaire slachtoffer op te halen, achtte de rechtbank onvoldoende voor het aannemen van een hechte affectieve relatie tussen haar en het primaire slachtoffer. Om te kunnen vaststellen of sprake is geweest van een hechte affectieve relatie was nader onderzoek vereist, waarvoor in het strafproces volgens de rechtbank geen ruimte was. Dat gold tevens voor de organisator van de begrafenis. Het feit dat zij de taak op haar had genomen om zorg te dragen voor de begrafenis, achtte de rechtbank onvoldoende voor het aannemen van een hechte affectieve relatie tussen haar en primaire slachtoffer. Wij kunnen ons daarin vinden.

  De rechtbank Amsterdam overwoog in haar uitspraak van 5 juni 2020 dat alleen in heel bijzondere gevallen, waarin sprake is van een hechte affectieve relatie, ook ruimte voor vergoeding van affectieschade aan een broer of zus bestaat.⁴⁸xRb. Amsterdam 5 juni 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:2814. Alhoewel in deze zaak kennelijk niet ter discussie stond dat de zus en het primaire slachtoffer een hechte band hadden en het gemis immens groot is, is de rechtbank van oordeel dat onvoldoende is gebleken dat tussen hen sprake was van zo’n bijzonder geval als hiervoor genoemd. Deze overweging herhaalt de rechtbank Amsterdam in het kader van de vorderingen van twee broers van het primaire (overleden) slachtoffer in haar uitspraak van 26 juni 2020.⁴⁹xRb. Amsterdam 26 juni 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:3129. Ondanks dat de beide broers samen met het primaire slachtoffer in hun ouderlijk huis woonden, en niet ter discussie stond dat zij een hechte band met hem hadden en zij dagelijks een groot gemis voelen, is de rechtbank van oordeel dat onvoldoende is gebleken dat tussen hen sprake was van een dergelijk bijzonder geval zoals hiervoor genoemd.

  In de kwestie die aan de rechtbank Noord-Nederland werd voorgelegd, stelde het broertje van de primair gekwetste dat hij drie jaar jonger is dan de primair gekwetste, zijn hele leven in gezinsverband met hem heeft samengeleefd, en dat hij een goede band met hem had, ‘zoals dat voor broers met een dergelijk leeftijdsverschil gebruikelijk is’. De rechtbank overwoog dat uit wat namens het broertje was gesteld, niet volgde dat zijn relatie met de primair gekwetste anders of meer bijzonder was dan tussen broers van die leeftijd gebruikelijk is en dat hij om die reden als ‘naaste’ in de zin van artikel 6:108 lid 4 aanhef en sub g BW zou kunnen worden aangemerkt.⁵⁰xRb. Noord-Nederland 11 juni 2020, ECLI:NL:RBNNE:2020:2117.

  De rechtbank Gelderland oordeelde op 29 juni 2020 over een beroep op de hardheidsclausule door de zus (respectievelijk dochter⁵¹xDe affectieschadevordering die werd gevorderd in haar hoedanigheid van dochter van haar overleden vader werd conform het Besluit vergoeding affectieschade toegewezen.), de oom en tante (respectievelijk zwager en zus), alsmede de grootouders (respectievelijk ouders⁵²xDe affectieschadevordering die werd gevorderd in hun hoedanigheid van ouders van hun overleden zoon werd conform het Besluit vergoeding affectieschade toegewezen.) van de primaire slachtoffers.⁵³xRb. Gelderland 29 juni 2020, ECLI:NL:RBGEL:2020:3155 en 3156. Het ging in deze kwestie om twee verdachten (ten tijde van de gebeurtenis 12 en 13 jaar) die – vanwege het aansteken van vuurwerk in een bank die in de hal van een flatgebouw stond – brandstichtten, als gevolg waarvan een vader en zijn zoon (die op dat moment gebruik maakten van de lift in het flatgebouw) kwamen te overlijden. Ten aanzien van de vordering van de zus (respectievelijk dochter) oordeelde de rechtbank dat wordt onderkend dat de zus een groot verlies heeft geleden. Er zijn naar het oordeel van de rechtbank echter onvoldoende bijzonderheden gesteld die een beroep op de hardheidsclausule mogelijk maken; het gedeelte van de affectieschadevordering dat zij heeft gevorderd in haar hoedanigheid van zus wordt daarom niet-ontvankelijk verklaard. Dat geldt volgens de rechtbank eveneens voor de vorderingen van de grootouders in verband met het overlijden van hun kleinzoon. Ondanks dat zij vaak op hun kleinzoon pasten, en de rechtbank er niet aan twijfelt dat zij betrokken grootouders waren, is dat volgens de rechtbank onvoldoende om voor de hardheidsclausule in aanmerking te komen. De rechtbank overwoog daarbij dat het vonnis van de rechtbank Rotterdam (ECLI:NL:RBROT:2020:1460)⁵⁴xHiervoor reeds besproken. een andere situatie betreft, waarbij de grootouders bij hun kleinkinderen in huis woonden, en die ten aanzien van een kleinkind een duurzame en structurele opvoedrol vervulden. Ook het beroep op de hardheidsclausule door de oom en tante (respectievelijk zwager en zus) van de primair gekwetsten slaagt – ondanks dat zij regelmatig bij elkaar over de vloer kwamen, een speciale band hadden, veel met elkaar ondernamen, en de primair gekwetsten als onderdeel van hun gezin beschouwden – niet.

  De meer recente rechtspraak lijkt ons inziens meer in lijn te zijn met de bedoeling van de wetgever; broers, zussen en overige (niet tot de vaste kring behorende) familieleden behoren als zodanig niet tot de vaste kring van gerechtigden. Zij zullen voldoende aannemelijk moeten maken dat sprake is van een uitzonderlijke situatie die een beroep op de hardheidsclausule rechtvaardigt, om toch aanspraak te kunnen maken op affectieschade.

  In de literatuur zijn naast de (schoon)broer-, zus-, grootouders-, oom- en tanterelaties, enkele andere bijzondere relaties besproken, die in de toekomst mogelijk tot procedures kunnen leiden. In de wetsgeschiedenis wordt het voorbeeld genoemd van de draagmoeder (en met haar het kind waarvan zij zwanger is) die overlijdt, waarna onder bijzondere omstandigheden de wensouders aanspraak kunnen maken op vergoeding van affectieschade.⁵⁵xKamerstukken I 2016/17, 34257, C, p. 7 (MvA). Lindenbergh meent dat in meer algemene zin aan ouders van een overleden nog ongeboren kind ook een vergoeding voor affectieschade toekomt, omdat het verlies van een ongeboren kind op de ouders een zodanige inwerking zal hebben dat het in overeenstemming met de ratio van de wettelijke regeling is dat zij vanaf het moment van hun bekendheid met de zwangerschap worden aangemerkt als ouder in de zin van artikel 6:107 lid 2 sub c en 6:108 lid 4 sub c BW.⁵⁶xLindenbergh 2018a, p. 408. Dat zijn wij met hem eens, waarbij als bijkomend argument nog kan worden gewezen op de wijziging van de Wet basisregistratie personen (Wbrp), waardoor doodgeboren kinderen nu ook geregistreerd kunnen worden (art. 2.56a). Als reden voor deze wijziging noemt de wetgever onder andere het belang van emotionele verwerking van het verlies van een kind voor de ouders en het belang van erkenning door de overheid van het bestaan van deze kinderen.⁵⁷xKamerstukken II 2017/18, 34882, nr. 3, p. 2 (MvT). Met Lindenbergh menen wij dat gelet op artikel 1:2 BW ook het nog ongeboren kind waarvan (een van) de ouders voor de geboorte⁵⁸xDit kan kort voor de geboorte als gevolg van zwangerschapscomplicaties ook de moeder zijn. door een aansprakelijke gebeurtenis (komt) komen te overlijden, aanspraak moet kunnen maken op een vergoeding voor affectieschade.⁵⁹xLindenbergh 2018a, p. 408. Voor mogelijke toekomstige rechtsvragen met betrekking tot de hardheidsclausule denken wij nog aan de situatie waarin twee verloofden vanuit geloofsovertuiging nog niet samenwonen, en een van beiden voor de huwelijksvoltrekking overlijdt. Hoewel een verloving geen bijzondere wettelijke status kent, geeft het wel blijk van meer dan serieuze plannen om met elkaar een duurzame affectieve relatie aan te gaan, terwijl bovendien kan worden betoogd dat daarvan reeds sprake is, ook al is van samenleven ten tijde van de aansprakelijke gebeurtenis nog geen sprake.

  3.2 Uitsluiting relatie op grond van redelijkheid en billijkheid

  Door middel van een beroep op de hardheidsclausule kan de kring van gerechtigden dus worden uitgebreid. Tegelijkertijd is het – met een beroep op artikel 6:2 lid 2 BW – mogelijk om een wél in de wet genoemde relatie alsnog van vergoeding uit te sluiten wanneer het honoreren van de aanspraak – mede gelet op de relatie tussen de rechthebbende naaste en de primair gekwetste, zoals deze zich in de periode voorafgaand aan de schadeveroorzakende gebeurtenis zou hebben ontwikkeld – naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De toelichting spreekt hier van ‘zeer uitzonderlijke – sprekende – gevallen’, waarbij als voorbeeld wordt gewezen op een echtgenoot die al vóór het ongeval met de spreekwoordelijke noorderzon was vertrokken.⁶⁰xKamerstukken II 2014/15, 34257, p. 15 (MvA). Lindenbergh merkt ten aanzien daarvan terecht op dat men in bestaande relaties voorzichtig moet zijn met het beoordelen van de kwaliteit daarvan.⁶¹xLindenbergh 2018a, p. 408-409. Bovendien is de ontsnappingsclausule ‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid’ streng; deze kan slechts in zeer uitzonderlijke situaties worden toegepast. Ondanks dat de Raad voor de rechtspraak⁶²xBijlage bij Kamerstukken II 2014/15, 34257, nr. 3, p. 4. de minister nadrukkelijk in overweging heeft gegeven om hiervoor een minder streng criterium te kiezen, is daarvan afgezien.⁶³xKamerstukken II 2014/15, 34257, nr. 6, p. 16-17. Welke gevallen hier concreet onder kunnen worden geschaard, zal in de (feiten)rechtspraak moeten worden uitgekristalliseerd.

  Wij zijn in de gepubliceerde rechtspraak één uitspraak tegengekomen waarin de veroorzaker van het overlijden ten aanzien van de vordering tot vergoeding van affectieschade van de moeder en dochter van het primaire slachtoffer een beroep deed op deze beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.⁶⁴xRb. Gelderland 4 mei 2020, ECLI:NL:RBGEL:2020:2436. In de casus die tot deze uitspraak leidde, had een vrouw haar slapende partner met een hamer om het leven gebracht. De moeder en dochter van het primaire slachtoffer hadden onder andere een slachtofferverklaring afgelegd, waarover de uitspraak vermeldt:

  ‘Uit de schriftelijke slachtofferverklaring blijkt dat de nabestaanden van het slachtoffer het niet altijd eens waren met de keuzes die het slachtoffer maakte, waardoor zij een moeizame relatie met hem hadden. Het contact was moeizaam en zij hoorden dingen vaak pas achteraf. Desondanks blijft het slachtoffer de vader van [benadeelde 1], de zoon van [benadeelde 2] en de broer van [benadeelde 3]. Voor hen geldt dat er nooit meer een relatie kan ontstaan die beter is of zal zijn. De situatie heeft hun leven op zijn kop gezet en zij hebben allemaal pijn, verbazing, verdriet, woede, onbegrip en wraak gevoel, aldus de broer van het slachtoffer.’

  Met verwijzing naar deze verklaringen stelde de verdediging dat tussen het primaire slachtoffer en diens moeder en zijn dochter geen affectieve relatie meer bestond, en dat aan hen aldus geen recht op affectieschade toekwam. De rechtbank overwoog evenwel:

  ‘Ondanks het gegeven dat er al enkele jaren geen contact meer was tussen het slachtoffer en [benadeelde 1] (dochter) en dat zij, [dochter], in de periode voorafgaande aan de dood van het slachtoffer dat ook niet wilde, heeft de schadeveroorzakende gebeurtenis ervoor gezorgd dat het herstellen van de band met het slachtoffer ook nimmer meer mogelijk is in de toekomst. Tussen een kind en een ouder bestaat een onvoorwaardelijke (bloed)band en dat maakt dat het verlies van een ouder pijn doet, of er nou wel of geen of minder contact is. Tussen het slachtoffer en [zijn moeder] was er eveneens al lange tijd geen contact meer. Dit neemt echter niet weg dat er een onvoorwaardelijke (bloed)band tussen beiden bestaat en dat het verlies van haar zoon pijn en verdriet doet. Nergens is bovendien uit gebleken dat zij geen contact meer met haar zoon wilde. De rechtbank acht een vergoeding in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid dan ook niet onaanvaardbaar.’

  Wij kunnen ons met dit oordeel – met name de verwijzing naar de onvoorwaardelijke bloedband – verenigen. Bij een mogelijk beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid kan ook worden gedacht aan relaties die ten tijde van het ongeval al niet meer harmonieus verliepen, maar waarbij de relatie nog niet definitief verbroken was, dan wel de echtscheiding nog niet voltrokken was. De wetgever kiest evenwel voor een harde lijn, ‘opdat niet in de waardering van individuele relaties hoeft te worden getreden. Is de echtscheiding nog niet uitgesproken, en is er formeel nog sprake van een gemeenschappelijke huishouding, dan bestaat er recht op vergoeding van affectieschade, mede omdat het ‘niet ondenkbaar is dat echtgenoten na een ingrijpend voorval een andere beslissing nemen dan aanvankelijk voorzien’.⁶⁵xKamerstukken I 2016/17, 34257, C, p. 7 (MvA). Deze overwegingen zijn wat ons betreft wel wat lastig te rijmen met hetgeen de wetgever opmerkt ten aanzien van de omstandigheden die een rol kunnen spelen bij de vraag of de hardheidsclausule moet worden toegepast. Volgens de wetgever moet bij ernstig en blijvend letsel (bij overlijden is de relatie per definitie beëindigd) namelijk betekenis toekomen aan de bestendigheid van de relatie in de toekomst en de invloed die de gebeurtenis daarop heeft, waarbij bij relaties die spoedig na de schadeveroorzakende gebeurtenis beëindigd worden dan volgens de wetgever kennelijk geen aanleiding bestaat om affectieschade toe te kennen.⁶⁶xKamerstukken II 2014/15, 34257, nr. 3, p. 15 (MvT). Volgens de wetgever leidt het letsel dan niet tot een ingrijpende ommezwaai in het leven van de naaste. Ons bezwaar tegen de hiervoor genoemde overwegingen is vooral daarin gelegen dat de wetgever een soort moreel oordeel velt over relaties die na een ingrijpende verandering worden beëindigd, terwijl het ook dan mogelijk nog steeds die aansprakelijke gebeurtenis is die die verandering teweeg heeft gebracht, en het ook voorstelbaar is dat een relatie wordt beëindigd, omdat de aard van die relatie door het ernstig en blijvend letsel ook duurzaam veranderd zal zijn.

• 4. Overlijden en ernstig blijvend letsel

  Het recht op vergoeding van affectieschade bestaat zowel in geval van overlijden als in geval van ernstig blijvend letsel van de primair gekwetste. Om te pogen enig houvast aan het begrip ernstig en blijvend letsel te bieden, wordt in de toelichting van de wet gesproken van uitzonderlijk zeer ernstig en blijvend letsel, en een richtinggevend percentage⁶⁷xTijdens de parlementaire behandeling is gediscussieerd over de vraag wanneer letsel als ‘ernstig en blijvend’ kan worden aangemerkt (Kamerstukken II 2014/15, 34257, nr. 3, p. 12 (MvT); Kamerstukken II 2014/15, 34257, nr. 6, p. 6). van 70% functionele invaliditeit.⁶⁸xVast te stellen middels de Guides to the Evaluation of Permanent Impairment van de American Medical Association (‘AMA-guides’). Het percentage is niet beslissend; ook andere zeer ernstige letsels die van grote invloed zijn op de relatie kunnen een recht op vergoeding van affectieschade met zich meebrengen.⁶⁹xVolgens de toelichting valt te denken aan ernstige karakter- en gedragsveranderingen, algeheel verlies van het vermogen tot spreken, ernstige afasie, ernstige aantasting van de geheugenfunctie, ernstig of algeheel functieverlies van zintuigen, en aan letsels die leiden tot verlies of een ernstige verstoring van de mogelijkheid tot lichamelijk contact, zoals derdegraads brandwonden over een groot deel van het lichaam, of verlittekening van grote delen van in dit verband belangrijke delen van het lichaam, zoals het gelaat en de hals, alsook gevallen waarin het slachtoffer volledig of nagenoeg volledig afhankelijk wordt van zodanig intensieve hulp dat de mogelijkheid tot het onderhouden van een privéleven ernstig wordt verstoord, en ernstig en blijvend medisch objectiveerbaar psychisch letsel (Kamerstukken II 2014/15, 34257, nr. 3, p. 12-13 (MvT); Kamerstukken I 2017/18, 34257, E, p. 3). Naast de functionele stoornis, is volgens de minister bepalend wat de invloed is dat het letsel heeft op het leven van de gekwetste en diens naasten. Verheij wijst er in dat kader op dat feitelijk steeds moet worden gekeken naar alle concrete omstandigheden van het geval, waarbij de impact op de directe omgeving en de afhankelijkheid van de gekwetste relevante factoren kunnen zijn.⁷⁰xA.J. Verheij, ‘Wetsvoorstel zorg- en affectieschade. Een evenwichtsoefening tussen hanteerbaarheid en individuele rechtvaardigheid’, VR 2014, afl. 6, p. 223.

  De minister had reeds voorspeld dat de term ernstig en blijvend letsel in concrete gevallen uitleg en mogelijk nadere duiding in de rechtspraktijk zou behoeven.⁷¹xKamerstukken II 2014/15, 34257, nr. 3, p. 12 (MvT). In grensgevallen zal op basis van beschikbare medische gegevens of op basis van een nader medisch deskundigenrapport het ernstige en blijvende letsel moeten worden aangetoond. Het is volgens de minister wenselijk dat de rechter aan de hand van de individuele omstandigheden van het geval bij de beoordeling van deze term ruimte wordt gelaten.⁷²xKamerstukken II 2014/15, 34257, nr. 3, p. 16 (MvT). Ondanks dat ook Lindenbergh zijn verwachting uitsprak dat de rechter het begrip ernstig en blijvend letsel verder zou duiden,⁷³xLindenbergh 2018a, p. 408. is er in ieder geval gedurende de eerste anderhalf jaar na inwerkingtreding van de wet niet noemenswaardig veel rechtspraak op dit vlak verschenen.

  In de casus die ten grondslag lag aan de uitspraak van de rechtbank Overijssel van 10 december 2019 was het primaire slachtoffer door de verdachte hard met een golfstick op zijn hoofd geslagen.⁷⁴xRb. Overijssel 10 december 2019, ECLI:NL:RBOVE:2019:4656. De levensgezel van het slachtoffer vorderde vergoeding van affectieschade wegens ernstig en blijvend letsel. Het letsel van het slachtoffer bestond onder andere uit een breuk van de schedel, ophoping van lucht in de schedel en een plaatselijke bloeduitstorting onder de schedel, welk letsel zonder medische interventie hoogstwaarschijnlijk dodelijk zou zijn geweest. De verdediging betwistte dat sprake was van blijvend (want vermoedelijk herstel binnen een tot twee jaar) en ernstig (volgens de verdediging was sprake van een functieverlies van 15-19%) letsel. Gelet op dit (gemotiveerde) verweer oordeelde de rechtbank dat nader uitgebreid (medisch) onderzoek nodig was om vast te stellen of sprake was van ernstig en blijvend letsel, hetgeen naar het oordeel van de rechtbank tot een onevenredige belasting van de strafrechtelijke procedure zou leiden. Om die reden werd de vordering van de levensgezel niet-ontvankelijk verklaard.

  De rechtbank Oost-Brabant kwam op 27 januari 2020 tot eenzelfde oordeel; de affectieschadevordering werd afgewezen, omdat de rechtbank van oordeel was dat er weliswaar sprake was van ernstig letsel, maar dat in de toenmalige stand van het geding nog niet vast was komen te staan dat ook sprake zou zijn van blijvend letsel.⁷⁵xRb. Oost-Brabant 27 januari 2020, ECLI:NL:RBOBR:2020:393. Dat gold eveneens voor de vordering van de ouders van een seksueel misbruikt meisje, bij wie daardoor een posttraumatische stressstoornis was ontstaan, omdat volgens de rechtbank Amsterdam deze aandoening op zich effectief behandeld kon worden, en daarmee nog niet vaststond dat sprake was van blijvend letsel.⁷⁶xRb. Amsterdam 8 januari 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:51. Deze uitspraken zijn wat ons betreft inhoudelijk juist, en leggen het probleem bloot van het tijdsaspect dat nu eenmaal gepaard gaat met het kunnen vaststellen dat letsel ook ‘blijvend ernstig’ is. Een medische eindsituatie is (lang) niet altijd ingetreden op het moment dat een voegingsverzoek moet worden ingediend, waardoor toch vaak de civiele weg zal moeten worden bewandeld. Dat is een weinig aanlokkelijk vooruitzicht, omdat het incassorisico dan reëel is.⁷⁷xMet de invoering van de Wet Affectieschade is bepaald dat de schadevergoedingsmaatregel en voorschotregeling zich ook uitstrekken over de vergoeding van affectieschade. Die maatregel en regeling houden kort gezegd in dat de Staat het bedrag waartoe de dader is veroordeeld als voorschot aan de benadeelde voldoet, waarna de Staat het uitgekeerde bedrag op de dader verhaalt.

  Hoewel ook in de casus die leidde tot de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 12 december 2019 nog geen sprake was van een medische eindsituatie, wees de rechtbank aan de ouders van het slachtoffer toch affectieschade toe, zonder dat oordeel verder te motiveren.⁷⁸xRb. Rotterdam 12 december 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:1058. Vermeldenswaardig is nog dat de verdediging betoogde dat op de in het Besluit vergoeding affectieschade genoemde bedragen nog een correctie voor het percentage-impairment moest worden toegepast (in die zin dat bij een percentage-impairment van 70% ook maar 70% van het genoemde bedrag voor vergoeding in aanmerking kwam). De rechtbank wees dit betoog terecht van de hand. Dat is opmerkelijk en onjuist, temeer omdat bijvoorbeeld ten aanzien van de door het slachtoffer zelf gevorderde schade wegens ontstane studievertraging werd geoordeeld dat nader medisch onderzoek nog moest uitwijzen in hoeverre zij op enig moment haar studie toch weer zou kunnen voortzetten. Ons inziens is het mogelijk om al affectieschade toe te wijzen wanneer nog geen sprake is van een medische eindsituatie, indien ondanks het ontbreken van een medische eindsituatie al duidelijk is dat een noemenswaardig herstel niet meer zal optreden, althans niet in die mate dat het letsel niet meer als ernstig valt aan te merken.⁷⁹xKamerstukken I 2016/17, 34257, C, p. 5 (MvA).

  De uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 23 december 2019 bespraken wij in het kader van de eigen schuld van de naaste aan het ontstaan van het letsel al eerder.⁸⁰xRb. Rotterdam 23 december 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:10334, JA 2020/55, m.nt. E.W. Bosch. Ook voor deze uitspraak geldt dat het opmerkelijk is dat de rechter oordeelt dat voor het vaststellen van de exacte ongevalsgevolgen in het kader van de vaststelling van de omvang van de immateriële schade van het slachtoffer zelf nog nader deskundigenonderzoek nodig is, terwijl de vordering tot vergoeding van affectieschade van diens broer al wel wordt toegewezen (zij het tot een bedrag van € 2000 wegens diens eigen aandeel in het ontstaan van de vechtpartij waarbij het letsel werd toegebracht). Het enkele feit dat deze broer ‘heeft gezien dat zijn broertje (…) in zijn rug was gestoken en daardoor in een levensbedreigende situatie is terechtgekomen’ vormt ons inziens een ontoereikende motivering om toekenning van affectieschade te kunnen rechtvaardigen. Het letsel van het slachtoffer zelf is immers doorslaggevend voor de vraag of de naaste recht heeft op vergoeding van affectieschade, en niet zozeer de wijze waarop de naaste op dat letsel (of de gebeurtenis) reageert. Dat laatste kan wel van belang zijn voor een eventuele vordering wegens shockschade, waarover later meer.

  De tot op heden verschenen rechtspraak laat aldus zien dat problemen ontstaan in die situatie waarin nog niet kan worden gesproken van een medische eindsituatie en/of de situatie waarbij nog niet voldoende voorzienbaar is dat van ernstig blijvend letsel sprake zou zijn. Causaliteitsdiscussies zijn wij nog niet tegengekomen. In de wetsgeschiedenis wordt het voorbeeld genoemd van een slachtoffer met een al bestaande belaste medische voorgeschiedenis.⁸¹xKamerstukken I 2016/17, 34257, C, p. 6 (MvA). Vanuit de gedachte dat de aansprakelijke partij het slachtoffer nu eenmaal moet nemen zoals het was, is Lindenbergh geneigd ervan uit te gaan dat de aansprakelijke partij het volledig vastgestelde bedrag voor affectieschade moet uitkeren, indien het slachtoffer met een al bestaande invaliditeit door de aansprakelijke gebeurtenis over de ‘drempel’ van het door de wetgever genoemde percentage van 70% wordt getild.⁸²xLindenbergh 2018a, p. 408. Dat lijkt ons inderdaad juist, voor die situaties waarvan vastgesteld kan worden dat voor de gebeurtenis (nog) niet werd voldaan aan de vereisten voor het aannemen van blijvend ernstig letsel, waarbij dat voor de situatie na de gebeurtenis wel vaststaat. Dan kan immers ook worden gesteld dat de ommezwaai in het leven van de naasten zich pas na die gebeurtenis heeft voorgedaan.

  Voor het aanspraak maken op affectieschade na overlijden van een naaste zullen de vorderingsgerechtigden ook aannemelijk moeten maken dat sprake is van causaal verband tussen de aansprakelijke gebeurtenis en het overlijden. In de meeste gevallen zal dit niet problematisch zijn, ook niet in die situaties waarin het ernstig gewonde slachtoffer later alsnog aan zijn verwondingen overlijdt.⁸³xLastiger zal dat zijn voor de situatie dat een ernstig geïnvalideerde zodanig psychisch gedecompenseerd raakt, dat hij besluit suïcide te plegen. Vermoedelijk zal de discussie in een dergelijke situatie (die zich in onze praktijken gelukkig nog nooit heeft voorgedaan en hopelijk ook nooit zal voordoen) vooral zien op de toerekenings- en relativiteitsvraag (art. 6:163 BW). Voor dergelijke situaties bepaalt artikel 6:108 lid 6 BW dat de nabestaanden uitsluitend recht hebben op het forfaitaire bedrag voor overlijden, onder aftrek van een eventueel reeds ontvangen vergoeding voor de aan het overlijden voorafgaande periode van ernstig lijden. Wij merken nog op dat het voor de bepaling van het vereiste causaal verband gaat om de vaststelling dat door de gebeurtenis een vervroegd of plotseling overlijden is veroorzaakt.⁸⁴xOok voor de onder art. 6:108 lid 2 BW genoemde uitvaartkosten geldt immers dat deze ook zonder aansprakelijke gebeurtenis op enig moment zouden zijn gemaakt, omdat wij nu eenmaal allemaal sterfelijk zijn. Dit betekent ons inziens dat in een situatie waarin een al terminale patiënt met een nog korte levensverwachting als gevolg van een medische fout vroegtijdig overlijdt, de nabestaanden ook aanspraak kunnen maken op vergoeding van affectieschade. Weliswaar kan worden gesteld dat deze patiënt ook zonder medische fout binnen afzienbare tijd zou zijn overleden, maar dat betekent niet dat daarmee het causaal verband tussen de normschending en het daardoor vervroegd overlijden ontbreekt.⁸⁵xUiteraard kan de kans op vervroegd overlijden zonder fout wel een rol spelen bij de bepaling van de mate van aansprakelijkheid (verlies van kans op beter behandelresultaat). Vanuit de genoegdoeningsfunctie en erkenningsfunctie van de Wet Affectieschade lijkt ons dat ook heel wel verdedigbaar, mede omdat de nabestaanden door de aansprakelijke gebeurtenis de mogelijkheid is ontnomen om binnen de verwachte termijn afscheid van hun overleden dierbare te nemen.

• 5. Samenloop shockschade

  Over samenloop tussen een vergoeding voor affectieschade en ‘shockschade’ schreef Lindenbergh eerder uitgebreid in dit tijdschrift.⁸⁶xS.D. Lindenbergh, ‘“Affectieschade” en “shockschade”, onderscheid, samenloop, vooruitblik’, TVP 2018, afl. 4, p. 142-147. Wij beperken ons daarom tot enkele opmerkingen. Shockschade dient te worden onderscheiden van affectieschade. Van shockschade is sprake indien iemand geestelijk letsel oploopt als gevolg van de confrontatie met een ernstig schokkende gebeurtenis, waardoor (tevens) sprake is van een onrechtmatige daad jegens de shockschadevergoeding-gerechtigde,⁸⁷xHR 22 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD5356, NJ 2002/240, m.nt. J.B.M. Vranken (Taxibus-arrest) en HR 9 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8583, NJ 2010/387, m.nt. J.B.M. Vranken (Vilt). en waardoor zowel materiële als immateriële schade kan zijn geleden. Vereist is dat het geestelijk letsel in rechte kan worden vastgesteld, hetgeen in het algemeen slechts het geval zal zijn als sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld.⁸⁸xZie voor relevante (en wisselende) rechtspraak m.b.t. het aantonen van dit geestelijk letsel: M. de Groot en I. van der Zalm, annotatie bij Hof ’s-Hertogenbosch 23 februari 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:637, JA 2016/66.

  Naasten en nabestaanden die tevens voldoen aan de eisen voor een aanspraak wegens geestelijk letsel door confrontatie met een schokkende gebeurtenis, hebben recht op vergoeding van zowel hun shockschade als hun affectieschade,⁸⁹xDe NV vermeldt hierover (Kamerstukken II 2015/16, 34257, nr. 6, p. 3): ‘Er kan sprake zijn van samenloop van shockschade en affectieschade.’ welke vorderingen ook in de na inwerkingtreding van de Wet Affectieschade verschenen rechtspraak al meermaals gecumuleerd werden toegewezen.⁹⁰xRb. Den Haag 27 januari 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:45 (aan de broer van het primaire slachtoffer wordt € 5000 shockschade- en € 17.500 affectieschadevergoeding toegewezen); Rb. Midden-Nederland 20 maart 2020, ECLI:NL:RBMNE:2020:1046 (diverse vorderingen van shockschade en affectieschade cumuleren); Rb. Den Haag 27 maart 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:2714 (aan de zoon en dochter van het primaire slachtoffer wordt € 10.000 shockschade- en € 20.000 affectieschadevergoeding toegewezen).

  Het is ons inziens nog te vroeg om op basis van de verschenen rechtspraak conclusies te kunnen trekken ten aanzien van de eventuele invloed van de Wet Affectieschade op de hoogte van de toegewezen (immateriële) shockschadevergoedingen. Ons inziens zou het overigens niet juist zijn om bij de waardering van shockschade (ten nadele van de benadeelde) rekening te houden met een eventueel al ontvangen vergoeding voor affectieschade. Shockschade omvat immers uitdrukkelijk niet de (affectie)schade wegens verdriet dat het overlijden of ernstig gewond raken van een naaste teweeg heeft gebracht.⁹¹xHR 22 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD5356, NJ 2002/240, m.nt. J.B.M. Vranken (Taxibus-arrest). De affectieschadevergoedingen zijn symbolisch van aard, en hebben een erkennings- en genoegdoeningsfunctie in verband met het verdriet en de pijn vanwege het ernstig (en blijvend) gewond raken of overlijden van de persoon met wie men een affectieve band heeft. Het immateriële gedeelte van de mogelijk tevens toe te kennen shockschadevergoeding dient (los van de eventueel tevens toe te kennen affectieschadevordering) te worden begroot met inachtneming van alle omstandigheden van het geval, waaronder de ernst van het verwijt, de aard en ernst van het letsel (waaronder de duur en de intensiteit), de verwachting ten aanzien van het herstel en de leeftijd van het shockschadeslachtoffer, mede kijkend naar de bedragen die in vergelijkbare gevallen zijn toegewezen.

• 6. Afsluiting

  De in de Eerste Kamer wel geuite vrees voor het ontstaan van een onsmakelijke claimcultuur⁹²xZie o.a. Handelingen I 9 maart 2010, 28871; Handelingen I 23 maart 2010, 28871. is naar onze mening niet bewaarheid geworden. De wetgever heeft gesteld dat die vrees wordt ondervangen doordat is gekozen voor een vaste kring van gerechtigden en vaste bedragen,⁹³xKamerstukken I 2016/17, 34257, C, p. 11 (MvA). hetgeen in de praktijk inderdaad (nog) niet tot (de eveneens gevreesde) pijnlijke discussies lijkt te leiden. Die vrees was ons inziens des te minder gegrond, omdat voor het aanspraak kunnen maken op de vergoeding moet vaststaan dat binnen de bestaande wettelijke en ongeschreven kaders jegens de gekwetste aansprakelijkheid bestaat. Dat laat onverlet dat wij met Lindenbergh van mening zijn dat er nu wel situaties zijn waarin, anders dan vóór 1 januari 2019, een financieel belang aanwezig is om de kwestie aan een rechter voor te leggen, waarbij gedacht kan worden aan ouders die hun minderjarige kind zijn verloren.⁹⁴xLindenbergh 2018a, p. 406. Vóór 1 januari 2019 bestond hun potentiële aanspraak vaak louter uit de uitvaartkosten, indien en voor zover die niet al via een uitvaartverzekering waren vergoed.

  Bij claims vanwege door de Wet Affectieschade toegenomen financiële belangen zou – met het oog op de actualiteit – ook nog kunnen worden gedacht aan de mogelijke aansprakelijkheid van verpleeg- en zorghuizen voor het overlijden van bewoners wegens het treffen van onvoldoende maatregelen ter voorkoming van de verspreiding van COVID-19.⁹⁵xZie over de mogelijke aansprakelijkheidsclaims in verband met alle coronamaatregelen de blog van C.C. van Dam van 15 mei 2020 voor de website van VAST (Verzekeringsrecht, aansprakelijkheid, toezicht en schade), www.vast-online.nl/art/3753/corona-en-potentiele-aansprakelijkheidsclaims; zie ook J.F. Roth, ‘Corona en letselschade. Welwillendheid gewenst’, L&S 2020, afl. 2, p. 3-4. Voorheen zou ook voor deze groep slachtoffers de vordering immers beperkt zijn tot de uitvaartkosten, maar na 1 januari 2019 kunnen de nog levende echtgenoten, levensgezellen en (meerderjarige) kinderen ook (allemaal) aanspraak maken op vergoeding van affectieschade. De financiële belangen voor verpleeg- en verzorgingshuizen (en hun aansprakelijkheidsverzekeraar) zullen daardoor aanzienlijk zijn.

  Ook op individueel dossierniveau zijn de financiële gevolgen zichtbaar. Een praktijkvoorbeeld van een (niet door een misdrijf) overleden vader die zijn echtgenote, drie minderjarige kinderen en twee nog levende (niet-inwonende) ouders achterlaat, levert ten opzichte van de situatie van vóór 1 januari 2019 voor de verzekeraar een extra schadelast op van € 100.000.⁹⁶xVier keer het bedrag van € 17.500 voor de echtgenote en de kinderen, en twee keer het bedrag van € 15.000 voor de ouders.

  In het consultatiewetsvoorstel zorg- en affectieschade ging het Verbond van Verzekeraars ervan uit dat de invoering van het recht op affectieschade zou (kunnen) leiden tot een premiestijging van 2 tot 3%. Met name voor (aansprakelijkheidsverzekeraars van) artsen en medische zorgverleners zijn de financiële gevolgen vermoedelijk groot, zeker als het gaat om doodgeboren of overleden kinderen, of overlijden van patiënten die al niet meer aan het arbeidsproces deelnamen (en daarmee ook niet in het levensonderhoud van naasten voorzagen). Het Verbond van Verzekeraars verwacht dan ook een stijging in de schadelast voor aansprakelijkheidsverzekeraars van artsen en zorginstellingen van 15%.⁹⁷xKamerstukken II 2015/16, 34257, nr. 6 (NV). Bij de voorgenomen evaluatie zal moeten worden bezien in hoeverre deze verwachtingen zijn uitgekomen.

  Wij willen hiermee geenszins suggereren dat er redenen zouden kunnen zijn om de mogelijkheid affectieschade te vorderen terug te draaien (integendeel, het werd de hoogste tijd dat dit recht ook in Nederland zijn plaats kreeg), maar het illustreert wel dat de overheid om begrijpelijke redenen heeft gekozen voor een duidelijke afbakening in de vorm van een vaste kring van gerechtigden en vaste bedragen. Uit onze analyse van de verschenen rechtspraak blijkt dat de rechterlijke beoordelingen van aanspraken op affectieschade tot op heden beperkt blijven tot strafzaken. In die procedures is vaak sprake van opzettelijk toegebrachte schade, waardoor er geen professionele verzekeraar betrokken is bij de schadebegroting, en vaak ook geen relevant buitengerechtelijk onderhandelingstraject over de schade heeft plaatsgevonden. Uit de besproken uitspraken blijkt dat strafrechters aanvankelijk (te) ruimhartig toepassing gaven aan de hardheidsclausule, met name voor zover het vorderingen van broers en zussen betrof. Hoe begrijpelijk en invoelbaar ook hun verdriet is, het is de keuze van de wetgever geweest om hen niet in de vaste kring van gerechtigden op te nemen.⁹⁸xOp 6 juli 2020 heeft het Kamerlid Van Nispen Kamervragen gesteld over het (niet-)vergoeden van affectieschade aan broers en zussen van het slachtoffer (vraag 2020Z13589). In de toelichting op de Wet Affectieschade mist een uitgebreide motivatie van het niet-rekenen van broers en zussen in de vaste kring van gerechtigden, waardoor het wenselijk is dat de wetgever deze keuze nog eens gemotiveerd toelicht.

  Op basis van onze eigen praktijkervaring en het ontbreken van civiele uitspraken waarin het recht op affectieschade inhoudelijk werd bediscussieerd, lijkt daarnaast de voorzichtige conclusie te kunnen worden getrokken dat de wetgever in zijn opzet lijkt te zijn geslaagd om via de inrichting van de wettelijke regeling discussies daarover zo veel mogelijk te voorkomen.

Noten

• 1 Zie vooreerst Kamerstukken II 2002/03, 28781, nr. 1-2; verworpen op 23 maart 2010: Handelingen I 2009/10, nr. 23, p. 1013-1014 (stemverhouding: 30 voor, 36 tegen).

• 2 Kamerstukken I 2017/18, 34257, 26-6-1.

• 3 Kamerstukken II 2014/15, 34257, nr. 3, p. 9 (MvT); HR 28 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:793, r.o. 2.4.7. Vóór 1 januari 2019 konden bepaalde nabestaanden via art. 4 Wet schadefonds geweldsmisdrijven al een tegemoetkoming voor affectieschade ontvangen. Daarnaast kunnen nabestaanden onder omstandigheden via het EVRM ook vergoeding voor affectieschade vorderen, als hun naaste door een onrechtmatige overheidsdaad is komen te overlijden (zie o.a. EHRM 17 juni 2005, appl.nr. 50196/99 (Bubbins/VK) en EHRM 23 mei 2019, appl.nr. 57129/10 (Mirzoyan/Armenië).

• 4 Kamerstukken II 2014/15, 34257, nr. 3, p. 3 (MvT).

• 5 Kamerstukken II 2014/15, 34257, nr. 3, p. 4 (MvT).

• 6 Besluit van 20 april 2018, Stb. 2018, 123.

• 7 Kamerstukken II 2014/15, 34257, nr. 3, p. 5-6 (MvT).

• 8 Kamerstukken II 2014/15, 34257, nr. 3, p. 16 (MvT).

• 9 Kamerstukken I 2017/18, 34257, E, p. 1.

• 10 Wij laten de mogelijke gevolgen van de Wet Affectieschade op SVI-verzekeringen en de vraag wat in het kader van werkgeversaansprakelijkheid nog als adequate verzekering heeft te gelden, in dit artikel onbesproken. Zie daarover E.C.M. Esveld, ‘Affectieschade gedekt?’, AV&S 2019/24, p. 129-134.

• 11 Art. 51f lid 2 Sv jo. art. 6:107 en 6:108 BW.

• 12 Wij constateerden daarbij dat de motivering door strafrechters niet altijd even uitgebreid is, terwijl die motivering zeker bij toepassing van de hardheidsclausule wel vereist is. Mogelijk dat dit mede komt doordat de vordering benadeelde partij ook niet altijd even gemotiveerd wordt betwist.

• 13 Of de daarvoor civielrechtelijk verantwoordelijke, vgl. Rb. Gelderland 29 juni 2020, ECLI:NL:RBGEL:2020:3155 en 3156, waarin gelet op art. 6:164 en 6:169 BW en art. 51g lid 4 Sv de ouders van de verdachten aansprakelijk werden gehouden voor de (affectie)schade die de minderjarige verdachten hadden veroorzaakt, omdat zij ten tijde van het plegen van het bewezenverklaarde feit jonger dan 14 jaar waren.

• 14 Art. 6:107 lid 5 en 6:108 lid 5 BW; Kamerstukken II 2014/15, 34257, nr. 3, p. 19 (MvT).

• 15 Kamerstukken II 2014/15, 34257, nr. 3, p. 18 (MvT).

• 16 Kamerstukken II 2014/15, 34257, nr. 3, p. 18-19 (MvT).

• 17 Art. 6:107 lid 5 en 6:108 lid 5 BW spreken hier van ‘hetzelfde verweer’.

• 18 Rb. Midden-Nederland 22 augustus 2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:3892.

• 19 Rb. Amsterdam 26 juni 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:3129.

• 20 Rb. Rotterdam 23 december 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:10334, JA 2020/55, m.nt. E.W. Bosch.

• 21 Opmerkelijk is dat namens de broer een bedrag van € 5850,79 werd gevorderd, dat aldus afwijkt van de in het Besluit vergoeding affectieschade opgenomen bedragen (een toelichting hiervoor is in de uitspraak niet terug te lezen).

• 22 In de MvT wordt hierover gesteld (Kamerstukken II 2014/15, 34257, nr. 3, p. 18): ‘De eventuele medeschuld van de naaste aan het letsel in diens relatie tot de aansprakelijke persoon, kan als “eigen schuld” in de zin van artikel 6:101 BW worden aangemerkt.’

• 23 S.D. Lindenbergh, ‘De wet affectieschade in werking’, VR 2018/156, p. 407 (hierna: Lindenbergh 2018a).

• 24 Als meerdere personen als gevolg van één aansprakelijke gebeurtenis overlijden of ernstig en blijvend gewond raken, dan hebben de vorderingsgerechtigde naasten voor iedere persoon afzonderlijk recht op affectieschade. De moeder die bij een verkeersongeval (geen misdrijf) dus niet alleen haar echtgenoot, maar ook twee kinderen verliest, kan aanspraak maken op een vergoeding van 3 x € 17.500 (€ 52.500). Zie voor een voorbeeld Rb. Gelderland 29 juni 2020, ECLI:NL:RBGEL:2020:3155 en 3156, waarin aan de moeder zowel de vordering wegens het overlijden van haar zoon als de vordering wegens het overlijden van haar partner wordt toegewezen.

• 25 HR 27 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:760, NJ 2016/77, m.nt. J.B.M. Vranken.

• 26 Kamerstukken II 2014/15, 34257, nr. 3, p. 13-14 (MvT); zie voorts A.J. Akkermans e.a., Affectieschade. Slachtoffers en aansprakelijkheid. Een onderzoek naar behoeften, verwachtingen en ervaringen van slachtoffers en hun naasten met betrekking tot het civiele aansprakelijkheidsrecht, Amsterdam VU 2008; uitgegeven in 2015: Den Haag: Boom Lemma.

• 27 De toelichting spreekt hier van gevallen waarin de zorg voor een kleinkind duurzaam in het gezin van een grootouder plaatsvindt en gevallen van duurzame zorg voor een kind door pleegouders. Voorts wordt voor inspiratie voor interpretatie in het bijzonder verwezen naar het personen- en familierecht.

• 28 Kamerstukken II 2014/15, 34257, nr. 3, p. 5 en 15 (MvT); Besluit vergoeding affectieschade.

• 29 Rb. Midden-Nederland 22 augustus 2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:3892.

• 30 Rb. Rotterdam 19 februari 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:1460, JA 2020/77, m.nt. E.W. Bosch.

• 31 Lindenbergh 2018a, p. 410.

• 32 Zie art. 6:107 lid 2 sub g respectievelijk art. 6:108 lid 4 sub g BW.

• 33 Zie in dit verband HR 29 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:1075. Doorslaggevend is volgens de Hoge Raad in het begrip ‘levensgezel’ de nauwe persoonlijke betrekking van een zekere hechtheid.

• 34 Kamerstukken II 2014/15, 34257, nr. 3, p. 15 (MvT).

• 35 Lindenbergh 2018a, p. 410.

• 36 Kamerstukken I 2016/17, 34257, C, p. 7 (MvA).

• 37 Kamerstukken I 2016/17, 34257, C, p. 6 (MvA).

• 38 Rb. Rotterdam 12 december 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:10581.

• 39 Rb. Rotterdam 23 december 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:10334.

• 40 Rb. Den Haag 27 januari 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:450, JA 2020/55, m.nt. E.W. Bosch.

• 41 E.W. Bosch, annotatie bij Rb. Den Haag 27 januari 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:450, JA 2020/55.

• 42 Rb. Gelderland 3 maart 2020, ECLI:NL:RBGEL:2020:1397.

• 43 Rb. Midden-Nederland 11 maart 2020, ECLI:NL:RBMNE:2020:920.

• 44 Rb. Amsterdam 5 juni 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:2814 en Rb. Amsterdam 26 juni 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:3129.

• 45 Rb. Noord-Nederland 11 juni 2020, ECLI:NL:RBNNE:2020:2117.

• 46 Rb. Gelderland 3 maart 2020, ECLI:NL:RBGEL:2020:1397 en Rb. Gelderland 29 juni 2020, ECLI:NL:RBGEL:2020:3155 en 3156.

• 47 Rb. Midden-Nederland 11 maart 2020, ECLI:NL:RBMNE:2020:920.

• 48 Rb. Amsterdam 5 juni 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:2814.

• 49 Rb. Amsterdam 26 juni 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:3129.

• 50 Rb. Noord-Nederland 11 juni 2020, ECLI:NL:RBNNE:2020:2117.

• 51 De affectieschadevordering die werd gevorderd in haar hoedanigheid van dochter van haar overleden vader werd conform het Besluit vergoeding affectieschade toegewezen.

• 52 De affectieschadevordering die werd gevorderd in hun hoedanigheid van ouders van hun overleden zoon werd conform het Besluit vergoeding affectieschade toegewezen.

• 53 Rb. Gelderland 29 juni 2020, ECLI:NL:RBGEL:2020:3155 en 3156.

• 54 Hiervoor reeds besproken.

• 55 Kamerstukken I 2016/17, 34257, C, p. 7 (MvA).

• 56 Lindenbergh 2018a, p. 408.

• 57 Kamerstukken II 2017/18, 34882, nr. 3, p. 2 (MvT).

• 58 Dit kan kort voor de geboorte als gevolg van zwangerschapscomplicaties ook de moeder zijn.

• 59 Lindenbergh 2018a, p. 408.

• 60 Kamerstukken II 2014/15, 34257, p. 15 (MvA).

• 61 Lindenbergh 2018a, p. 408-409.

• 62 Bijlage bij Kamerstukken II 2014/15, 34257, nr. 3, p. 4.

• 63 Kamerstukken II 2014/15, 34257, nr. 6, p. 16-17.

• 64 Rb. Gelderland 4 mei 2020, ECLI:NL:RBGEL:2020:2436.

• 65 Kamerstukken I 2016/17, 34257, C, p. 7 (MvA).

• 66 Kamerstukken II 2014/15, 34257, nr. 3, p. 15 (MvT).

• 67 Tijdens de parlementaire behandeling is gediscussieerd over de vraag wanneer letsel als ‘ernstig en blijvend’ kan worden aangemerkt (Kamerstukken II 2014/15, 34257, nr. 3, p. 12 (MvT); Kamerstukken II 2014/15, 34257, nr. 6, p. 6).

• 68 Vast te stellen middels de Guides to the Evaluation of Permanent Impairment van de American Medical Association (‘AMA-guides’).

• 69 Volgens de toelichting valt te denken aan ernstige karakter- en gedragsveranderingen, algeheel verlies van het vermogen tot spreken, ernstige afasie, ernstige aantasting van de geheugenfunctie, ernstig of algeheel functieverlies van zintuigen, en aan letsels die leiden tot verlies of een ernstige verstoring van de mogelijkheid tot lichamelijk contact, zoals derdegraads brandwonden over een groot deel van het lichaam, of verlittekening van grote delen van in dit verband belangrijke delen van het lichaam, zoals het gelaat en de hals, alsook gevallen waarin het slachtoffer volledig of nagenoeg volledig afhankelijk wordt van zodanig intensieve hulp dat de mogelijkheid tot het onderhouden van een privéleven ernstig wordt verstoord, en ernstig en blijvend medisch objectiveerbaar psychisch letsel (Kamerstukken II 2014/15, 34257, nr. 3, p. 12-13 (MvT); Kamerstukken I 2017/18, 34257, E, p. 3).

• 70 A.J. Verheij, ‘Wetsvoorstel zorg- en affectieschade. Een evenwichtsoefening tussen hanteerbaarheid en individuele rechtvaardigheid’, VR 2014, afl. 6, p. 223.

• 71 Kamerstukken II 2014/15, 34257, nr. 3, p. 12 (MvT).

• 72 Kamerstukken II 2014/15, 34257, nr. 3, p. 16 (MvT).

• 73 Lindenbergh 2018a, p. 408.

• 74 Rb. Overijssel 10 december 2019, ECLI:NL:RBOVE:2019:4656.

• 75 Rb. Oost-Brabant 27 januari 2020, ECLI:NL:RBOBR:2020:393.

• 76 Rb. Amsterdam 8 januari 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:51.

• 77 Met de invoering van de Wet Affectieschade is bepaald dat de schadevergoedingsmaatregel en voorschotregeling zich ook uitstrekken over de vergoeding van affectieschade. Die maatregel en regeling houden kort gezegd in dat de Staat het bedrag waartoe de dader is veroordeeld als voorschot aan de benadeelde voldoet, waarna de Staat het uitgekeerde bedrag op de dader verhaalt.

• 78 Rb. Rotterdam 12 december 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:1058. Vermeldenswaardig is nog dat de verdediging betoogde dat op de in het Besluit vergoeding affectieschade genoemde bedragen nog een correctie voor het percentage-impairment moest worden toegepast (in die zin dat bij een percentage-impairment van 70% ook maar 70% van het genoemde bedrag voor vergoeding in aanmerking kwam). De rechtbank wees dit betoog terecht van de hand.

• 79 Kamerstukken I 2016/17, 34257, C, p. 5 (MvA).

• 80 Rb. Rotterdam 23 december 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:10334, JA 2020/55, m.nt. E.W. Bosch.

• 81 Kamerstukken I 2016/17, 34257, C, p. 6 (MvA).

• 82 Lindenbergh 2018a, p. 408.

• 83 Lastiger zal dat zijn voor de situatie dat een ernstig geïnvalideerde zodanig psychisch gedecompenseerd raakt, dat hij besluit suïcide te plegen. Vermoedelijk zal de discussie in een dergelijke situatie (die zich in onze praktijken gelukkig nog nooit heeft voorgedaan en hopelijk ook nooit zal voordoen) vooral zien op de toerekenings- en relativiteitsvraag (art. 6:163 BW).

• 84 Ook voor de onder art. 6:108 lid 2 BW genoemde uitvaartkosten geldt immers dat deze ook zonder aansprakelijke gebeurtenis op enig moment zouden zijn gemaakt, omdat wij nu eenmaal allemaal sterfelijk zijn.

• 85 Uiteraard kan de kans op vervroegd overlijden zonder fout wel een rol spelen bij de bepaling van de mate van aansprakelijkheid (verlies van kans op beter behandelresultaat).

• 86 S.D. Lindenbergh, ‘“Affectieschade” en “shockschade”, onderscheid, samenloop, vooruitblik’, TVP 2018, afl. 4, p. 142-147.

• 87 HR 22 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD5356, NJ 2002/240, m.nt. J.B.M. Vranken (Taxibus-arrest) en HR 9 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8583, NJ 2010/387, m.nt. J.B.M. Vranken (Vilt).

• 88 Zie voor relevante (en wisselende) rechtspraak m.b.t. het aantonen van dit geestelijk letsel: M. de Groot en I. van der Zalm, annotatie bij Hof ’s-Hertogenbosch 23 februari 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:637, JA 2016/66.

• 89 De NV vermeldt hierover (Kamerstukken II 2015/16, 34257, nr. 6, p. 3): ‘Er kan sprake zijn van samenloop van shockschade en affectieschade.’

• 90 Rb. Den Haag 27 januari 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:45 (aan de broer van het primaire slachtoffer wordt € 5000 shockschade- en € 17.500 affectieschadevergoeding toegewezen); Rb. Midden-Nederland 20 maart 2020, ECLI:NL:RBMNE:2020:1046 (diverse vorderingen van shockschade en affectieschade cumuleren); Rb. Den Haag 27 maart 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:2714 (aan de zoon en dochter van het primaire slachtoffer wordt € 10.000 shockschade- en € 20.000 affectieschadevergoeding toegewezen).

• 91 HR 22 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD5356, NJ 2002/240, m.nt. J.B.M. Vranken (Taxibus-arrest).

• 92 Zie o.a. Handelingen I 9 maart 2010, 28871; Handelingen I 23 maart 2010, 28871.

• 93 Kamerstukken I 2016/17, 34257, C, p. 11 (MvA).

• 94 Lindenbergh 2018a, p. 406.

• 95 Zie over de mogelijke aansprakelijkheidsclaims in verband met alle coronamaatregelen de blog van C.C. van Dam van 15 mei 2020 voor de website van VAST (Verzekeringsrecht, aansprakelijkheid, toezicht en schade), www.vast-online.nl/art/3753/corona-en-potentiele-aansprakelijkheidsclaims; zie ook J.F. Roth, ‘Corona en letselschade. Welwillendheid gewenst’, L&S 2020, afl. 2, p. 3-4.

• 96 Vier keer het bedrag van € 17.500 voor de echtgenote en de kinderen, en twee keer het bedrag van € 15.000 voor de ouders.

• 97 Kamerstukken II 2015/16, 34257, nr. 6 (NV).

• 98 Op 6 juli 2020 heeft het Kamerlid Van Nispen Kamervragen gesteld over het (niet-)vergoeden van affectieschade aan broers en zussen van het slachtoffer (vraag 2020Z13589). In de toelichting op de Wet Affectieschade mist een uitgebreide motivatie van het niet-rekenen van broers en zussen in de vaste kring van gerechtigden, waardoor het wenselijk is dat de wetgever deze keuze nog eens gemotiveerd toelicht.